PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

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1 PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE 1 Antônio, portador da moléstia venérea x, expõe Maria a perigo de contágio de moléstia venérea através da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal sem os devidos cuidados. Maria, apesar de consciente da situação de Antônio, anuiu com a prática sexual, mas, após uma briga, o representa junto ao delegado de polícia competente e o inquérito policial é instaurado. Contudo, durante o curso das investigações, uma revista de renome internacional publica uma artigo afirmando que a doença x não é de contágio venéreo, mas sim uma enfermidade incurável. Com isso, o Ministério da Saúde revoga a Resolução n.º 123/08, e publica a Resolução n.º 345/10, retirando a moléstia x do rol de doenças venéreas, contudo, por razões desconhecidas, a Resolução n.º 321/08, que trata das moléstias graves não foi alterada para a inclusão de tal enfermidade. Em face da situação hipotética apresentada, pergunta-se: há crime? Qual? Justifique. Exercício bem complicado sobre abolitio criminis em razão de alteração de norma penal em branco. A doutrina só afirma que ocorre a abolitio criminis em razão da alteração da norma penal em branco quando ocorre uma efetiva mudança social, isto é, quando a sociedade não considera mais aquela situação como criminosa (é o que ocorre, em parte, no exemplo citado). Porém, pode ocorrer que, mesmo abolida ou modificada a norma de complementação, o fato continue a ser considerado crime. Como exemplo podes citar o anatocismo praticado com juros a 13%, sendo que, após a prática do crime, a norma de complementação que determinada qual é o valor máximo de juros passa a disciplinar que é de 13,5%. Nesse caso, a doutrinada entende que não ocorre a abolitio, em razão de não ter ocorrido uma mudança substancial nos anseios da sociedade que continua punindo o anatocismo, mas apenas uma adequação dos valores. No caso, a alteração da norma em razão de pesquisas científicas, que constatam que a moléstia x não é doença venérea, mas sim uma moléstia grave, é sim relevante, mas com relação ao tipo do artigo 130 do Código Penal. Assim, não se pode afirmar que João praticou o crime de perigo de contágio venéreo.

2 O fato, então, se adequa formalmente ao tipo do artigo 131 do Código Penal, isto é, ao crime de perigo de contágio de moléstia grave. Contudo, tal crime também é considerado uma norma penal em branco e, por isto, a norma de complementação tem de respeitar o princípio da legalidade, fato que não ocorre no caso. A doutrina discute sobre a questão temporal das normas penais em branco homogêneas e heterogêneas, mas é certo que elas só podem retroagir para beneficiar o réu e que, no caso, a norma que complementa o tipo penal do artigo 131 não foi alterada para incluir a moléstia x, e, assim, de nenhuma forma, podemos imputar qualquer periclitação da vida ou da saúde ao agente. No mais, para parte da doutrina, o consentimento da vítima poderia ilidir qualquer prática criminosa, mas a posição encontra pouco respaldo na jurisprudência e, também, é irrelevante ao caso. Por fim, caso presente o animus laedendi ou necandi, o que não é o caso, pode o agente responder por lesões corporais ou homicídio, desde que se comprova a existência do nexo causal, o que é muito difícil na prática já que as doenças se manifestam de forma diferente em cada paciente. 2 Antônio, portador de Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA ou, em inglês, AIDS), desejava transmiti-la a Pedro. Para tanto, perfurou sua pele com uma lanceta de metal e, logo após, a introduziu na pele da vítima. Ocorreu o contato entre o sangue da vítima e o do autor, mas, como aquela já era portadora da síndrome, a conduta foi ineficaz. Em face da situação hipotética apresentada, pergunta-se: há crime? Qual? Justifique. Como afirma Delmanto, a AIDS não pode ser considerada, rigorosamente moléstia venérea. A sua transmissão pode se dar por inúmeras formas: além da via sexual, pela própria gravidez, pelo uso de material cirúrgico e odontológico contaminados, pelo emprego de seringas usadas, por transfusão sanguínea, pelo ato de efetuar tatuagem ou acupuntura com agulhas infectadas, por agressões com objetos cortantes ou perfurantes contaminados etc. 1 1 DELMANTO, Celso; et al. Código Penal comentado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, p. 487.

