CNSeg / Fenseg Grupo de Trabalho para Análise da Lei /13

Transcrição

1 CNSeg / Fenseg Grupo de Trabalho para Análise da Lei /13 Alessandra Carneiro Ana Paula Santos Atila Santos Bárbara Diniz Camila Lastra Cassia Souza Glauce Carvalhal Maria da Gloria Faria Leandro Fernandes Marcia Takakura Marcos Krause Nathalia Martins Patrícia Filgueiras Raquel Cruz Regina Marinho Rodrigo Falk Fragoso Werner Frank Washington Silva

2 Transparência Internacional

3

4 Origens da Lei /13 Princípio da juridicidade: legalidade, legitimidade e moralidade. Eficácia exógena do princípio da moralidade administrativa atingindo particulares. Ataque ao fomento.

5 Origem da Lei /13 Custo médio da corrupção no Brasil 1,38% a 2,3% do PIB (de R$ 50,8 B a R$ 84,5 B) = Investimento no PAC.* Custo Regulatório no Brasil fonte de corrupção Licenças variadas Normas regulatórias confusas e profusas Sobreposição de agentes fiscalizadores Referências da lei brasileira: Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) UK Bribery Act Convenção Interamericana contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos (OEA) Convenção sobre Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da organização para cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Manifestações Populares de junho/2013. * Fonte: Relatório FIESP.

6 Origens da Lei /13 Sistema legal de defesa da moralidade: Lei de Combate à Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) Lei das Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93 Lei da Defesa da Concorrência (Lei /11) Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/10) Código Penal (Decreto-Lei 2.848/40) arts 312 e segs. Decreto 3.678/00 promulga a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (OCDE) Lei /13 Inovação em dois aspectos: Penalização da pessoa jurídica Responsabilidade objetiva Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências

7 Responsabilidade Objetiva Art. 2º Precedente Direito Ambiental (Lei 6.938/81 e artigo 225 da CF) Responsabilidade do Transportador de Pessoas (Construção Doutrinária e Jurisprudencial) Código do Consumidor (art. 13º) Código Civil (arts. 932 e 933) Autoria Beneficiário Ato Excludentes Caso Fortuito e Força Maior Culpa exclusiva de terceiro. Nexo Causal Culpa Culpa in eligendo? Culpa in vigilando? Teoria do Domínio Do Fato?

8 Sujeitos Sociedades Empresárias ou simples Personificadas ou não Independentemente do modelo societário Fundações Associações Sociedades estrangeiras Constituídas de fato ou de direito Que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro (Princípio da Territorialidade e Princípio da Jurisdição). Ver artigo 28 Não inclui organizações religiosas nem partidos políticos

9 Direito Societário Ação de Regresso Exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovado Responsabilidade Subjetiva. Desconsideração da Personalidade Jurídica (art. 14) também artigo 50 do CC. Sucessão empresarial Solidariedade econômica Multa Reparação de danos Alteração contratual Transformação Incorporação Fusão - Cisão Controladora - controlada Coligada Consorciada XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

10 Administradores Atenção à definição de funções dos administradores estatutários O ato ilegal só adquire os contornos de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvada pela má-intenção do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a aplicação das severas sanções previstas na Lei 8.429/92 é aceitável, e mesmo recomendável, para a punição do administrador desonesto (conduta dolosa) e não daquele que apenas foi inábil (conduta culposa). (STJ. REsp /MT, 1ª Turma. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Julg DJe, 02 dez

11 Atos lesivos (art. 5º) Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências Assemelha-se ao crime de corrupção ativa (333 do CP) Crime/tipo administrativo formal - independe de resultado forma tentada. Crime/tipo administrativo material - depende de resultado, não admite tentativa. Princípio da Tipicidade CF art. 5, XXXIX

12 Atos lesivos (art. 5º) No tocante a licitações e contratos Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação etc Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato do procedimento licitatório Afastar ou procurar afastar licitante Fraudar licitação pública ou contrato administrativo Obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento Manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato V Dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

13 Aspectos Penais Sanções Administrativas Art. 6º Multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício, excluídos os tributos e nunca inferior à vantagem auferida e limitado a 3 x o valor da vantagem auferida (Dec /15 art. 20, 1º) Publicação extraordinária da decisão condenatória. Reparação Do Dano Fundamentação Interrompe a prescrição 5ª anos da data da ciência da infração (art. 25) ver CF art. 37, 5º. Não sendo possível apurar o faturamento bruto, a multa será de R$ 6K a R$ 60MM.

14 Sanções Administrativas I - a gravidade da infração; II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; III - a consumação ou não da infração IV - o grau de lesão ou perigo de lesão; V - o efeito negativo produzido pela infração; VI - a situação econômica do infrator; VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; Dec /15 art sistema de soma de percentuais 1% adicional caso o índice de solvência e liquidez seja superior a 1 e se houver tido lucro no exercício anterior. 1% a 2% pela tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial. Conceitos subjetivos definição casuística e jurisprudencial

15 Sanções Judiciais (Art. 18 e segs) Advocacia Pública Órgãos de Representação Judicial ou equivalente Ministério Público Perdimento de bens, direitos ou valores obtidos com a infração. Suspensão ou interdição parcial das atividades Dissolução compulsória da Pessoa Jurídica Proibição de receber incentivos, subvenções, subsídios doações ou empréstimos do poder público 1 a 5 anos. Nas ações movidas pelo MP é possível requerer as sanções administrativas Mesmo da ação civil pública Lei 7.347/85 Liquidação de danos pode ser posterior à sentença.

