ISS e as novas tecnologias. Natalia De Nardi Dacomo

Transcrição

1 ISS e as novas tecnologias Natalia De Nardi Dacomo

2 PRESSUPOSTO: Conceito de Serviço Direito Positivo Doutrina Jurisprudência C.F. ART. 156,III Econômico Jurídico Semântico Constitucional / Legal Econômico Jurídico

3 PRESSUPOSTO: Conceito de Serviço - Doutrina Econômico : Serviço é a circulação de bens imateriais ou incorpóreos - IVA Doutrina/ Jurídico : Serviço é uma obrigação de fazer Divisão das obrigações do Código Civil : Dar Fazer Não fazer Semântico: serviço é a relação jurídica que tem como objeto a ação ou o efeito de propiciar, dar em forma de atividade, executar trabalho intelectual ou obra material Constitucional/Legal : Serviço é definido em Lei Complementar Não compreendidos no art. 155, II, (os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação => ICMS)

4 PRESSUPOSTO: Conceito de Serviço - Jurisprudência Adotava o critério econômico STF 11/10/2000 obrigação de fazer ISS somente pode incidir sobre obrigações de fazer aplicação da decisão sem novo julgamento Rever o conceito de serviço R.E Ministro Joaquim Barbosa Ministro Cezar Peluso RE ROBERTO BARROSO: Pretensa necessidade de nova interpretação após o advento da LC nº 116/2003. Entendimento que independe do diploma de regência por estar amparado no conceito constitucional de serviço que provém do direito privado

5 PRESSUPOSTO: Função da Lista de Serviços Direito Positivo Doutrina C.F: Definir Serviços (Serviços - definidos em lei complementar) Taxativa Exemplificativa Sugestiva Descritiva Jurisprudência-STJ Taxativa

6 PRESSUPOSTO: Função da Lista de Serviços Jurisprudência LISTA TAXATIVA Jurisprudência do STJ é "números clausus" inadmitindo interpretação por analogia impõe o numerus clausus Admissível a interpretação extensiva e analógica

7 Novas Tecnologias: Serviços de Rede Provedor de Internet

8 Novas Tecnologias: Provedor de Internet Direito Positivo LC116/03: PLANEJAMENTO, CONFECÇÃO, MANUTENÇÃO E ATUALIZAÇÃO DE PÁGINAS ELETRÔNICAS Página eletrônica é o conjunto de informações (texto, gráficos e informações em multimídia) contidas num único arquivo em hipertexto ou por ele referenciadas, capazes de serem exibidas no vídeo de um computador por um programa tipo navegador (um site na Internet é formado por uma ou diversas páginas). Sua previsão está no artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97) Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

9 Novas Tecnologias: Provedor de Internet Jurisprudência Decreto 406/68 AgRg no AREsp / PR -2013/ Relator(a) Ministra ELIANA CALMON - Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 10/12/2013 Ementa TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. 1. Não incide ISS sobre o serviço de provedor de acesso à internet, por ausência de previsão legal. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.

10 Novas Tecnologias: Provedor de Internet Jurisprudência L.C.: 116/2003 AgRg no AREsp / PR - Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN -Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 17/03/2015 Relatório: Portanto, em tese, seria o caso da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, municipal. A questão discutida no presente mandamus é, simplesmente, se há ou não previsão na Lista de Serviços da Lei Complementar n. 116/2003, e se a eventual falta de tal previsão impede, ou não, tal incidência (fls. 689 e 690, e-stj). Requer a reconsideração do decisum ou a submissão do feito à Turma. É o relatório. Ementa TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO Não incide ISS sobre o serviço de provedor de acesso à internet, por ausência de previsão legal.... Voto: "[...] o acórdão proferido pela instância de origem encontra-se perfeitamente alinhado à jurisprudência desta Corte, que entende não incidir ISS sobre o serviço de provedor de acesso à internet, por ausência de previsão legal [...].