3 Ainda é importante frisar que o tipo do artigo 130 (perigo de contágio venéreo, analisado no exercício anterior), é de forma vinculada, isto é, só pode ser cometido através de relações sexuais (conjunção carnal) ou por qualquer outro ato libidinoso, desde que idôneo para transmitir a moléstia. No exercício não há problema, pois a doença é a SIDA, mas se, por exemplo, o agente transmitisse sífilis através da lanceta, incidiria nas penas do artigo 131 e não nas do artigo 130. No caso, contudo, estamos diante de um crime impossível em razão da absoluta impropriedade do objeto (artigo 17 do Código Penal), pois a vítima Pedro já está contaminada pela moléstia grave. Caso a perícia médica constata-se que a perfuração pela lanceta ocasionou um dano considerável a integridade física 2, poder-se-ia falar em crime de lesão corporal (artigo 129, caput, do Código Penal). 3 Pedro é proprietário de um antigo caminhão. Mesmo sabendo que seu caminhão está em péssimo estado de conservação e não atende a nenhuma das normas de inspeção veicular, realiza o transporte de trabalhadores rurais em estrada imprópria e muito perigosa, expondo a vida destes a perigo. Em face da situação hipotética apresentada, pergunta-se: há crime? Qual? Justifique. Este é um exercício clássico sobre o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem na forma aumentada 3 (artigo 132, parágrafo único, do Código Penal). O tipo aumentado do parágrafo único foi especialmente elaborado para coibir o transporte irregular de trabalhadores rurais ou urbanos. Interessante notar que, no caso de transporte escolar irregular e sem os devidos cuidados de segurança, caso as crianças sejam expostas a perigo, o condutor ou proprietário do veículo incidirá nas penas da forma simples (artigo 132, caput, do Código Penal), já que a forma aumentada (ou qualificada, como erroneamente preferem alguns) possui um elemento objetivo muito claro: o transporte de pessoas para a prestação de serviços estabelecidos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. 2 A lesão tem de ser considerável, pois, se for ínfima, pode ser considerada insignificante e, então, estaríamos diante de uma contravenção penal de vias de fato ou, até mesmo, de um fato atípico. 3 Alguns doutrinadores chamam de qualificada, mas é certo que não é uma qualificadora, mas sim uma causa de aumento de pena.

4 4 Maria, professora de educação fundamental e responsável por uma turma de cem crianças de determinada escola, esquece João, de apenas 4 (quatro) anos de idade, trancado na sala de aula. Como o menino ficou desamparado por mais de doze horas, incapacitado de beber água ou se alimentar, correu grave perigo. Em face da situação hipotética apresentada, pergunta-se: há crime? Qual? Justifique. No caso, estamos diante de um crime de abandono de incapaz (artigo 133, caput, do Código Penal). Como é notório, o abandono só pode ser realizado por uma pessoa que tem um dever legal ou contratual de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade sobre outra que é incapaz de se defender; é um crime de perigo concreto, exigindo o tipo legal que, do abandono, surja um perigo ao menos hipoteticamente concreto, como afirma Luiz Regis Prado: é indispensável para a caracterização do delito em tele a existência ainda que momentânea de perigo concreto. 4 Com isso, a vigilância a distância através de babá eletrônica, câmeras ou qualquer outro dispositivo eletrônico não caracteriza o crime de abandono de incapaz. 5 Maria, mulher casada, concebeu gêmeos de uma relação adulterina que teve como João. Com isso, meses antes do parto, Maria simulou uma viagem como forma de ocultar seu estado gravídico e o subsequente parto. Na data em que os fetos vieram a lume, Maria levou-os a local ermo e que sabia ser habitado por diversos animais selvagens e, então, os abandonou na esperança de que fossem pegos e criados por outra pessoa. Contudo, horas depois do abandono (e em razão dele), as crianças foram mortas e devorados pelos referidos animais selvagens. Em face da situação hipotética apresentada, pergunta-se: há crime? Qual? Justifique. No caso, Maria cometeu um crime de abandono ou exposição de recém-nascido (artigo 134 do Código Penal). O tipo possui um elemento subjetivo (ou dolo específico, segundo os clássicos) essencial para sua configuração, que é a intenção de ocultar desonra própria. 4 Curso de Direito Penal brasileiro v ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 147.

