Renata Farias Costa Gomes de Barros TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS À LUZ DA EC N 45/2004 E SISTEMA JURÍDICO INTERNO.

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1 1 Renata Farias Costa Gomes de Barros TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS À LUZ DA EC N 45/2004 E SISTEMA JURÍDICO INTERNO Maceió 2006

2 2 T E R M O D E A P R O V A Ç Ã O Renata Farias Costa Gomes de Barros TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS À LUZ DA EC N 45/2004 E SISTEMA JURÍDICO INTERNO Monografia aprovada pelo Centro de Ciências Jurídicas, da Universidade Federal de Alagoas, como parte dos requisitos para a conclusão do Curso de Bacharelado em Direito. Orientador: Prof. Dr. Andreas Krell. Orientador Prof. Dr. Andreas Krell Maceió 2006

3 3 Renata Farias Costa Gomes de Barros TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS À LUZ DA EC N 45/2004 E SISTEMA JURÍDICO INTERNO Monografia apresentada ao Centro de Ciências Jurídicas, da Universidade Federal de Alagoas, como parte dos requisitos para a conclusão do Curso de Bacharelado em Direito. Orientador: Prof. Dr. Andreas Krell Maceió 2006

4 4 S U M Á R I O RESUMO...VI INTRODUÇÃO...1 CAPÍTULO I Apresentação dos tratados internacionais no Brasil CONCEITO DE TRATADOS INTERNACIONAIS A RELAÇÃO ENTRE O PROCESSO DE DEMOCRATIZAÇÃO DO BRASIL E A INOVAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GARANTIDORES DOS DIREITOS HUMANOS NA CF/ A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO SISTEMA PÁTRIO SOBERANIA RELATIVA DOS ESTADOS E A UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS...11 CAPÍTULO II As mudanças ocorridas com o 3 do art. 5 da Constituição Federal O 3 NO PROCESSO DE CELEBRAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS ASPECTOS NEGATIVOS DO A HIERARQUIA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS...21 CAPÍTULO III Compatibilidade entre o 3 e o 2 do art. 5 da Constituição Federal A INTRODUÇÃO DO 3 PELA EC N 45/2004 E AS IMPLICAÇÕES DECORRENTES DA PERMANÊNCIA DO Conjugação entre as exigências procedimentais do 3 e a abertura constitucional do AJUSTE ENTRE AS NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS E AS FORMALMENTE E MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS...31 CAPÍTULO IV Definição do que seria um tratado internacional de direitos humanos...35

5 5 1. LINHA DIVISÓRIA ENTRE OS TRATADOS INTERNACIONAIS E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS O CONTEÚDO DE UM TRATADO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS...37 CONCLUSÃO...43 REFERÊNCIAS...46 R E S U M O O presente estudo traz à baila a questão da incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos no sistema jurídico interno, levando em consideração a inovação trazida pela Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, que ao introduzir o 3 no art. 5 da CF/88, equiparou estes instrumentos normativos internacionais às emendas constitucionais, caso sejam aprovados pelo quorum estabelecido no dispositivo. Verificar-se-á o impacto causado no ordenamento pátrio em razão dessa inovação, analisando-se o processo de celebração dos tratados de direitos humanos e, como será firmada, a partir de então, a hierarquia destas normas internacionais. Ademais, será analisado o aspecto negativo do novel dispositivo e o ajuste de suas exigências procedimentais com a abertura constitucional disposta no 2 do art. 5 da Constituição Federal, já defendida pela doutrina. Também é objeto dessa monografia a definição do conteúdo de um tratado internacional de direitos humanos, indicando-se parâmetros a serem seguidos para se estabelecer a linha divisória entre esses tratados e os demais no que diz respeito à materialidade, tendo o princípio da dignidade

6 6 da pessoa humana como vetor para que a internalização desses instrumentos internacionais no sistema jurídico interno seja feita de forma a garantir sua constitucionalidade, o que, conseqüentemente, facilitará a eficácia desses direitos, numa tentativa de deixar o Brasil em conformidade com a ordem internacional contemporânea dos direitos humanos. Palavras-chave: tratados internacionais de direitos humanos; direitos humanos; incorporação de norma internacional de direitos humanos.

