DANO MORAL E DANO ESTÉTICO: NATUREZA JURÍDICA E POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO Tiago de Araújo Gonçalves 1 Leila Andressa Dissenha 2

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1 DANO MORAL E DANO ESTÉTICO: NATUREZA JURÍDICA E POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO Tiago de Araújo Gonçalves 1 Leila Andressa Dissenha 2 O momento histórico atual é marcado pelo turbo capitalismo 3, um momento de busca incessante pelo sucesso financeiro que leva às empresas ao enfrentamento diário de uma batalha por seu espaço, pelo lucro que lhe garantirá sobrevivência. Nesta batalha, os métodos para chegar à lucratividade são os mais diversos: estratégias sobre elisão e evasão fiscais, concorrência lícita e desleal e gestão de mão de obra motivadora ou aviltante são cogitadas diariamente e, nem sempre, a escolha se dá de forma racionalmente jurídica. Só esta pressão pela competitividade e sobrevivência empresarial explicaria, em boa medida, o flagrante aumento do número de ações trabalhistas que pleiteiam a indenização por danos morais sofridos, decorrentes das mais variadas formas de aviltamento laboral: descumprimentos contratuais, rigor excessivo, trabalho extenuante, assédio moral, doenças laborais e acidentes de trabalho são apenas alguns exemplos de situações que desencadeiam tal pedido e são evidências claras de que a competitividade do mundo empresarial já é parte do cotidiano laboral. 4 Além do pleito de indenização, há situações em que há mais que a dor moral a ser indenizada: quando além do sofrimento, as marcas do fato permanecem, indeléveis, no semblante e/ou no corpo do trabalhador, lembrando-lhe, dia após dia, o ocorrido. Seja decorrente de doença laboral, acidente ou agressões, o dano estético causa uma dor que perpassa o próprio fato danoso. 1 Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania, linha de pesquisa Atividade Empresarial e Constituição: Inclusão e Sustentabilidade Pela UNICURITIBA Centro Universitário Curitiba; Especializando em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela PUCPR; Especializando em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar; Bacharel em Direito pela PUCPR; membro do Grupo de Pesquisa Desregulamentação do Direito, do Estado e Atividade Econômica: enfoque laboral da PUCPR; Advogado inscrito na OAB/PR sob o n Doutora e Mestra em Direito pela PUCPR; professora do Mestrado do PPGCOOP - Programa de Pós Graduação em Gestão de Cooperativas da PUCPR; professora dos Cursos de Graduação em Direito e Administração da PUCPR e da UNINTER; pesquisadora convidada da UNIFE Università degli Studi di Ferrara (Itália/2011); professora dos Cursos de Especialização da UNIARP/SC, UnC Concórdia/SC e da EMATRA IX; advogada inscrita na OAB/PR sob o nº Conforme SEVCENKO, Nicolau. Destino dos Manequins. São Paulo: Carta Capital, 29 de dezembro de 2004, pp Conforme MINHOTO, Antonio Celso Baeta. Globalização e direito: o impacto da ordem mundial sobre o direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, pp. 34 e 43.

2 A CRFB Constituição da República Federativa do Brasil, assegura a proteção à honra, à imagem, à saúde, à intimidade, sendo que a violação a uma destas dimensões é passível de indenização por danos morais, conforme artigo 5º., incisos V e X. 5 Além disto, a legislação infraconstitucional também tutela os mesmos valores, notadamente o Código Civil, nos artigos 186 e 927. Na CLT, a título de exemplo, tem-se tal proteção, ao tratar das hipóteses das faltas graves cometidas pelo empregador que ensejam a rescisão indireta do contrato de trabalho, no artigo 483, alínea e, protege a honra do trabalhador. 6 Da doutrina extrai-se que o dano moral tem por função resguardar o patrimônio imaterial do sujeito, tendo por definição o seguinte: É a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individu al, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral(honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.). 7 O dano estético, por sua vez, é definido como qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um enfeamento e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem, portanto, a uma dor moral. 8 A partir da análise dos conceitos e disposições legais acima, é possível defender que a indenização por dano moral e o estético possui fundamento a proteção da integridade física e psíquica da pessoa. Contudo, embora tenham o mesmo fundamento, tratam-se de tutelas com objetivos diversos, pois a primeira visa reparar o abalo psicológico do indivíduo, e a segunda a reparar os danos corporais, conforme se verá no aresto do TRT9, de autoria de Desembargador Cássio Colombo Filho, abaixo transcrito. 5 CRFB. Art. 5º. (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 6 CTL. Art O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; 7 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. Editora Revista dos Tribunais, SP, 1998, 2ª edição. p LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético. Editora Revista dos Tribunais. 3ª edição p 46.

