Novo tipo penal de tráfico de pessoas primeiras impressões César Dario Mariano da Silva Promotor de Justiça/SP

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1 Novo tipo penal de tráfico de pessoas primeiras impressões César Dario Mariano da Silva Promotor de Justiça/SP Desde o final do século XIX verificou-se o grande número de mulheres que eram vítimas de tráfico internacional com os mais diversos intuitos. Muitas iam por vontade própria e outras eram obrigadas. Devido à grande incidência desses delitos em praticamente todos os locais do globo, o assunto foi discutido em 1902 em Congresso realizado na cidade de Paris, do qual o Brasil participou. Está em plena vigência a Convenção para Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio, firmada em Lake Success, em O Brasil a ela aderiu em Por meio do Decreto , de , foi determinada sua execução no território nacional. O Decreto , de , ratificou a adesão do Brasil à Convenção. O Brasil também é signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que igualmente veda qualquer forma de tráfico de pessoas. Mais recentemente, o Brasil tornou-se signatário do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial de Mulheres e Crianças, que foi adotado em Nova York em 15 de novembro de O Protocolo foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio de Decreto Legislativo 231, de , e determinada sua execução através do Decreto 5.017, de O art. 3º, alínea a, do Protocolo diz que se considera tráfico de pessoas:... o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação

2 de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos. Quanto ao consentimento dado pela vítima, diz a alínea b do mesmo dispositivo: O consentimento dado pela vítima de tráfico de pessoas tendo em vista qualquer tipo de exploração descrito na alínea a) do presente Artigo será considerado irrelevante se tiver sido utilizado qualquer um dos meios referidos na alínea a). No que tange à criança para fins de exploração, dispõe a alínea c do artigo: O recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de uma criança para fins de exploração serão considerados tráfico de pessoas mesmo que não envolvam nenhum dos meios referidos da alínea a) do presente Artigo. E complementa a alínea d : O termo criança significa qualquer pessoa com idade inferior a dezoito anos. Também é preocupante a grande incidência do tráfico interno de pessoas, principalmente para a exploração sexual. A miséria em que algumas famílias vivem no interior do país, aliada à falta de educação e esperança, faz com que mulheres jovens, muitas vezes adolescentes, sejam cooptadas e levadas para os grandes centros urbanos para serem exploradas sexualmente. O denominado turismo sexual é atividade altamente lucrativa e envolve, em muitas oportunidades, organizações criminosas, que se encontram infiltradas na estrutura estatal. Até o momento estão em vigor os artigos 231 e 231-A do Código Penal, que tipificam os crimes de tráfico internacional e interno de pessoas para exploração sexual.

3 Não há dispositivo penal que puna outros tipos de tráfico de pessoas, tais como para a remoção de órgãos e trabalho escravo. Por conta desse vácuo legislativo e visando a adequar a legislação aos diversos diplomas internacionais dos quais o Brasil é signatário, foi publicada a Lei nº , de 06 de outubro de 2016, que entrará em vigor no dia 21 de novembro de Referido diploma dispõe sobre a prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e sobre medidas de atenção às suas vítimas. Os artigos 231 e 231-A do Código Penal, que tratam do tráfico internacional e tráfico interno de pessoas para o fim exploração sexual, serão expressamente revogados pelo artigo 16 da lei em comento, passando suas condutas a estar previstas no novo artigo 149-A, não ocorrendo, portanto, o fenômeno da abolitio criminis. O dispositivo é mais amplo do que os revogados, pois trata não apenas de tráfico de pessoas para fim de exploração sexual, mas também para outras situações tão ou mais graves. O artigo 149-A do Código Penal, que ainda se encontra em vacatio legis, diz: Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de: I - remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo; II - submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo; III - submetê-la a qualquer tipo de servidão; IV - adoção ilegal; ou V - exploração sexual. Pena - reclusão, de quatro a oito anos, e multa. A norma tutela a liberdade individual, que consiste na livre determinação de fazer ou não fazer. Não exige a norma nenhuma condição especial do sujeito ativo e do passivo, ou seja, do autor e da vítima do delito, podendo ser cometido por homem ou mulher, independente de qualquer condição pessoal. O tráfico de pessoa pode ser praticado para o próprio agente ou para terceiro, que será partícipe do delito. Pode ser que o próprio traficante vá explorar sexualmente a vítima ou sujeitá-la a trabalhos forçados, por exemplo. Ou pode estar realizando o tráfico para outra pessoa, que concorre para a