11 Novas Tecnologias: Software

12 Novas Tecnologias: Software sob encomenda e de prateleira Meio Físico Doutrina e Jurisprudência: ISS sob encomenda => Confecção de softwares encomendados diante da necessidade de uma empresa Doutrina e Jurisprudência: ICMS de prateleira => distribuídos no varejo em larga escala e que atendem as pessoas de um modo geral, mesmo que não tenham sido propriamente para elas elaborados. Mercadoria

13 Novas Tecnologias: Software sob encomenda e de prateleira Download Supremo Tribunal Federal - medida cautelar na ADI 1.945: é possível a incidência do ICMS sobre a venda de software por meio de transferência eletrônica de dados irrelevante o fato de inexistir um bem corpóreo como objeto dessa operação ADI 1945 MC / MT - MATO GROSSO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 26/05/ Órgão Julgador: Tribunal Pleno ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis. Medida liminar parcialmente deferida, para suspender a expressão observados os demais critérios determinados pelo regulamento.

14 Novas Tecnologias: Software sob encomenda e de prateleira Download Convênio ICMS nº 181 autoriza a cobrança do imposto nas operações com softwares, jogos eletrônicos, aplicativos e congêneres, inclusive os disponibilizados por download. acordo => mínimo 5% do valor da operação convênio nº 181 abrange Estados como Amazonas, Bahia, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo S.P. - Decreto nº /15: Base de cálculo: preço o programa, o suporte informático e outros valores cobrados de quem comprar produto São Paulo => estabeleceu a base de cálculo do imposto em duas vezes o valor da mídia física (CD) Rio Grande do Sul => isentou o software do imposto

15 Novas Tecnologias: Software sob encomenda e de prateleira LEI Nº Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. Doutrina ICMS Base de Cálculo = > valor da mídia física Download não tem mais base de cálculo => não tem suporte físico

16 Novas Tecnologias: Software sob encomenda e de prateleira Download e Nuvem Doutrina: Lei Complementar nº 116/03 (ISS para o software) X exigência do ICMS = bitributação Software => Contrato de licença - programa de computador não é mercadoria Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença Contrato de Licença de uso é aquele pelo qual o proprietário - o desenvolvedor ou Licenciante, detém os direitos autorais do software, concede a outrem o direito de usar por tempo indeterminado, para uso em seus equipamento onde serão instalado o programa. O licenciado => direito de uso e não de propriedade, não podendo este transferir a outrem, comercializar, doar a outrem, arrendar, alienar, sublicenciar e tampouco dar o objeto em garantia download => por tempo determinado não configura circulação na nuvem => a utilização do uso do programa o serviço que é concedido a outrem o direito de usar por tempo determinado=> não configura circulação na nuvem não tem necessariamente - a licença mas de uso => utilidade (Ex. Skype )

17 Novas Tecnologias: Serviços na Rede

18 Novas Tecnologias: Software sob encomenda e de prateleira Meio Internet - Nuvem Computadores - com pouca capacidade de memória Softwares e arquivos são acessados de forma remota (não há download) Sem uma localização física específica e pré-definida Volatilidade (arquivos e programas podem ser remanejados de acordo com as necessidades do prestador)

19 Novas Tecnologias: Software sob encomenda e de prateleira Meio Internet - Nuvem "COMPUTAÇÃO EM NUVEM" => consistente na oferta de serviços, em ambiente de internet, que envolvem processamento de dados, utilização de softwares, armazenamento de dados e outros, sem conhecimento, do consumidor, quanto à localização física e configuração do sistema que presta os serviços

20 Novas Tecnologias: Internet - Nuvem Principais operações em ambiente de nuvem - Serviços: Infraestrutura Plataforma Programas

21 Novas Tecnologias: Internet - Nuvem Infraestrutura como um Serviço Serviço de utilização de uma infraestrutura em computação, com disponibilidade de capacidade de armazenamento fornecida pelo servidor - armazenamento de dados digitais Atividade descrita na Lista - item 1.03 da lista - "processamento de dados e congêneres"

22 Novas Tecnologias: Internet - Nuvem Plataforma como um Serviço Serviço de utilização de uma plataforma de computação em conjunto com um pacote de soluções, que comporta o desenvolvimento de softwares para a computação em nuvem. Atividade comporta diversos itens da Lista como o processamento de dados, o desenvolvimento, armazenamento e o licenciamento de software.

