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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br O Dano Indenizável na esfera criminal Aldo Paim Horta* CONCEITO E PRESSUPOSTOS DO DANO INDENIZÁVEL O termo dano no sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, incluindo-se o dano moral. Mas em sentido estrito, dano é a lesão ao patrimônio, este sendo o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro1. Esse conceito demonstra de forma sintética o assunto, pois enquanto o conceito clássico de dano é o de que constitui ele uma diminuição do patrimônio, alguns autores o definem como a diminuição ou subtração de um bem jurídico, para abranger não só o patrimônio, mas como também a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção.2 Indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente, se possível, restaurando o statu quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Mas na maioria dos casos, é impossível tal reparação, então se procura uma forma justa de compensar tal dano sofrido pela vítima, de modo que, esta compensação geralmente ocorre com o pagamento de uma indenização monetária. O dano há de abranger aquilo que efetivamente se perdeu e também aquilo que se deixou de lucrar: como no caso o dano emergente e o lucro cessante. Conforme dispõe o artigo 402 do Código Civil:

2 Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.3 Compete a vítima da lesão pessoal ou patrimonial o direito de pleitear a reparação do dano ou a indenização pelos danos sofridos, mas têm igual direito os herdeiros da vítima, conforme dispõe o art. 943 do Código Civil3: O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança. Ressalva-se que, a morte de um chefe de família, a esposa e filhos menores têm legitimidade para pleitear a indenização, não na condição de herdeiros do falecido, mas na condição de vítimas, porque são as pessoas prejudicadas com a perda do cônjuge e pai, a indenização assim é pleiteada iure próprio. Para Carlos Roberto Gonçalves4, a transmissão do direito de exigir a reparação, ocorre quando o progenitor era credor de uma indenização já reconhecida judicialmente ou mesmo, tinha o direito de pleiteá-la e antes disso veio a falecer por outro motivo. O direito dos referidos familiares, no momento de mensurar a indenização sofre algumas limitações, sendo: a idade da vítima, sua profissão e sua posição social. DANO MATERIAL Tratando com mais profundidade, o dano material é o que afeta no patrimônio da vítima lesada. Patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro. Entende-se que o dano material é a diminuição sofrida no patrimônio decorrente de uma lesão.

3 O ressarcimento do dano material objetiva a recomposição do patrimônio lesado. Se possível, conforme já mencionado, restaurando o statu quo ante, isto é, devolvendo a vítima ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano. Mas essa devolução a vítima do estado em que se encontrava antes, na maioria dos casos se torna impossível, mas pelo menos, busca-se a compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária. O dano material é sempre avaliado em dinheiro e medido pela diferença entre o valor do patrimônio que a vítima possuía antes e o valor do patrimônio da vítima depois da lesão. Nos casos em que a lesão foi total do patrimônio, deve ser devolvido à vítima o estado em que se encontrava antes. O dano material direto é aquele dano causado ao patrimônio da própria vítima de forma imediata, já o dano material indireto é aquele dano causado a terceiros em razão do mesmo evento lesivo. Compreendem como dano material o dano emergente, também chamado positivo e o lucro cessante. Para Carlos Roberto Gonçalves: O dano emergente é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima e o lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado.5 Por ser algo futuro do ato ilícito sobre o patrimônio da vítima, o lucro cessante exige maior cuidado na sua caracterização e fixação. DANO MORAL

4 O dano moral é aquele dano que não afeta o patrimônio do ofendido. Mas o dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto ou a humilhação, todas essas características são as conseqüências que cada um sente ao seu modo em um dano moral. O dano moral consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou o gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade e o estado de família). José de Aguiar Dias entende que: (...) o dano moral consiste na penosa sensação da ofensa, na humilhação perante terceiros, na dor sofrida, enfim, nos efeitos puramente psíquicos e sensoriais experimentados pela vítima do dano, em conseqüência deste, (...). 6 Para Antonio Jeová Santos: O que configura o dano moral é aquela alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no estado anímico, (...)7 Existe ainda o dano moral indireto que consiste na lesão a um interesse patrimonial da vítima, é a lesão ao gozo ou satisfação oriundo de um bem patrimonial. A Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso V normatiza que8: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

5 A indenização pelo dano moral não é só devida a quem sofreu a lesão, mas se uma pessoa possui uma relação de parentesco próximo com a vítima, essa pessoa acabou por sofrer uma lesão indireta. Logo em alguns casos o lesado indireto e a própria vítima poderão pleitear por uma reparação pecuniária pela lesão sofrida, mas essa reparação não acabaria e não seria um valor pelo sofrimento, mas sim uma forma de atenuar um pouco tal sofrimento. CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E DANO MATERIAL Antes o Supremo Tribunal Federal, vinha admitindo a indenização do dano puramente moral, mas o seu entendimento, juntamente com a sua jurisprudência era firme na idéia da inacumulabilidade do dano moral com o material. Já o Superior Tribunal de Justiça, vem admitindo a cumulação dos tipos dos danos, consolidando tal entendimento é o que demonstra a decisão abaixo: DANO MORAL - PROVA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA - DESNECESSIDADE - MORTE- DANO MORAL E MATERIAL - CUMULAÇÃO - POSSIBILIDADE - SÚMULA 37.- É possível reparação moral por morte de parente próximo independentemente de prova de dependência econômica.- Os parentes próximos do falecido podem cumular pedidos de indenização por dano material e moral decorrentes da morte. ( REsp , Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ p. 315) Segundo Caio Mário da Silva Pereira:

6 Não cabe, por outro lado, considerar que são incompatíveis os pedidos de reparação patrimonial e indenização por dano moral. O fato gerador pode ser o mesmo, porém o efeito pode ser múltiplo. A morte de uma pessoa fundamenta a indenização por dano material na medida em que se avalia o que perdem pecuniariamente os seus dependentes. Ao mesmo tempo justifica a reparação por dano moral quando se tem em vista a dor, o sofrimento que representa para seus parentes ou aliados a eliminação violenta e injusta do ente querido, independentemente de que a sua falta atinge a economia dos familiares e dependentes.9 Portanto é possível a cumulação do dano moral com o dano material pois a origem do dano é a mesma e ainda se tratando de tipos de indenizações distintas, pois por um lado ocorre o sofrimento dos parentes da vítima ou da própria vítima e por outro lado um dano no patrimônio, ou o que a vítima ou seus dependentes perderam ou deixaram de ganhar. BIBLIOGRAFIA: 1- ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 3.ed. Ed. Jurídica e Universitária. 2- GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. Ed. Saraiva 3- ANGHER, Anne Joyce (org), Vade Mecum acadêmico de direito. 4- GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. Ed. Saraiva. p.547.

7 5- GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. Ed. Saraiva. p DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p SANTOS, Antonio Jeová, Dano Moral Indenizável, p.100, ed. Método, São Paulo, ANGHER, Anne Joyce (org), Vade Mecum acadêmico de direito. 9- MÁRIO, Caio Responsabilidade Civil, cit. P. 63, n. 45 *Formando em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba. aldo.adv@hotmail.com Disponível em: s. Acesso em: 01 nov