4 prática do crime como seu mandante, indutor ou financiador, dentre outras formas de participação. A conduta típica consiste em agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de: I - remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo; II - submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo; III - submetê-la a qualquer tipo de servidão; IV - adoção ilegal; ou V - exploração sexual. O tipo é misto alternativo. Assim, p.ex., se o sujeito, mediante fraude, alicia e também transporta a vítima para exploração sexual, condutas praticadas dentro do mesmo contexto fático, o crime é único. As condutas atingem o mesmo bem jurídico (liberdade individual). Mesmo quando o tráfico tem por finalidade atingir mais de um bem jurídico da vítima, o crime é único. Nesse caso, apenas a liberdade individual é violada. Ainda não há lesão a outro bem jurídico, que dependerá da prática do crime para o qual a vítima foi traficada (posterior). Com efeito, sendo a vítima traficada para exploração sexual e também para trabalho escravo, há apenas um delito de tráfico de pessoa. No caso de os crimes posteriores serem efetivamente cometidos, aí sim haverá concurso material entre eles (art. 69 do CP). São condutas diversas, que atingem diferentes bens jurídicos da vítima. Alguns verbos são desnecessários, pois se superpõem a outros. Tentaremos, porém, dar significados diversos a cada um deles, uma vez que, em tese, a lei não pode conter palavras inúteis. Agenciar tem o sentido de representar ou fazer negócio em nome de outrem. Aliciar significa atrair ou seduzir. Recrutar é reunir ou convocar para determinado fim. Transportar é levar de um local para outro. Transferir tem o sentido de mudar de local ou de moradia. Comprar é adquirir onerosamente. Alojar significa dar abrigo.

5 Acolher tem o sentido de dar hospitalidade, proteção ou conforto físico. Para que possa obter seu propósito, o sujeito deverá empregar como modo de execução a grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso. Com efeito, a vítima não age por vontade própria, uma vez que ela está inibida pelos modos de execução empregados pelo agente. A ameaça deve ser grave de modo a retirar da vítima a capacidade de querer. Ela pode ser endereçada à própria vítima (ameaça direta) ou a pessoa a ela ligada por laços familiares ou de amizade (ameaça indireta). A violência é a física cometida contra a própria vítima. A violência empregada contra pessoa ligada à vítima por laços familiares ou de amizade pode caracterizar a grave ameaça. A coação consiste em obrigar ou forçar a vítima a algo contra sua vontade. A coação usualmente é praticada por meio de violência ou de grave ameaça, que já se encontram previstas na norma, sendo redundante. Fraude é o engodo, embuste ou estratagema em que a vítima é iludida ou enganada. Abuso é o uso incorreto ou ilegítimo de poderes, que, na ausência de outras especificações, pode se dar na vida pública ou na privada. Pode agir com abuso, p. ex., o policial ou quem detenha o poder familiar sobre a vítima. O sujeito se aproveita do medo ou do temor reverencial para obrigar a vítima a fazer ou deixar de fazer algo contra sua vontade. Diante do disposto nas alíneas c e d do artigo 3º do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, mesmo que o tráfico não envolva violência, grave ameaça, coação, fraude ou abuso, o consentimento da vítima menor de 18 anos é inválido. 1 Como essas pessoas, de acordo com o Protocolo, não podem validamente consentir em ser objeto do tráfico, sua 1 Como o Protocolo versa sobre direitos humanos, passou a integrar nosso ordenamento jurídico com status supralegal. Ele está abaixo da Constituição Federal, mas acima da legislação interna, tornando inaplicáveis as normas infraconstitucionais com ele conflitantes. É o que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal sobre a hierárquica existente entre os tratados internacionais e a legislação interna brasileira (RE SP, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, v.u, j ). Por isso, mesmo que a novel legis nada disponha sobre a invalidade do consentimento para o tráfico dado pela vítima menor de 18 anos, deve ser aplicado o dispositivo do Protocolo que expressamente assim prevê.