23 Novas Tecnologias: Internet - Nuvem Programas como um Serviço O serviço tem por objeto a utilização de software por meio da internet, no qual o programa e as informações estão hospedados na nuvem. Sem o download na máquina do usuário, que o acessará de forma remota e remunerará o prestador dos serviços de nuvem por tempo de utilização (assinatura ou pay-per-use). Atividades se enquadram no item 1.05 "licenciamento ou cessão de direito de uso de software O usuário não adquire uma mídia física ou efetua o download do programa, utiliza no ambiente de nuvem.

24 Novas Tecnologias: Serviços na rede (intermediação, propaganda, agenciamento, etc Mundo Real : SERVIÇOS ADICIONADOS Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97) Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

25 Doutrina Serviço de valor adicionado Incide o ISS: Não são serviços de comunicação Serviços de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde Pode ter previsão na lista de serviços anexa à Lei Complementar

26 Doutrina Serviço de valor adicionado Não incide o ISS: não há obrigação de fazer Não há previsão na lista de serviços anexa à Lei Complementar Tributação dos serviços de telecomunicações - imunidade tributária Não há competência que autoriza alcançar serviços prestados no âmbito como telecomunicações - SVA - (espécies) de comunicação (gênero - ICMS) Art. 155, 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País

27 Exemplos:

28 Atividade STREAMING (TRANSFERÊNCIA DE DADOS) - Músicas / Vídeos Disponibilização de dados - se esgota no momento que o consumidor ouve ou assiste Forma de aquisição mercantil=> ICMS ICMS incide sobre serviços de comunicação quem oferece o sinal e permite obter informações por meio eletrônico Bem imaterial + agrega serviço=> ISS Agrega valor => caracterizam um serviço - dá dicas, organiza músicas e exercem uma série de atividades Não são serviços de comunicação Não são serviços de Locação pura e simples tem valor agregado streaming não seria um serviço => mas se houver qualquer tipo de análise ou valor agregado= > ISS Serviço agrega valor como : um guia de programação, grade de canais, entre outros

29 Outros Serviços APPLE STORE OU GOOGLE PLAY: Loja virtual de hospedagem de aplicativos que faz uma intermediação de negócio já há previsão legal para ser tributado pelo ISS vende aplicativos que são feitos por outros desenvolvedores UBER: intermediação - a aproximação de partes interessadas em fazer negócio - conecta usuários a motoristas => ISS Motorista - faz o serviço de transporte (profissional autônomo) AIRBNB: intermediação - a aproximação de partes interessadas em fazer negócio - conecta usuários a Locador=> ISS Locador => locação Móvel

30 PUBLICIDADE EM QUALQUER MEIO nas nuvens operação: Estuda e analisa o mercado: seleciona (sites,blogs WordPress, Blogspot, Tumblr, redes sociais) de acordo com o produto ou serviço Enquadram o conteúdo x perfis de leitores Blogs, Sites e Portais - compõem a base de afiliados do sistema Redes - Intermediação consumidores on-line e redes Soluções de mercado para monetizar o negócio Relatórios de desempenho detalhados e atualizados Viabilização e manutenção do Programa Empresa vende um espaço aos anunciantes que utilizam a Plataforma contam com um leque variado de opções para a veiculação de campanhas publicitárias Os formatos que oferece: Display => Anúncios gráficos =>os banners são relacionados a público e conteúdo Links => São formas de publicidade que ocupam menos espaço e podem ser usadas de maneira sutil. Os links, se inseridos em contexto textual, são bastante aceitos pelos leitores. Widgets=> As plataformas interativas que disponibiliza aplicativos para a divulgação em vídeos e no WordPress

31 PUBLICIDADE EM QUALQUER MEIO nas nuvens operação: Contrato: 1. Opera e gerencia a Rede X na internet, possibilitando a interessados anunciar e ofertar seus produtos e serviços por meio do uso de marketing de afiliados 2. Para a realização de sua atividade => celebra com seus afiliados um contrato de locação de espaço virtual 3. Objeto => é a cessão, em regime de locação, do espaço virtual para utilização, pelo anunciante, para fins de veiculação de campanhas de marketing 4. O faturamento do valor negociado => será feito através de recibo emitido contra o locatário - locação de espaço - não vinculado a emissão de nota fiscal de serviços Atividade: Promover uma campanha de afiliação, aproximando sites de internet interessados em veicular anúncios ( afiliados ) e empresas interessadas em fazer propaganda de seus produtos em diversos sites de internet ( anunciantes ): Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.