16 Sanções - Considerações Função Social da empresa (multas) Princípio da proporcionalidade Dissolução compulsória habitualidade e finalidade da empresa. Natureza instrumental e finalística prevenção específica prevenção geral Cumulação com outras normas CADE, Susep etc (Arts. 29 e 30) CNEP Cadastro Nacional de Empresas Punidas art. 22 Constitucionalidade (CF art. 5º, LVII)?

17 Regime de Independência de Instâncias (arts. 3º, 18º e 30º) Critérios Natureza do Infrator Esfera de Responsabilização Norma Aplicável - Pessoa Jurídica - Dirigentes e Administradores - Qualquer pessoa natural autora, coatora ou partícipe. - Administrativa - Judicial - Lei /13 - Lei 8.666/93 Não cita a Lei do Pregão (10.520/02) Todas as combinações são possíveis.

18 Acordo de Leniência art. 16 TAC Acordo de Leniência Futuro Passado Futuro Vantagens: Isenta a PJ de publicar a sentença condenatória Permite continuar a receber subsídios, incentivos, subvenções, doações ou empréstimos do poder público. Reduz a multa aplicável em até 2/3. PJ impedida de firmar novo acordo durante 3 anos Interrompe os prazos prescricionais dos atos previstos na lei - 5ª anos (ver artigo 37, 5º da CF) Firmados pela CGU no âmbito federal Permanece a obrigação da reparação do dano O Acordo de Leniência definirá as condições Os efeitos se estendem ao Grupo Econômico se todas as empresas firmarem o acordo.

19 Acordo de Leniência - Preocupações Quais as consequências do acordo de leniência sobre a culpabilidade da pessoa física? A proposta rejeitada não importa confissão (Art. 16, 7) Ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo (CF art. 5º, LVII) Princípio da obrigatoriedade MP tem de propor ação penal incondicionada.

20 Cuidados Especiais Despachantes ONGs Patrocínios Associações Intermediários Licitações Consultorias Parentes

21 Programa de Integridade Decreto 8420/15 Art. 41. Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Parágrafo Único. O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade.

22 Programa de Compliance Portaria 909/15 CGU 1% a 4% de redução na multa (Decreto 8.420/15, art. 18, III) Relatório de Perfil Setores da economia em que atua no Brasil ou no exterior Estrutura organizacional governança Quantidade de empregados e colaboradores Especificar e contextualizar as interações com o poder público Importância da obtenção de autorizações, licenças e permissões Quantidade e valores dos contratos com o Governo Frequência e relevância da utilização de agentes intermediários Participações societárias Qualificação como microempresa ou de pequeno porte.

23 Programa de Compliance Portaria 909/15 CGU Programa de Compliance (art. 4º) referência ao Artigo 42 do decreto 8.420/15 Comprometimento da Alta Direção apoio visível e inequívoco Código de Ética, Políticas e Procedimentos de Integridade Extensão a Terceiros

24 Programa de Compliance Portaria 909/15 CGU Treinamentos periódicos Análise periódica dos riscos Registros Contábeis completos e precisos

25 Programa de Compliance Portaria 909/15 CGU Controles Internos Procedimentos para prevenir fraudes em interações com o Poder Público.

26 Programa de Compliance Portaria 909/15 CGU Independência Estrutura Autoridade da instância responsável pelo Programa de Cumprimento Canais de denúncia protegidos e sem retaliação Medidas Disciplinares

27 Programa de Compliance Portaria 909/15 CGU Procedimentos para pronta interrupção das irregularidades Diligências para contratação e supervisão de terceiros Due diligence em fusões e aquisições

28 Programa de Compliance Portaria 909/15 CGU Monitoramento contínuo Transparência nas doações a candidatos e partidos políticos

29 Apêndices

30 Licitações Indícios de irregularidades* Propostas com redação semelhantes, erros comuns Certos fornecedores desistem inesperadamente de participar Empresas que não apresentam propostas para um órgão mas o fazem para outro semelhante. Claro padrão de rodízio entre os vencedores das licitações Margem de preço estranha e pouco racional entre a proposta vencedora e as demais. Preços muito diferentes em certame de objeto semelhante Valor das propostas excessivamente reduzido pela entrada de novo concorrente no processo. Um concorrente vence muitos processos sem razão Um concorrente sempre oferece propostas e nunca vence um processo. Vencedores subcontratam concorrentes que participaram do processo Concorrentes que poderiam participar sozinhos participam em consórcio. * Fonte: Secretaria de Direito Econômico

31 Denúncia Paga Projetos de Lei PL 664/11 Senado Federal - 10% do valor recuperado 1701/11 Câmara dos Deputados - 10% do valor recuperado + sigilo e proteção. EUA (2013) USD 14,8 MM em pagamentos de denúncias. 40% dos casos de fraude no mundo são descobertos por meio de denúncias. O que acontece com a falsa imputação?