5 Assim, caso a mãe de gêmeos, como no caso, abandone apenas um deles e fique com o outro, não estará ocultando desonra própria e, por isto, não incorrerá no crime do artigo 134 do Código Penal, mas sim em abandono de incapaz, infanticídio (caso a mãe esteja em estado puerperal) ou homicídio com dolo eventual, conforme o caso. É relevante a distinção entre a exposição ou abandono de recém-nascido seguido de morte e o infanticídio, especialmente na sua forma comissiva por omissão. O tipo penal do infanticídio, como já estudado, consagra o aspecto fisiológico (o estado puerperal), em detrimento do aspecto social (econômico, desonra própria, etc.); mas, na atualidade, predominam os infanticídios por razões sociais e, por isto, a distinção tem sido feito através da presença ou não do estado puerperal: presente o estado puerperal e o aspecto sociológico, infanticídio; ausência do estado puerperal, exposição ou abandono de recém-nascido seguida de morte. 6 Pedro sofre de problemas cardíacos graves e incomuns, necessitando de ajuda especializada imediata em razão do iminente risco de complicações e de morte. Contudo, como Pedro vive em local distante, muito longe de qualquer hospital, a única opção é a ajuda de Maria, uma enfermeira que vive nas proximidades. Maria, ao ver o enfermo, recusa atendê-lo, afirmando que não tem o conhecimento ou os equipamentos necessários para tanto e que o paciente deve ser levado para um hospital especializado. Assim, em razão da falta de atendimento, Pedro vem a falecer. Em face da situação hipotética apresentada, pergunta-se: Maria cometeu algum crime? Qual? Justifique. Este é um interessante caso onde o crime de omissão de socorro não se configura apesar da aparente omissão. Para que possa ocorrer o crime disciplinado no artigo 135 do Código Penal, o sujeito passivo tem de poder prestar o socorro efetivamente, isto é, tem de poder agir, caso contrário haverá a inexigibilidade de conduta diversa, que elide a culpabilidade. No caso, Pedro sofria de gravíssimos problemas cardíacos e necessitada de especial atenção médica, com técnicas e equipamentos sofisticados, conduta que não poderia ser realizada por Maria, uma enfermeira que, encontrando-se em local isolado e sem recursos, nada podia fazer em razão da gravidade do fato. É uma hipótese de inexigibilidade de conduta

6 diversa, pois o Direito não poderia exigir de Maria um comportamento positivo que ela não sabe ou não pode realizar (ad impossibile nemo tenetur). Segundo Mirabete, o socorro que está obrigado o sujeito é somente aquele que, por sua capacidade e as circunstâncias vigentes, lhe for possível prestar. Não exige a lei, evidentemente, que o sujeito pratique ato de profissão que não possui. Não se pode responsabilizar o médico, por exemplo, pela morte da vítima que necessitava de tratamento especializado, impossível de lhe ser ministrado no hospital em que trabalhava. 5 Assim, apesar de Maria cometer um fato típico e ilícito, a conduta dela não é culpável em razão da inexigibilidade de conduta diversa. 7 Pedro pilotava seu suntuoso iate quando avistou um naufrágio e a vítima Antônio, um velho pescador com 59 (cinquenta e nove) anos de idade, se afogando. Pedro logo percebeu a gravidade da situação e o risco que corria a vítima e, então, informou ao serviço portuário sobre o ocorrido e foi orientando a realizar o regate com seu barco particular, pois o helicóptero de resgate demoraria a chegar. Contudo, em razão do alto valor de seu iate e do risco de danificá-lo, Pedro não realizou o resgate e Antônio veio a falecer em da demora no resgate e da absoluta falta de equipamentos de segurança em seu barco. Em face da situação hipotética apresentada, pergunta-se: há crime? Qual? Justifique. Estamos diante de um interessante hipótese de omissão de socorro qualificada pelo resultado morte (artigo 135, parágrafo único, do Código Penal). Os verbos núcleo do tipo são: deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal (...); ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública. Apesar da partícula alternativa ou, não se trata de uma escolha do agente, que pode optar por fazer um ou outro, mas sim de mandamento legal que determina que o agente realize o socorro ou, caso corra risco pessoal relevante, chame a autoridade competente (v.g. polícia, bombeiros, etc.). O tipo penal fala em risco pessoal que, segundo a doutrina, deve ser relevante, não dispensando o agente de agir, por exemplo, o risco de machucar os braços ao levantar o ferido 5 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal v ed. São Paulo: Atlas, p. 103.

