POR UM DIREITO À DIFERENÇA: A SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL DOS PRESOS INDÍGENAS KADWÉU EM MATO GROSSO DO SUL

Transcrição

1 POR UM DIREITO À DIFERENÇA: A SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL DOS PRESOS INDÍGENAS KADWÉU EM MATO GROSSO DO SUL Rosely Aparecida Stefanes Pacheco ( roselystefanes@superig.com.br- docente UEMS) & Ezequias Vergílio ( e_vergilio@yahoo.com.br- acadêmico Curso de Direito UEMS) Resumo : Apesar de existirem múltiplos textos, pactos, protocolos de caráter nacional e internacional de proteção a direitos indígenas, observamos que, são constantes as violações a esses direitos, e, para lançar um novo olhar sobre o que ocorre no Estado de Mato Grosso do Sul com as populações indígenas, buscaremos investigar a situação dos detentos indígenas, em especial os Kadwéu. Abordaremos inicialmente, como se operam os conflitos internos na Reserva Kadwéu, e como esses conflitos chegam até a esfera do Judiciário. A partir daí estudaremos qual é a situação desses detentos indígenas, quantos são, quais são os tipos penais mais comuns que eles incorrem e qual o tratamento dispensado pela política prisional a esses indígenas. Palavras Chaves: Indígenas, Direito, Política Prisional.

2 POR UM DIREITO À DIFERENÇA: A SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL DOS PRESOS INDÍGENAS KADWÉU EM MATO GROSSO DO SUL Rosely Aparecida Stefanes Pacheco ( roselystefanes@superig.com.br- docente UEMS) & Ezequias Vergílio ( e_vergilio@yahoo.com.br- acadêmico Curso de Direito UEMS) Apesar de existirem múltiplos textos, pactos, protocolos de caráter nacional e internacional de proteção a direitos indígenas, observamos que, são constantes as violações a esses direitos, e, para lançar um novo olhar sobre o que ocorre no Estado de Mato Grosso do Sul com as populações indígenas, buscaremos investigar a situação dos detentos indígenas, em especial os Kadwéu. Abordaremos inicialmente, como se operam os conflitos internos na Reserva Kadwéu, e como esses conflitos chegam até a esfera do Judiciário. A partir daí estudaremos qual é a situação desses detentos indígenas, quantos são, quais são os tipos penais mais comuns que eles incorrem e qual o tratamento dispensado pela política prisional a esses indígenas. Considerações sobre os Povos Indígenas no Brasil Os povos indígenas no Brasil estão divididos em várias etnias, que se diferenciam entre si por culturas, línguas e organizações sociais e políticas. Entretanto, todas estas sociedades têm em comum uma história de exploração econômica, social e cultural. Segundo os dados do último censo, realizado no ano 2000 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o Brasil conta com uma população de indígenas correspondentes a 0,4% do total da população brasileira. Estes números, que mostram um crescimento de 100% em relação ao último censo, realizado em 1991, apontam para dois tipos de fenômenos diferentes. Em primeiro lugar, confirmam uma tendência de aumento dos povos indígenas, que, segundo os estudiosos, tem crescido em média 3,5% ao ano, o que correspondem a mais do que o dobro da

