PROCESSO CIVIL RESPOSTA DO RÉU E PROVA Danilo D. Oyan

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1 PROCESSO CIVIL RESPOSTA DO RÉU E PROVA Danilo D. Oyan Segundo Moacyr Amaral Santos, ao exercer o direito de defesa o réu está também exigindo do Estado a prestação jurisdicional que componha a lide [1]. É afirmação freqüente, mas equivocada. Objeto do processo é o pedido formulado pelo autor. Salvo nos casos das ações dúplices ou em que haja reconvenção (hipóteses em que o réu é também autor), o réu nada pede. Não precisa pedir a improcedência da ação, para que o juiz rejeite, se for o caso, o pedido formulado pelo autor. Cabe distinguir o pedido, que é objeto do processo, dos requerimentos, que são formulados, assim pelo autor quanto pelo réu, no curso do processo. É certo que, citado o réu, o autor precisa de seu consentimento, para desistir da ação. Isso, porém, não deve ser interpretado no sentido de que, em se defendendo, o réu esteja a exercer o direito de ação. Ação e defesa não se confundem. CITADO, pode o réu: a) reconhecer a procedência do pedido; b) ficar revel c) ou responder. CITAÇÃO Respondendo, pode, isolada ou conjuntamente, oferecer: a) defesa processual, alegar falta de condição da ação, b) apresentar defesa de mérito c) e reconvir. Revelia: O réu não é obrigado a responder. A revelia não constitui ato ilícito. Ele tem, sim, o ônus de responder, porque, não respondendo, pode sofrer prejuízo. Responde por interesse próprio, não no interesse do autor, nem por interesse público. A defesa processual pode ser peremptória ou dilatória: a) Diz-se peremptória a que, acolhida, determina a extinção do processo. É o caso das alegações de perempção, litispendência ou coisa julgada. b) Diz-se dilatória nos demais casos. Apontam-se, como exemplos, as exceções de incompetência, impedimento e suspeição. Não determinam a extinção do processo, mas retardam o seu desfecho. Defesas em autos apartados: Há defesas processuais com procedimento próprio, processadas em autos apartados: incompetência relativa, impedimento, suspeição (art. 304). CONTESTAÇÃO Defesas em preliminares da Contestação: As demais integram a contestação, como preliminares de natureza processual. 1

2 Prazo para o oferecimento de resposta O prazo para o oferecimento de resposta, trate-se de exceção, contestação ou reconvenção, é de 15 dias, no procedimento ordinário. Conta-se: a) da data da juntada aos autos do aviso de recebimento da carta (art. 241, I); b) da data da junta aos autos do mandado devidamente cumprido (art. 241, II); c) da data da junta aos autos da carta de ordem, precatória ou rogatória, devidamente cumprida (art. 241, IV); d) do termo final do prazo fixado pelo juiz, para aperfeiçoamento da citação, no caso de citação por edital (art. 241, I). Citação para vários réus: Havendo vários réus, é a última citação, comprovada nos autos, que importa para o início da contagem do prazo (art. 241, III). O prazo é comum (art. 298) e em dobro, se tiverem diferentes procuradores (art. 191). Se o autor desiste da ação quanto a algum réu ainda não citado, o prazo para os demais oferecerem resposta corre da intimação do despacho que a homologar (art. 298, parágrafo único). Citados Especiais: O Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como suas autarquias e fundações, têm o prazo de 45 dias para contestar (art. 188), bem como, entende-se, para reconvir. Mas é simples o prazo para a Fazenda Pública opor embargos do devedor, dado que não constituem contestação, nem recurso, mas ação. Contestação, no artigo 188, tem o significado de "resposta", abrangendo, pois, a contestação, a exceção e a reconvenção. (Dal`Agnol. Comentários, 2000, p e 397). Contagem de Prazo: Realizada a citação em período de férias, ou em dia feriado, o prazo para a resposta começa a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou ao término das férias. RECONVENÇÃO Prazo para o Reconvindo (autor citado pelo réu): Também é de 15 dias o prazo para o reconvindo oferecer contestação, contado da intimação de seu procurador (art. 316), ou da última intimação, no caso de vários reconvindos. Desistência da Ação: Apresentada a resposta ou decorrido o prazo para seu oferecimento, a desistência da ação depende do consentimento do réu (art. 267, 4º). EXCEÇÕES DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO As exceções de impedimento e de suspeição importam afirmação da falta de legitimidade do juiz. Visam a afastá-lo da relação processual. Independentemente de alegação da parte, deve o juiz declarar-se impedido ou suspeito, se for o caso. Há impedimento nos casos do artigo 134; suspeição, nos do artigo