6 eventual aquiescência para esse fim é juridicamente inválida, respondendo o traficante pelo delito em estudo. Esse entendimento é corroborado pelo artigo 218-B do Código Penal, que pune a exploração sexual de menor de 18 anos de idade. Ora, se a pessoa nessa idade não pode validamente consentir em ser explorada sexualmente, também não pode fazê-lo para o tráfico com essa e outras finalidades. Ao praticar as ações o sujeito deve ter por propósito a remoção de órgãos, tecidos ou partes do corpo da vítima; a sua submissão a trabalho em condições análogas à de escravo ou a qualquer tipo de servidão; a adoção ilegal, ou a exploração sexual, que são elementos subjetivos do tipo específicos. O tráfico de órgãos é uma cruel realidade mundial. Pode o agente ao cometer as condutas ter por propósito a remoção de órgãos, tecidos ou partes do corpo da vítima, que poderá ser morta ou não. Condição análoga à de escravo é uma situação de fato e não jurídica. O objetivo do agente é sujeitar a vontade da vítima ao poder de fato de outra pessoa em situação semelhante à de um escravo. Servidão, para efeito do tipo, é qualquer uma que não se equipare à situação análoga à de escravo, que contem tipificação própria. Pode a vítima ser obrigada a trabalhar para alguém, mas que não chegue a ser semelhante à escravidão. A adoção de menores no Brasil é regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Já a adoção de maiores é prevista no artigo 1619 do Código Civil, que depende da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se subsidiariamente as regras previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. A maior incidência do tráfico de pessoas no Brasil é para a exploração sexual, condutas que até então se encontram previstas nos artigos 231 e 231-A do Código Penal. Exploração sexual é uma atividade em que o agente vise à obtenção de lucro com o emprego da sexualidade. É o gênero que tem como espécie a

7 prostituição, que consiste na prática de atos sexuais com um número indeterminado de pessoas de forma habitual e com o intuito de lucro. É o comércio do próprio corpo, que pode ser praticado pelo homem ou pela mulher. Em razão de política criminal, a prostituição, por si só, é fato atípico. Todavia, a lei pune aquele que submete, induz, atrai ou facilita a prostituição, bem como, quem impede ou dificulta que alguém a deixe. O crime posterior praticado contra a vítima será igualmente imputado ao traficante em concurso material (art. 69 do CP). Assim, por exemplo, no caso de a pessoa ter sido traficada para ter relacionamentos sexuais forçados, o traficante também responderá pelo crime de estupro (art. 213 do CP). O mesmo ocorrerá com a posterior submissão da vítima a trabalho em condições degradantes, caracterizando o crime de redução à condição análoga à de escravo (art. 149 do CP). A aplicação do concurso material entre o tráfico de pessoas e o crime posteriormente praticado se justifica dada à autonomia dos delitos. Eles são cometidos em situações fáticas distintas e mediante mais de uma conduta. O crime de tráfico de pessoas é formal e se consuma no momento da realização da conduta, independentemente da produção do resultado posterior. Caso esse realmente ocorra, não se trata do exaurimento de um delito, mas de nova violação a bem jurídico, ensejando o cúmulo material das penas. Mesmo no caso de a vítima do tráfico ser destinada a terceiro, responderá o traficante pelo crime posterior. A partir do momento em que o tráfico é cometido visando a certo e determinado resultado, encontra-se presente o vínculo psicológico necessário para ser reconhecido o concurso de agentes, nos termos do artigo 29 do Código Penal. Assim, pode ocorrer, v.g., que o sujeito, mediante grave ameaça, transporte pessoa para a remoção de seu rim. Advindo a retirada desse órgão pelo destinatário da pessoa traficada, o traficante terá concorrido para a prática do crime posterior (lesões corporais), sendo considerado seu partícipe. Por outro lado, não demonstrada a presença do vínculo psicológico para a prática do crime posterior, não pode ser reconhecido o concurso de pessoas, por faltar elemento essencial.