3 média de 1,6% estimada para o período de 1996 a 2000 para a população brasileira em geral. (Azevedo, 2000). Em segundo lugar, este aumento também está relacionado ao fato de que um número crescente de indivíduos passou a assumir sua identidade de indígena, auto identificando-se dentro desta categoria censitária, ao invés de na categoria de pardos. A presença de indígenas no Brasil, em termos demográficos, é das menores verificadas no panorama latino-americano, contrastando radicalmente com outros países (como Bolívia, Guatemala, Peru e Equador) onde, dependendo dos critérios adotados, a participação indígena, na população total, pode ser destacada ou até mesmo predominante. Esse fato, todavia, está longe de significar que, no Brasil, a relevância política, social e cultural dos povos indígenas seja inexpressiva. 1 Enfatizamos a relevância política, social e cultural dos indígenas tendo em vista que, eles configuram uma riqueza ímpar no planeta: são mais de 220 povos falando 180 línguas. O Estado de Mato Grosso do Sul possui a segunda maior população indígena do país, índios (dados do Governo Federal, disponível no site sociedades indígenas e ação do governo), no entanto, segundo dados da FUNASA, o número de indígenas é de Os Direitos Indígenas No processo de expansão do Estado-Nação brasileiro, tal qual foi concebido, não se admitia a existência de grupos sociais com identidades e culturas próprias. Nada de específico poderia haver. Todos deveriam, mesmo que forçosamente assimilar e viver segundo uma só identidade genérica, integrados à comunhão nacional, como se toda a diferença étnica e cultural deixasse de existir e se transformasse numa única cultura homogeneizada. (Pacheco, 2004). Assim, sob a égide de um Estado-Nação unificado, foi estimulado o processo de integração dos múltiplos sistemas culturais e legais sob o fundamento da igualdade de todos os indivíduos perante um bem comum ou uma legislação comum. Nesse processo, a história nos dá conta de que, ensaiava-se um discurso de proteção aos direitos indígenas que se repetiria em inúmeras leis, cartas, decretos e 1 Dados extraídos do Projeto Rede de Saberes, programa que visa o acesso e permanência dos estudantes indígenas no Ensino Superior, implantado na UEMS em 2005.

4 alvarás, durante o todo o período colonial, monárquico e republicano, situação que somente começaria a mudar com a Constituição de 1988, passando-se do plano teórico para a tentativa de efetivação dos direitos indígenas. Essa proteção era retórica porque mesmos com algumas legislações conferindo direitos territoriais aos indígenas, estas não tiveram efetiva aplicação. Dessa forma, pouco a pouco, foram-se construindo institutos jurídicos que pudessem enquadrar as populações concebidas como indígenas distribuídas pelo território historicamente denominado e imaginado como brasileiro. Percebemos que ao longo dos anos, as políticas exercidas tanto pelo SPI quanto pela FUNAI, não consideraram o aumento da população indígena, suas formas de reprodução social e modos adaptativos a diversos ambientes. Já no início do século XX, com a República nos deparamos no Brasil com uma ação governamental protecionista, embasadas em um pretexto assistencialista, que passa a apresentar restrições aos direitos civis dos indígenas. É o que se observa do Código Civil de 1916, que equiparava os indígenas aos menores de idade (entre 16 a 21 anos), ao determinar que aqueles, denominados de silvícolas, eram relativamente incapazes para realizarem certos atos (CC de 1916, art. 6) e que estavam, portanto, sujeitos a um regime tutelar. Dessa forma, as repúblicas latino-americanas, particularmente o Brasil, se erigiram assentadas sobre o mesmo substrato, reeditando a diferença racial que recebeu o nome de colonialismo interno. (Osco, 2004, p.33). Porém, a ficção de um Estado homogêneo se faz cada vez mais insustentável, e, o que nos últimos anos se intenta cobrir com expressões de liberalismo jurídico, na realidade, não é senão outra forma de seguir tentando anular o índio através da colonização jurídica. Certo é que, desde suas origens o sistema jurídico republicano se sustentou debaixo desta mesma matriz. Assumindo-se como o único referencial de normatividade válida e superior. O renomado estudioso da história do direito Paolo Grossi, aduz que, o direito moderno está intimamente vinculado ao poder político como comando de um superior a um inferior - de cima para baixo -, visão imperativista que o identifica em uma norma, ou seja, em uma regra respeitável e autoritária (...), que tem um custo altíssimo. (Grossi, 2004, p.13).