3 O impedimento acarreta a nulidade do processo, decretável a qualquer tempo, enquanto pendente; a sentença, proferida por juiz impedido, transitando em julgado, é rescindível (art. 485, II). A suspeição, se não afirmada espontaneamente pelo juiz, pode ser alegada pela parte, mas sujeita-se a preclusão (art. 297). Para o autor, o prazo preclusivo é de 15 dias, a contar da distribuição, se já conhecido a esse tempo o motivo que a determina. Havendo na comarca um único juiz, a alegação poderá acompanhar a própria inicial. A exceção de impedimento ou de suspeição é processada em autos apartados, em apenso aos principais (art. 299), devendo ser argüida por petição escrita, devidamente fundamentada, dirigida ao próprio juiz da causa, instruída com documentos e rol de testemunhas, se houver. O oferecimento da exceção determina a suspensão do processo (art. 306). Ao juiz apontado como suspeito ou impedido é dado reconhecer o impedimento ou suspeição, ordenando a remessa dos autos ao seu substituto legal. Mas ele não tem poderes para rejeitar a exceção. Não reconhecendo o impedimento ou a suspeição, deve, em 10 dias, determinar a remessa dos autos da exceção ao Tribunal, acompanhados de suas razões, instruídas com documentos e rol de testemunhas, se houver. Rejeitando a exceção, o Tribunal ordenará seu arquivamento. Acolhendo-a, condenará o juiz nas custas e determinará a remessa dos autos da ação ao seu substituto legal. IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO DE PESSOAS QUE NÃO SÃO JUÍZES O órgão do Ministério Público, os serventuários da justiça, o perito e o intérprete também podem ser afastados do processo, por impedimento ou suspeição, nos mesmos casos dos juízes. Aplicam-se ao órgão do Ministério Público as disposições dos artigos 134 e 135, quando age como fiscal da lei ou representante de incapaz. INCOMPETÊNCIA DO JUIZ A incompetência absoluta pode ser declarada de ofício e alegada em qualquer tempo ou grau de jurisdição (art. 113). Transitada em julgado sentença proferida por juiz absolutamente incompetente, cabe ação rescisória, com fundamento no artigo 485, II. A incompetência relativa é objeto de exceção, isto é, depende de alegação da parte, prorrogando-se a competência, não sendo tempestivamente oferecida. O prazo é de 15 dias, contados na forma do prazo para a contestação. Decorrendo de fato superveniente, conta-se o prazo da data em que a parte dele deve ciência. A exceção de incompetência relativa deve ser apresentada em petição fundamentada, com indicação do juízo afirmado competente, processando-se em autos apartados, apensos aos principais. 3

4 Se recebida, suspende-se o processo, intimando-se o exceto para manifestar-se no prazo de dez dias. Havendo produção de prova oral, realiza-se audiência. A decisão é agravável. CONTESTAÇÃO No procedimento ordinário, a contestação é ser escrita. Pode ser oral, no sumário (art. 278). Deve conter o requerimento de provas com que o réu pretende provar a veracidade de suas alegações, especialmente quanto a fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Nela o réu argúi, como preliminar, as defesas processuais sem rito próprio (tendo rito próprio são processadas em autos apartados), a) a falta de condição da ação (defesa processual) b) e apresenta as razões de fato e de direito conducentes à rejeição do pedido formulado pelo autor (defesa de mérito). São exemplos de defesas processuais, alegáveis na contestação: a) perempção (art. 301, IV); b) litispendência (art. 301, V); c) coisa julgada (art. 301, VI); d) convenção de arbitragem (art. 301, IX); e) falta de caução ou de outra prestação exigida por lei como requisito para a propositura da ação (art. 301, XI); f) inexistência ou nulidade da citação (art. 301, I); g) incompetência absoluta (art. 301, II); h) inépcia da petição inicial (art. 301, III); i) incapacidade da parte, j) falta ou defeito de representação do autor, ou de autorização, quando exigida (art. 301, VIII). Das defesas processuais e da falta de condições da ação pode o juiz conhecer de ofício (art. 301, 4; art. 267, 3º), mas o compromisso arbitral exige alegação da parte. A impugnação ao valor da causa, embora deva ser oferecida no prazo da contestação, deve ser oferecida em petição própria, sendo processada em autos apartados. Impugnação Especificada Tem o réu o ônus da chamada impugnação especificada, isto é, precisa impugnar todos os fatos alegados pelo autor, sob pena de serem tidos como verdadeiros (art. 302). Essa regra não se aplica aos advogados dativos, ao curador especial e ao Ministério Público. Defesa de Mérito: a) A defesa de mérito diz-se direta quando o réu nega o fato constitutivo alegado pelo autor ou as conseqüências jurídicas que dela deduz. Servem de exemplo, respectivamente, a negativa de se haver celebrado o contrato em que se funda a ação e a afirmação de que a cláusula contratual invocada pelo demandante não sem o sentido que este lhe atribui. 4

5 b) A defesa de mérito diz-se indireta quando o réu, reconhecendo o fato constitutivo invocado pelo autor, lhe opõe outro, extintivo ou impeditivo. Servem de exemplo, respectivamente, a alegação de pagamento e a de coação. Via de regra, o autor tem o ônus de provar os fatos constitutivos; o réu, os fatos extintivos e impeditivos. Não coincidem, porém, os ônus de alegar e de provar. Assim, o réu tem o ônus de provar o pagamento, mas não o de alegá-lo. Por isso, havendo prova do pagamento nos autos, deve o juiz rejeitar o pedido, não obstante a ausência de contestação. A prescrição, o erro, o dolo, a coação, são defesas que têm que ser alegadas pela parte, para que delas possa conhecer o juiz. Efeitos da não contestação a) No plano do direito material, o fiador, demandado pelo pagamento da dívida, perde o benefício de ordem, se não o invocar na contestação (Cód. Civil, art. 827). b) No plano processual, há preclusão das defesas não alegadas na contestação, salvo quando relativas a direito superveniente; delas couber conhecimento de ofício; por expressa autorização legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo (art. 303). Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo se inadmissível confissão; se faltar documento que a lei considera da substância do ato; se estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto (art. 302). c) Ademais, pode o réu ser responsabilizado pelas custas, por não deduzir defesa no momento próprio, como no caso, por exemplo, do art. 113, 1º. Recurso Cabe agravo da decisão que recusa a juntada aos autos da contestação, determina seu desentranhamento, assim como da que rejeita impugnação eventualmente oferecida pelo autor. Reconvenção (arts. 315 a 318) Reconvenção é ação do réu contra o autor, no mesmo processo em que é demandando. Reconvinte é o réu enquanto autor da reconvenção; reconvindo, o réu da reconvenção. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem (art. 315, parágrafo único). No caso de substituição processual, é o substituído, e não o substituto, que se considera para determinar a legitimidade para a reconvenção. Assim, o réu somente pode reconvir contra o substituído, não contra o substituto processual. Havendo vários réus, qualquer deles pode reconvir. Reconvindo, somente pode ser o autor, ou algum dos autores. Não cabe reconvenção para que o juiz declare a improcedência da ação. Falta, nesse caso, o requisito do interesse, porque para tal não é necessário pedido reconvencional. 5