32 Reserva e venda de ingressos para shows e entretenimento ao vivo pela internet Objeto social=> a prestação de serviços de reserva e venda de ingressos para shows e entretenimento ao vivo pela internet, promoção de bandas, músicos independentes, grupos musicais, orquestras e companhias musicais por meio de páginas de internet intermediação de shows online: são vendidos créditos a pessoas interessadas em assistir a um ou mais shows ao vivo online. créditos ficam disponíveis na conta corrente no sitio e são debitados à medida que o cliente assiste aos shows Termos de Uso => os serviços de disponibilizar ao usuário-artista uma plataforma de transmissão/streaming ao vivo para promoção de seus shows online, através da qual poderá se apresentar e exibir o seu talento, promovendo sua arte e remunerando-se com parte das receitas obtidas; e ao usuário/fã a possibilidade de usufruir da experiência de um show ao vivo, com a variedade de estilos e gêneros, de qualquer lugar onde estiver, mediante o pagamento através de créditos denominados x

33 Reserva e venda de ingressos Do faturamento bruto do artista será debitada uma taxa que ficará retida, em contrapartida aos serviços prestados pela contribuinte. Os serviços prestados aos usuários-artistas: Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer. incidindo o ISS sobre o valor da taxa cobrada Os serviços prestados pela consulente aos usuários-fãs Exibição de filmes, entrevistas, musicais, espetáculos, shows, concertos, desfiles, óperas, competições esportivas, de destreza intelectual ou congêneres Neste caso a Nota Fiscal de Serviços Eletrônica NFS-e deverá ser emitida quando o usuário-fã utilizar o crédito para assistir a um determinado show, no valor do referido crédito.

34 INTERMEDIAÇÃO nas nuvens operação: Contrato: Parceria Comercial Objeto=> é a viabilização e manutenção do Programa de Afiliados do ANUNCIANTE através da Plataforma de AFILIADOS Termo de Uso => objeto é a divulgação de Anunciantes através do fornecimento de espaço virtual do SITE AFILIADO, com o propósito de : (i) veicular produtos e serviços empresa e de seus anunciantes, e (ii) possibilitar ao internauta visitante o redirecionamento aos sites Anunciantes através de conteúdos publicitários/peças veiculados no espaço disponibilizado

35 INTERMEDIAÇÃO nas nuvens operação: Atividade: Anunciante x Afiliado x Consumidor Final Afiliado não é remunerado pela publicação dos anúncios - e sim pelo percentual de vendas Relação entre Anunciante e Afiliado=> não ocorre a locação de espaço virtual Não ocorre a prestação de serviço de intermediação entre os Anunciantes e Afiliados Intermediação: Anunciantes - interessados em vender seus produtos e Consumidores finais Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer.

36 Critério espacial da regra matriz de incidência do ISS Questão: Empresas => operações em diversos municípios e outros países Onde é devido os tributos? no local da prestação de serviços (virtual ) Tomador no local do estabelecimento Prestador

37 DIREITO POSITIVO Lei Complementar 116/2003 (art. 3º) O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador (...) exceto nas hipóteses (...) quando o imposto será devido no local (...) do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço Local Estabelecimento prestador Da Prestação Estabelecimento tomador

38 DIREITO POSITIVO Critério Espacial Estabelecimento Prestador Estabelecimento Tomador Local da prestação do serviço Importação de serviços Fornecimento de mãode-obra Construção civil, cessão de mão-de-obra e empreitada Serviços de limpeza, decoração e jardinagem Vigilância e segurança

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