5 Diante desse quadro de total desconsideração cultural, legal, para com as populações indígenas, surge um quadro de destituição e violência. Assim, no tocante ao respeito aos direitos indígenas, o Estado contemporâneo e seu direito sempre negou a possibilidade de convivência, num mesmo território, de sistemas jurídicos diversos. Souza Filho (1992) aponta que ao mesmo tempo em que a construção do Direito brasileiro manteve como inexistente qualquer manifestação jurídica das sociedades indígenas, foram construindo institutos próprios para eles, cujo conjunto se convencionou chamar de direito indigenista. E, dentro desta configuração pensada por poucos, é que os povos indígenas estão inseridos, enfatizando-se que, o uso do poder punitivo em uma determinada formação sócio-política tende a refletir as relações de poder. As mobilizações indígenas Assim, mesmo diante de um quadro conflituoso, ocorrido nas últimas décadas em toda a América Latina, iniciaram-se questionamentos quanto às políticas assimilacionistas e integracionista às quais os indígenas estavam submetidos. Tanto na esfera nacional quanto na internacional podemos perceber alguns avanços em termos do reconhecimento de direitos coletivos indígenas. No plano internacional, foi feita uma revisão da Convenção 107 sobre populações indígenas e tribais, aprovada pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) em Genebra em 1957, cujos referenciais ainda eram assimilacionistas e integracionistas, inspirando e legitimando legislações e políticas entre os países signatários (entre eles o Brasil), que articuladas a projetos de desenvolvimento nacionais e regionais, passaram a legitimar os propósitos desenvolvimentista que alguns dirigentes queriam impor ao Brasil. Ainda no plano internacional, em 1989, a Conferência Internacional da OIT concluiu uma discussão de três anos, com a participação de inúmeros representantes de organizações indígenas e governamentais, aprovando a Convenção nº 169. Esta, diferentemente da Convenção nº 107, quando os indígenas não foram ouvidos, representou um enorme avanço no reconhecimento dos povos indígenas como sujeitos coletivos, com identidade étnica específica e direitos históricos imprescritíveis. Esta

6 Convenção procura definir detalhadamente, além dos direitos dos povos indígenas, os deveres e as responsabilidades dos Estados na sua salvaguarda. A Convenção 169 é constituída por quarenta e três artigos distribuídos em dez seções, a Convenção possui a marca de estabelecer, em definitivo, que a diversidade étnico-cultural dos indígenas e seus povos têm que ser respeitada em todos seus aspectos, e de obrigar os governos a assumirem a responsabilidade de desenvolver ação coordenada e sistemática de proteção dos direitos dos povos indígenas, e garantia de respeito pela sua integralidade, com pleno gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais, conforme preceituam os artigos 8º, 9º, 10 e 12 da Convenção 169/OIT. Neste processo, a revisão das normas internacionais sobre os povos indígenas coincidiu com o processo de revisão da legislação constitucional brasileira, que de maneira geral partilham dos mesmos propósitos. O constitucionalismo emergente em toda a América Latina supõe várias rupturas epistemológicas e políticas a respeito da relação Estado, direito e povos indígenas concebidas dentro de um horizonte monista e monocultural do Estado Nação. Quanto a Constituição Federal de 1988, pela primeira vez uma Constituição estabelece novos elementos jurídicos para fundamentar as relações entre índios e nãoíndios, com o intuito de garantir a manutenção de seus direitos diante da sociedade nacional. Com a Constituição de 1988 acabaram as perspectivas integracionistas e assimilacionistas que vigoravam nas Constituições anteriores, abrindo dessa forma uma gama de possibilidades quanto aos respeito às especificidades étnico-culturais. A situação dos presos indígenas Para ilustrar este processo, trazemos a lume a situação jurídico-penal vivenciada pelos presos. indígenas no Estado de Mato Grosso do Sul e para abordarmos esta situação devemos levar em consideração a forma que a legislação e, em especial o Direito Penal foi construído e aplicado. No Brasil, como em outros países da América Latina, o Direito Penal sempre teve seus fundamentos em um positivismo racionalista ocidental, com a importação de legislações e doutrinas para acomodar à realidade indígena.