7 ou de sofrer uma leve queimadura, por exemplo. Assim, a existência do risco patrimonial, mesmo que considerável, como no caso, não exime o agente de agir. Outro aspecto importante é que, o fato de Pedro avisar o serviço portuário, por si só, não o exime da responsabilidade pela omissão, visto que, no caso, não corria ele qualquer risco pessoal e foi avisado que deveria realizar tal intento pessoalmente, pois a ajuda da autoridade demoraria a chegar. Em determinadas hipóteses, a situação de perigo em que se acha a vítima impede demora na prestação do socorro, de forma que a simples comunicação daquele à autoridade pública resulta inoperante. Diante de casos de urgência, a intervenção posterior da autoridade será fatalmente inútil, o que compele o agente a prestar assistência diretamente, desde que possa fazê-lo sem risco pessoal. O socorro, aqui, deve ser imediato, equivalendo a demora do agente ao descumprimento do comando de agir. 6 Assim, Pedro cometeu o crime de omissão de socorro qualificada pelo resultado morte (artigo 135, parágrafo único, do Código Penal), podendo a autocolocação em perigo da vítima em razão da falta de equipamentos de segurança no barco de Antônio, no máximo, servir como circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal. 8 João trafegava cautelosamente com seu veículo à velocidade de 50 km/h em uma via onde a velocidade máxima permitida era de 80 km/h, quando atropelou Maria, que imprudentemente tentava atravessar a estrada. A vítima teve morte instantânea e, João, temendo sofrer represálias de populares, fugiu em alta velocidade do local e, como percebeu que a vítima estava morta, não avisou as autoridades. Em face da situação hipotética apresentada, pergunta-se: há crime? Qual? Justifique. Trata-se de uma hipótese de omissão de socorro na direção de veículo automotor, disciplinada no artigo 304 do Código de Trânsito: 6 PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal brasileiro v ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 147.

8 Art Deixar o condutor de veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio de autoridade pública: Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave. Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou ferimentos leves. 7 Interessante notar que o parágrafo único afirma que existirá o crime mesmo quando a a omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima como morte instantânea ou ferimentos leves. Na omissão do Código Penal, o suprimento de terceiros elide o crime e o socorro dos instantaneamente mortos não é determinado pela norma, pois é ilógico socorrer aquele que não pode mais ser socorrido por estar morto. Assim, no caso, em tese, João cometeu o crime do artigo 304 do Código Penal. Contudo, é possível que se alegue em seu favor um erro de proibição direito, visto que o agente, apesar de conhecer a norma hipotética omissão de socorro, não conhecia o mandamento legal que determina o socorro à vítima com morte instantânea. 9 Antônio, vendo a penúria de seu filho de apenas 16 (dezesseis) anos de idade viciado em entorpecentes e, não possuindo o numerário necessário para interná-lo em uma clínica particular, resolve acorrentá-lo à cama para que não possa mais deixar o lar em busca de drogas. Em face da situação hipotética apresentada, pergunta-se: há crime? Qual? Justifique. Antônio, em tese, cometeu o crime de maus-tratos (artigo 136 do Código Penal). Hipoteticamente, o agente abusou dos meios de correção (animus corrigendi) ao acorrentar eu filho drogado à cama. Contudo, a doutrina e a jurisprudência têm admitido, em tais hipóteses, a ocorrência do estado de necessidade (artigo 24 do Código Penal). É possível, também, se alegar a inexigibilidade de conduta diversa pois, in casu, não poderia se exigir que o pai, ao ver seu filho menor dominado pelas drogas, o deixasse livre para o vício e suas consequências nefastas. 7 BRASIL, República Federativa do. Código de Trânsito.

9 10 Maria, empresária ávida por lucro, determina que Antônio, Pedro e João, menores aprendizes, realizem trabalho noturno incompatível com sua situação. Em face da situação hipotética apresentada, pergunta-se: há crime? Qual? Justifique. O trabalho de menor aprendiz, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, é considerado uma complementação aos estudos e uma modalidade de ensino profissionalizante (relação de educação e ensino), onde o jovem aprende determinado ofício ou arte. Contudo, a Constituição Federal, em seu artigo 6º, inciso XXXIII, proíbe o trabalho insalubre ou noturno para os menores de 18 (dezoito) anos. Segundo Júlio Fabbrini Mirabte, ocorrerá (o crime em comento) se for menor de idade e a tarefa defesa a este por lei em decorrência dos perigos que encerra 8. O trabalho do menor não é apenas defeso por lei (CLT), mas proibido pela própria Constituição Federal, que o considera nocivo ao desenvolvimento físico e intelectual do menor aprendiz. Assim, como o trabalho noturno é incompatível com a condição dos adolescentes, Maria cometeu o crime previsto no artigo 136 do Código Penal. 8 Manual de Direito Penal v ed. São Paulo: Atlas, p. 107.