6 Para o cabimento da reconvenção, exige a lei que ela seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa (art. 315). Não cabe reconvenção se o juiz, embora competente para a ação, é absolutamente incompetente para a reconvenção. Devendo o juiz julgar, na mesma sentença, a ação e a reconvenção (art. 318), entende-se condicionado o cabimento desta a rito que possibilite a instrução conjunta de ambas. É invocável o disposto no inciso II do artigo 292, assim como em seu parágrafo único. Assim, é admissível reconvenção nos procedimentos especiais que, contestados, seguem o rito ordinário. No procedimento sumário, incide o artigo 278, 1º: "É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial". Embora não o diga a lei, trata-se de caso, mais limitado, de reconvenção. Revelia (arts. 319 a 322) Há revelia se o réu não contesta a ação: a) caso em que se reputam verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319), b) o que pode conduzir ao julgamento antecipado da lide (art. 330, II). c) outra grave conseqüência da revelia: contra o revel correm os prazos independentemente de intimação (art. 322). O revel não é intimado sequer da sentença proferida no processo de conhecimento. d) mas, sobrevindo execução, será novamente citado, porque se tem, então, novo processo. e) desde o momento, porém, em que o revel compareça, por exemplo, juntando aos autos procuração outorgada a seu advogado, é indispensável sua intimação (Ver art. 322, segunda parte). f) indispensável, também, é a intimação do revel para atos que deva praticar, como, por exemplo, a prestação de depoimento pessoal e a entrega de coisa em seu poder. No procedimento sumário, a revelia decorre da ausência injustificada do réu à audiência preliminar (art. 277, 2º); nos juizados especiais, da ausência à sessão de conciliação ou à audiência de instrução e julgamento (Lei 9.099/95, art. 20). Supõe-se, em qualquer caso, que o réu haja sido advertido da presunção decorrente da revelia (art. 285, segunda parte). Presunção de veracidade decorrente da revelia A presunção de veracidade decorrente da revelia não é absoluta. Se, apesar da revelia, há, nos autos, prova contrária, fica afastado esse efeito da revelia. Isso pode ocorrer, por exemplo, se o réu, embora não havendo contestado a ação, ofereceu reconvenção, fundada em fatos incompatíveis com os afirmados pelo autor. Cabe, aí, a invocação, por analogia, do disposto no artigo 302, III). Observe-se que a presunção de veracidade diz respeito apenas aos fatos. Nada tem a ver com o direito aplicável, matéria de que o juiz conhece de ofício. Não há sequer presunção juris tantum de veracidade nos casos do artigo 320, ou seja: se, 6

7 a) havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; b) se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; c) se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público indispensável à prova do ato. No caso de litisconsórcio passivo, supõe-se que o fato contestado pelo litisconsorte que compareceu seja comum ao revel. Cabe, aqui, a invocação, por analogia, do disposto no artigo 509, parágrafo único). A indisponibilidade dos respectivos direitos (art. 320, II) é que tem afastado a presunção de veracidade nas ações propostas contra a Fazenda Pública. Como exemplo de aplicação do artigo 320, III, pode-se apontar a hipótese de compra e venda de imóvel, que exige escritura pública. Também não há presunção de veracidade, se foi ficta a citação do réu, caso em que o juiz lhe deve nomear curador (art. 9º, II); se terceiro contestou a ação, na qualidade de assistente do réu (art. 52, único). Se, ocorrendo revelia, o autor altera o pedido ou a causa de pedir, ou demanda declaração incidente, deve o réu ser novamente citado, assegurando-se-lhe o direito de responder (art. 321). PROVA EM GERAL Fontes e meios de prova. Regras sobre o ônus da prova. Regra de experiência. Prova indiciária. Avaliação da prova pelo juiz Provar é convencer outrem da verdade de uma afirmação. No processo, a prova tem por destinatário o juiz. Buscam as partes convencê-lo da verdade de suas alegações. Objeto da prova são os fatos