7 Sabemos que o Direito Penal, em síntese, o Direito positivo, não acompanhou no mesmo ritmo, as conquistas consubstanciadas nas últimas décadas no Direito Constitucional e nos Tratados Internacionais, que reconhecem um pluralismo cultural, legal, lingüístico e a igual dignidade de culturas. Há, no Direito Penal, uma exclusão tanto da cultura quanto da participação indígena na elaboração dos Códigos. Não se reconhece o direito indígena. A situação dos acusados e dos sentenciados indígenas, de acordo com levantamentos para estudos, demonstra em entrevistas que os presos reclamam de violação aos seus direitos e garantias constitucionais face a falta ou deficiência de assistência jurídica. A assistência jurídica oferecida pelo órgão tutelar não é satisfatória. No caso de Mato Grosso do Sul, o representante jurídico da FUNAI não consegue atender todas as Comarcas ao mesmo tempo, a falta de concursos públicos para preencher essa lacuna também é algo a ser considerado, a falta de defensores públicos, principalmente em Comarcas de Primeira Instância, também tem agravado essa situação. Nesses casos, e comum, os juízes nomearem defensores ad doc, que muitas vezes desconhecem a realidade indígena e sequer conhecem a Lei 6.001/73, o Estatuto do Índio. Conflitos entre os indígenas Kadwéu Quanto a esse aspecto do trabalho, como estamos iniciando a pesquisa de campo, ainda nos faltam elementos para discutirmos esses eventos. Também, quanto à situação dos detentos indígenas, quantos são, quais são os tipos penais mais comuns que eles incorrem e qual o tratamento dispensado pela política prisional a esses indígenas, ainda nos faltam dados substanciais para proferir análises. Considerações Finais Conforme apontado anteriormente, por ser um projeto de pesquisa que encontrase na fase inicial, torna-se difícil fazermos considerações finais. O que faremos são algumas considerações iniciais. De maneira geral, a concepção positivista predominante nos cursos de Direito reduz o direito a um conteúdo meramente legalista e formal, o que tem sacrificado em muito as idéias de justiça, eqüidade, igualdade, transformando-se num culto à lei, que

8 juntamente com a crença da neutralidade do judiciário, provoca o alheamento deste Poder ao que, na realidade, se passa com as sociedades, conferindo-lhe indiferença em relação aos conflitos e seu descomprometimento com as injustiças sociais. Isso levou o Poder Judiciário a cair nas armadilhas das instâncias dominantes, funcionando, com freqüência, como mecanismo de controle social, de produção e defesa de uma ordem jurídica mais consagradora de desigualdades do que de liberdades. Para demonstrar a ineficiência do Poder Judiciário para julgar as lides indígenas, citamos a violação por parte do Judiciário e do Órgão tutor (FUNAI) ao Art. 56, parágrafo único da lei 6.001/73 - Estatuto do Índio que aduz: as penas de reclusão e detenção serão cumpridas, sempre que possível, em regime especial de semi-liberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próxima da habitação do condenado, o que não é observado nas execuções criminais e os índios cumprem penas em cadeias públicas ou em presídios de segurança máxima. Ainda, a Convenção 169 em seu artigo 10, dispõe mais especificamente sobre os indígenas apenados: Quando sanções penais sejam impostas pela legislação geral a membros dos povos mencionados, deverão ser levadas em conta as suas características econômicas, sociais e culturais ; e Dever-se-á dar preferência a tipos de punição outros que o encarceramento. Nos casos estudados até o momento, em nenhum deles estes preceitos legais foram respeitados. Certo é que, apesar dos vários mecanismos de proteção aos direitos indígenas, muito se está por fazer. Dentre outras providências, precisamos estabelecer princípios, tais como o da dignidade das culturas, para superar o conceito de minorias. Também, estabelecer um diálogo intercultural com mecanismos de articulação e consulta bem como uma distribuição do poder de definição em espaços normativos, jurisdicionais e de políticas públicas. Assim como estabelecer garantias institucionais e processuais que viabilizem a equidade com reconhecimento do direito a diferença cultural.

9 Referências Bibliográficas AZEVEDO, Marta Censos Demográficos e os indios : dificuldades para reconhecer e contar. In Ricardo, Carlos Alberto (ed.) Povos índigenas no Brasil 1196/2000. São Paulo, Instituto Socioambiental, GROSSI, Paolo. Mitologias Jurídicas da Modernidade. Tradução de Arno Dal Ri Júnior, Florianópolis: Fundação Boiteux, OSCO, Marcelo Fernandes. La Ley del Ayllu: Prática de jachá justicia y jiská justicia (justicia maior y justicia menor) em comunidades aymaras. La Paz, Bolívia: Fundación PIEB, PACHECO, Rosely A. Stefanes. Mobilizações Guarani Kaiowá Ñandeva e a (Re)Construção de Territórios: ( ) Novas Perspectivas para o Direito Indígena. (Dissertação de Mestrado), UFMS, SOUZA FILHO, Carlos Frederico. Marés de. Textos clássicos sobre os direitos e os povos indígenas. Curitiba: Juruá/NDI, 1992.