8 Para a perfeita adequação típica os verbos do tipo deverão ser praticados com o emprego dos modos de execução e visando às finalidades previstas na norma. De acordo com o princípio da legalidade, faltando alguma das elementares, o fato é atípico. Note-se que as condutas podem ser praticadas visando o tráfico interno (no território brasileiro) ou o internacional (para saída ou entrada no território brasileiro). O tipo penal é omisso nesse sentido, não mais fazendo a menção de promoção de entrada ou saída do país, como fazia o revogado artigo 231 do Código Penal. Aplica-se, no caso, o disposto no artigo 6º do Código Penal (teoria da ubiquidade). 2 Com efeito, haverá o delito, v.g., quando a vítima é aliciada no exterior, por meio de fraude, e trazida ao Brasil para ser explorada sexualmente, ou quando o recrutamento ocorre no Brasil, mediante o emprego de grave ameaça, e a vítima é levada ao exterior para trabalho análogo à de escravo. Também é possível o tráfico interno de pessoas, que igualmente é uma constante no território nacional, notadamente para o chamado turismo sexual. São principalmente mulheres novas, muitas vezes adolescentes, que são aliciadas, mediante fraude, em cidades interioranas e levadas para as capitais dos Estados, onde são inseridas ou reinseridas na prostituição. O 1º prevê as formas circunstanciadas do delito. A pena é aumentada de um terço até metade se: I - o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las; II - o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência; III - o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função; ou IV - a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional. O conceito de funcionário público nos é dado pelo artigo 327 do Código Penal. Pode ser que o crime seja praticado por funcionário público que esteja no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las. No primeiro caso, o sujeito efetivamente está exercendo uma função pública; no segundo, ele diz 2 Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

9 a estar exercendo, quando na realidade não está. O crime assume maior gravidade quando praticado por aquele que se desvirtua das suas funções. De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, criança é a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pessoa idosa, nos termos do Estatuto do Idoso, é a maior de sessenta anos de idade. Pessoa portadora de deficiência é aquela que possui qualquer defeito físico ou mental, como: o cego, o surdo, o deficiente mental. Nesses casos, a vítima possui menores condições de oferecer resistência ou defesa, justificando o aumento da reprimenda. Pode ser que o agente para a prática do delito se prevaleça de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função, tornando a vítima mais suscetível ao delito, o que justifica a majoração da pena. Relações de parentesco são as decorrentes da consanguinidade ou da afinidade. Relações domésticas são as resultantes da vida no recesso do lar. Relações de coabitação estão ligadas à vida sob o mesmo teto. Relações de hospitalidade indicam a permanência de alguém em casa alheia, sem que haja coabitação, como no convite para pernoite ou almoço. O termo autoridade é empregado como o de uso ilegítimo daquela no âmbito da vida privada, como a do tutor sobre o pupilo e de hierarquia em uma empresa. Dependência econômica pressupõe o domínio financeiro de uma pessoa sobre a outra, de modo que a vítima não possa sobreviver condignamente sozinha. Superioridade hierárquica normalmente está ligada ao exercício de atividade no setor público, tanto na esfera militar quanto na civil. Assim, possui superioridade hierárquica o sargento em relação ao soldado, o delegado de polícia em relação ao investigador, o chefe de seção em relação ao escrevente etc.