em que se funda a ação ou a defesa (CPC, art. 332). Todavia, pode também ser exigida a prova de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC, art. 337). De regra, são objeto de prova os fatos controvertidos. Todavia, em se tratando de direitos indisponíveis, pode o juiz exigir a prova de fatos a respeito dos quais não haja controvérsia entre as partes. São também dispensados de prova os fatos notórios, bem como os confessados, estes no caso de direitos disponíveis. O art. 5º, LVI, da Constituição, dispõe que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. São exemplos de provas ilícitas: a) a confissão obtida mediante tortura b) e as gravações clandestinas. A doutrina dos frutos da árvore proibida nega qualquer valor à prova obtida ilicitamente. Pode-se, assim, chegar ao extremo, de manter no serviço público juiz ou funcionário corrupto, porque não autorizada a gravação de conversas autênticas, comprobatórias dos atos delituosos. Afastam-se os extremos dessa doutrina com aplicação do princípio da proporcionalidade, ponderando-se, de um lado, a gravidade da ilicitude na obtenção da prova e, de outro, os interesses jurídicos em jogo. Constituição 7

8 Outros princípios constitucionais relacionados às provas são o da ampla defesa (que inclui o direito de provar os fatos alegados) e o da proporcionalidade, que, como já referido, tempera o da proibição da prova ilícita. À prova ilícita opõe-se, não a prova legal, mas a prova lícita. Assim é porque consagrada a expressão prova legal para significar a minuciosa determinação dos critérios de apreciação da prova e concomitante limitação ou exclusão a priori de determinadas provas, a que se subtrai crédito formal perante o magistrado, com vistas a restringir ao máximo a liberdade judicial [1]. As provas são indicadas, admitidas, produzidas e avaliadas. Fala-se, assim, nos 4 momentos da prova: a) o da indicação, que pode ser genérica ou específica [2], b) o da admissão, c) o da produção d) e o da avaliação. Defiro a produção de prova testemunhal é exemplo de decisão admitindo a produção de prova dessa natureza. Momento da produção de prova testemunhal é aquele em que a testemunha é ouvida em juízo. Esses três momentos acham-se um tanto confundidos na prova documental, quando a parte o apresenta ao juiz que determina sua juntada aos autos. É na sentença que o juiz avalia as provas produzidas, para acolher ou rejeitar o pedido do autor. Há três sistemas de avaliação das provas: o das provas legais, o do livre convencimento e o da persuasão racional. No sistema das provas legais, o valor das provas é prefixado na lei. Exemplo: testemunha única nada prova; duas testemunhas, se nobres provam o fato alegado. Sistema da persuasão racional No sistema do livre convencimento, o juiz não precisa motivar seu convencimento. É o caso do júri: os jurados respondem sim ou não, sem dever nem poder dizer porquê. No sistema da persuasão racional, o juiz forma livremente seu convencimento, mas com as restrições decorrentes da exigência de formá-lo com base nas provas produzidas nos autos e de apontar seus fundamentos. É o sistema adotado no Brasil, não sem algumas concessões ao sistema das provas legais [3]. O sistema da persuasão racional é apontado como princípio processual infraconstitucional, ao lado dos princípios da oralidade (preferência pela produção das provas em audiência), da imediação e da identidade física do juiz (profere a sentença o mesmo juiz que colheu as provas em audiência), e o da aquisição processual ou da comunhão da prova (a prova produzida por uma das partes pode ser invocada pela outra). Prova emprestada. Diz-se da que foi produzida em outro processo. Para que tenha plena eficácia, exige-se identidade de partes, em obediência ao princípio do contraditório. Verdade formal. Diz-se verdade formal, em oposição à verdade material, que seria a verdade verdadeira, a decorrente das provas produzidas nos autos, segundo as regras processuais. Embora não faltem afirmações no sentido de que no processo se busca a verdade real, parece evidente que não se pode alcançar senão a verdade formal, porque o juiz não pode fundamentar sua convicção senão de acordo com as provas produzidas nos autos, com 8