3 Contudo, não faltam argumentos em contrário, para defender a impossibilidade de cumulação de pedidos a título de dano moral e estético, alegando que ambos têm a mesma natureza, como explica Alex Sandro Ribeiro: Descabe tentar encontrar no baú conceitual qualquer espécie de firula expressional com o fito de dizer que se está diante de um bis in idem. Impossível conceder-se diversas indenizações da mesma natureza pelo mesmo fundamento como se se tratassem de coisas distintas. A indenização por dano moral e por dano estético, em geral, é da mesma natureza. 9 E, que pese a existência de tal argumento, do ponto de vista jurisprudencial, o dano moral e o dano estético não se confundem. Neste sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça na medida em que possibilita a cumulação das respectivas indenizações, conforme verificamos Resp , Resp , Resp , REsp , REsp , Resp , e Súmula nº. 387, que dispõe o seguinte: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. 10 No âmbito da Justiça do Trabalho, verifica-se que o TRT da 9ª Região possui entendimento alinhado ao do STJ, a saber: TRT-PR DANO MORAL - DANO ESTÉTICO - CUMULAÇÃO - POSSIBILIDADE. Faz-se possível a cumulação de dano moral e estético, já que seu fundamento é diverso, ainda que a gênese destes seja a mesma - o acidente causado por culpa da reclamada na demanda. Verifica-se que o dano moral advém da dor, da angústia, do sofrimento da reclamante. O dano estético, todavia, refere-se às lesões corporais visíveis, ou seja, àquelas cicatrizes que alteraram seu corpo e a visão que ela mesma e as demais pessoas têm sobre ele - são as anomalias causadas pelo acidente que justificam a compensação do dano estético, independente, mas cumulável, com a ofensa ao seu patrimônio imaterial, moral. Assim, prevalecem ambas as indenizações na condenação patronal. 11 Não obstante, o TST Tribunal Superior do Trabalho também consideram o dano moral e estético são institutos diversos: 9 RIBEIRO, Alex Sandro. Não se cumulam danos estéticos com danos morais e ou materiais. Jus Navigandi. Disponível em:< Acesso em 23 de abril de Disponível em : htm, acessado em TRT-PR ACO A. TURMA, Relator: CÁSSIO COLOMBO FILHO, Publicado no DEJT em

4 Ementa: RECURSO DE REVISTA. DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.I) A jurisprudência desta Corte se firma no sentido da possibilidade de cumulação da indenização por lesão estética com aquela relativa ao dano moral. II) No mais, reitera-se que, segundo a jurisprudência dessa Corte, a imissão, por meio de pretensão posta em Recurso de Revista, no montante em que se arbitra a reparação de danos se limita aos casos de desrespeito aos limites superiores ou inferiores da razoabilidade, o que no caso não se configura. II) No caso presente, o trabalhador perdeu 4 dedos da mão direita, despontando como razoável e necessária a reparação de danos estéticos no montante de R$50.000, Se a possibilidade de cumulação dos pedidos é matéria um pouco menor controvertida nos Tribunais laborais, uma outra preocupação crescente acerca do tema diz respeito à possibilidade de banalização da alegação de dano estético, a exemplo do que já ocorre com o dano moral. Da mesma forma que qualquer mero dissabor não pode ser confundido com o dano moral, o dano estético deve constituir-se de algo que realmente cause desconforto justificável ao trabalhador. A título de exemplo, trazemos as considerações de Nelson Hungria que, em seus estudos sobre lesão corporal, assim se manifesta acerca do que seja uma deformidade permanente : não se trata de um conceito objetivo, mas, a um só tempo, objetivo e subjetivo [...] se da apreciação objetiva passamos à subjetiva, cumpre fixar, desde logo, o seguinte: a deformidade deve ser tal que cause uma impressão, se não de repugnância ou de mal-estar, pelo menos de desgosto, de desagrado. É a cicatriz que acarreta chocante assimetria, é a desfiguração notável. 13 Neste tocante, vale destacar que jurisprudência no TRT9 é no sentido de que a indenização por dano estético é devida quando a lesão decorrente do acidente de trabalho compromete ou pelo menos altera a harmonia física da vítima 14 e que ônus do empregado trazer aos autos elementos de prova que atestem a condição pessoal da vítima ou alteração estética relevante (...) 15, sob pena do pedido por indenização por dano estético ser julgado improcedente. Superada a questão principal, no sentido da possibilidade da cumulação das indenizações de moral e estético, haja vista possuírem fundamento diverso uma da outra, a controvérsia desloca-se para o enquadramento do que efetivamente seria dano 12 TST RR A TURMA - Relator: EMMANOEL PEREIRA, Data de Publicação em DEJT (ob. cit., p. 328) 14 TRT-PR ACO A. TURMA, Relator: PAULO RICARDO POZZOLO, Publicado no DEJT em TRT-PR ACO A. TURMA, Relator: CÉLIO HORST WALDRAFF, Publicado no DEJT em

5 estético ou mero dissabor, ante a amplitude subjetiva que permeia tais fatos, caberá a doutrina, cumprindo seu papel de doutrinar os conceitos jurídicos, conceituar o que seria o mero dissabor estético com vistas a nortear a jurisprudência Ou seja, é necessário dizer quando a Corte Suprema de um país erra. Para que ela não continue errando. É dever da doutrina. As palavras não refletem a essência das coisas, sabemos. A palavra água não molha. Nem a palavra bomba explode. Mas a palavra doutrina... deveria significar que -adoutrina-doutrina. STRECK, Lênio Luiz. Doutrina: direito ou dever de apontar os erros do STF? Disponível em: acesso 30 de abril de 2014.