10 Contudo, a norma disse menos do que pretendia, devendo ser empregada a interpretação extensiva. Como a norma se refere a emprego, que é a relação trabalhista existente entre empregado e patrão no setor privado, regido pela CLT, também a superioridade hierárquica na esfera privada enseja o aumento da pena. Cargo é o público, ou seja, o criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres públicos. Função é o conjunto de atribuições que o Poder Público impõe aos seus servidores para a realização de serviços no plano dos três poderes. Assim, a subordinação hierárquica pode ser inerente ao exercício de cargo ou função (setor público) ou estar ligada ao exercício de emprego (setor privado). Quando a vítima do tráfico de pessoas é retirada do território nacional a conduta se mostra ainda mais grave, uma vez que será muito mais difícil sua proteção pelo Estado brasileiro. Assim, ocorrendo a efetiva retirada da vítima do território brasileiro, a pena será agravada. São causas que, reconhecidas na sentença ou no acórdão, devem obrigatoriamente elevar a reprimenda, não ficando ao critério do julgador aplicar o aumento da pena ou não. O comando legal é taxativo. Para efeito de critérios para o aumento da pena, que pode variar de um terço até a metade, podem ser empregados os mesmos adotados para o crime de roubo, que contém idênticos patamares: 1) Havendo mais de uma causa de aumento, o juiz, à vista do caso concreto, por uma delas, agravará a pena de um terço até a metade, funcionando, as demais, como circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). Reconhecida uma causa de aumento de pena, poderá o juiz, à vista do caso concreto, majorar a reprimenda em qualquer dos patamares previstos na norma (um terço até a metade). Ocorrendo mais de uma causa de aumento, já tendo sido elevada a pena no máximo (metade) por uma ou mais delas, as demais existentes deverão figurar como circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

11 2) O montante do aumento deverá ser proporcional à quantidade de majorantes. Assim, v.g., existindo apenas uma causa de aumento de pena, a majoração será de um terço; ocorrendo todas, será da metade. 3) A existência de mais de uma majorante não é motivo para, por si só, agravar a pena acima do mínimo legal. Assim, mesmo com a existência de mais de uma causa de aumento de pena, analisado o caso concreto, poderá haver o aumento do mínimo legal, ficando reservado o acréscimo superior a ele para casos excepcionais. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente que o juiz não pode aumentar a pena na terceira fase de sua fixação com a mera indicação do número de majorantes, necessitando, nesse caso, de fundamentação concreta. Por conta dessas reiteradas decisões, no que tange ao crime de roubo, foi editada a Súmula 443: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Ao lado das causas de aumento de pena, que devem obrigatoriamente elevar a reprimenda quando reconhecidas, prevê o 2º uma causa de diminuição da reprimenda, que, do mesmo modo, quando presente, deve reduzir a pena de um a dois terços, se o agente for primário e não integrar organização criminosa. Primário é a pessoa que não é reincidente. A reincidência vem prevista nos artigos 63 e 64 do Código Penal. A Lei nº /2013 veio a definir no seu artigo 1º, 1º, o que seja organização criminosa. Diz o tipo: Considera-se organização criminosa a associação, de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. Com efeito, para que o agente tenha direito ao privilégio, terá de ser primário e não integrar organização criminosa. Não basta, assim, a presença de um dos requisitos, os dois devem estar presentes, sendo cumulativos.

12 Não vemos como aplicar o benefício para a pessoa já condenada criminalmente, muito embora primária. O dispositivo visa a aplicar menor reprimenda para aquele que envereda no crime pela primeira vez, demonstrando ser merecedor do benefício. Assim, a personalidade voltada para a prática de delitos e os maus antecedentes são óbices para a redução da pena. Para efeito da quantidade da diminuição, deverá o Magistrado ater-se ao caso concreto. No caso de o delito atingir mais de um país (crime transnacional) e havendo tratado internacional para sua punição, qualquer país signatário que dele tomar conhecimento poderá aplicar sua legislação (princípio da justiça universal). Além disso, os atos executórios do delito fatalmente ocorrerão em um país e o resultado advirá em outro, sendo competente para seu julgamento a Justiça Federal (art. 109, V, da CF). Verifica-se, assim, que o Brasil está cumprindo os tratados internacionais ao fazer ingressar no ordenamento jurídico legislação que busca proteger as pessoas, mormente as mais vulneráveis, de seus exploradores, que infelizmente existem não só no Brasil, mas em todo o mundo. A novel norma penal, se bem empregada, será forte instrumento para o combate ao tráfico de pessoas. Contudo, o direito penal, isoladamente, não tem como frear essa realidade mundial, devendo ser acompanhado de medidas sociais, principalmente na área da educação. Sem o efetivo investimento para a erradicação da miséria nenhuma legislação será suficiente para combater eficazmente esse fenômeno mundial, que atormenta e amedronta principalmente os habitantes dos países mais pobres.