9 observância das regras processuais. Assim, por exemplo, por ilícita, não se admite a tortura, ainda que, através dela, se pudesse chegar à verdade material. Ônus da prova. Em sentido objetivo, é regra que indica ao juiz como decidir, na falta de prova dos fatos alegados. Como reflexo, há o conceito de ônus da prova em sentido subjetivo, a indicar a parte que será prejudicada, não sendo provado o fato alegado. Nos termos do artigo 33 do CPC, o ônus da prova incumbe a quem alega fato constitutivo (geralmente o autor), impeditivo ou extintivo (geralmente o réu). Assim, sucumbe o autor, não se provando a existência do contrato em que se funda o seu pedido. Pelo contrário, sucumbe o réu, não provando, por exemplo, erro, dolo, coação (fatos impeditivos), pagamento ou novação (fatos extintivos). Não obstante a literalidade do artigo 333, não é relevante a posição processual da parte. Assim, na ação de despejo por falta de pagamento, incumbe ao réu a prova do pagamento (fato extintivo), embora em sua falta fundado o pedido de despejo formulado pelo autor. O artigo 6º do Código do Consumidor (Lei 8.078/90) permite o abandono dessas regras, com inversão do ônus da prova, em favor do hipossuficiente. Pode o juiz, por exemplo, exigir que o fornecedor, réu, prove a ausência de defeito de fabricação, em ação proposta por consumidor, cujo fato constitutivo seja a existência de defeito dessa natureza. Deve o juiz anunciar previamente a inversão do ônus da prova? A questão é controvertida. A nosso ver, a resposta deve ser afirmativa, para que a sentença não surpreenda a parte que legalmente seria a favorecida, no caso de ausência de provas. Tema vinculado ao ônus da prova é o das presunções. A presunção legal absoluta (iuris et de jure) não pode ser afastada. A presunção legal relativa (iuris tantum) admite prova em contrário. A presunção hominis guarda vinculação com as regras de experiência, como no aforismo onde há fumaça há fogo. Na falta de prova em contrário, pode o juiz basear seu convencimento em presunções hominis. As presunções não se confundem com os indícios. Indícios são fatos, que devem ser provados nos autos. Presunções são inferências que deles decorrem. Assim, no exemplo dado, a fumaça é o indício, cuja prova se deve exigir. A existência de fogo é a presunção ou inferência dela decorrente. Máximas de experiência. O artigo 335 do CPC dispõe que, em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece. Observa João Batista Lopes que as máximas de experiência não são normas jurídicas, nem constituem meios de prova. Conceituam-se como noções ou conhecimentos adquiridos pelo juiz, ao longo de sua experiência profissional, social e prática, lastreados na observação de casos particulares segundo o que ordinariamente acontece. Tais noções não decorrem, assim dos estudos teóricos realizados pelo magistrado, mas do que comumente acontece (id quod plerumque accidit). Têm, por isso, caráter geral, desligado dos casos particulares que ensejaram sua constituição. (...) Não conferem certeza lógica, não valem como postulados científicos, mas são marcadas pela relatividade. (...). Não são mais que valores aproximados a respeito da verdade, e, como tais, só têm vigência na medida em que novos casos observados não mostrem que a formulação da regra empregada até então era falsa [4]. 9

10 Prova fora de terra. Diz-se da produzida em outro local, por carta de ordem, precatória ou rogatória. Em qualquer caso, mesmo em se tratando de rogatória, deve o juiz fixar o prazo em que a carta deve ser cumprida (art. 203). Não se trata, evidentemente, de ordem de um juiz para o outro, mas de fixação de prazo para efeitos no processo em que foi expedida, em especial a suspensão do processo, conforme previsão do artigo 265, IV, b. Para esse efeito exige-se, porém, que a carta haja sido requerida antes do despacho saneador (art. 338). 10