7 7 I N T R O D U Ç Ã O O presente ensaio busca demonstrar como se dará a incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil com o advento do 3 do art. 5 da CF/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Como ponto de partida, será feita uma explanação dos tratados internacionais no Brasil, em especial os que tratam sobre direitos humanos, e a preocupação do Estado brasileiro em ratificá-los a partir do processo de democratização do País, iniciado em 1985 e consolidado com a Constituição Federal de 1988, que trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro uma série de princípios garantidores dos direitos humanos, como o princípio da aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, seguindo a tendência internacional de dar um novo enfoque ao primado da soberania estatal, que passa a ser relativa, com uma perspectiva mais aberta para garantir a universalidade desses direitos. Posteriormente, será observado o 3, introduzido no art. 5 da Constituição Federal, que torna os tratados e convenções internacionais de direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais, quando aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conferindo formalidade constitucional a estes instrumentos normativos. Analisar-se-á qual o reflexo da inovação trazida pela EC n 45/2004 no que diz respeito à celebração dos tratados internacionais de direitos humanos e em que momento deve ocorrer a aprovação dos mesmos pelo quorum exigido no novel dispositivo. Observar-se-á a finalidade da introdução do 3 no art. 5 da Constituição Federal, se trouxe vantagens ou se o que ocorreu foi um retrocesso do constituinte derivado, que ao tentar esclarecer a divergência doutrinária existente sobre a posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento pátrio, terminou por confundir a situação ao preocupar-se somente com a materialidade constitucional. Os aspectos negativos do 3 do art. 5 da Constituição Federal serão debatidos, e se demonstrará que o constituinte derivado poderia ter solucionado e conferido celeridade ao processo de aprovação dos tratados internacionais de direitos humanos, confirmando a prevalência dos direitos humanos

8 8 como princípio regente do Brasil em suas relações internacionais, idéia trazida ao ordenamento jurídico brasileiro pelo constituinte originário no art. 4, inciso II, da CF/88. A hierarquia dos tratados internacionais será analisada, bem como a posição do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. É importante salientar que este estudo segue a orientação doutrinária que considera os tratados internacionais de direitos humanos constitucionais, mesmo se não aprovados pelo quorum exigido no 3 do art. 5 da CF/88, em razão da materialidade constitucional que lhes é conferida pelo 2 do mesmo dispositivo, que inclui na Constituição Federal as normas internacionais definidoras de direitos e garantias individuais dos tratados internacionais em que o Brasil for signatário, como defende Flávia Piovesan e Valério Mazzuolli. A inserção do 3 no art. 5 da CF/88 não foi clara o suficiente para deixar explícito e pôr fim às divergências doutrinárias sobre o tema, e uma das questões do presente estudo é como se dará a compatibilidade das exigências procedimentais trazidas pelo novo dispositivo com a abertura constitucional do 2 do art. 5 da CF/88, que continua com sua plena vigência. O 2 já diferencia os tratados internacionais de direitos humanos dos demais no que se refere à incorporação no ordenamento jurídico, conferindo materialidade constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos, portanto, será analisado o ajuste entre as normas materialmente constitucionais e as materialmente e formalmente constitucionais, que assim serão, quando aprovadas pelo quorum do novo dispositivo. O questionamento do que é um tratado internacional de direitos humanos e o que o diferencia dos demais para poder se enquadrar no 3 do art. 5 da Constituição Federal é uma preocupação desta tese, que mostra a ligação que deve haver entre o conteúdo do tratado e o princípio da dignidade da pessoa humana, constituindo tal fato razão suficiente para que um tratado seja tido como de direitos humanos e mereça todas as prerrogativas conferidas a estes instrumentos normativos internacionais, fator de extrema importância para a segurança jurídica das relações internacionais do Brasil com os países com os quais venha a celebrar tratados, buscando salvaguardar os direitos humanos.

9 9 C A P Í T U L O I Apresentação dos tratados internacionais no Brasil 1.CONCEITO DE TRATADOS INTERNACIONAIS Importante se faz, ainda que sucinta, a abordagem do significado jurídico dos tratados internacionais, que vêm a ser a principal fonte de obrigação do Direito Internacional. Tratado é todo acordo formal realizado entre sujeitos de direito internacional público, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos (REZEK, 1998, p.14). É um acordo internacional, também denominado de Convenção, Pacto, Protocolo, Carta ou Convênio. A Convenção de Viena, concluída em 1969, surgiu da necessidade de disciplinar e regular o processo de formação dos tratados internacionais (PIOVESAN, 2004, p. 68), e em seu art. 2, estabelece o conceito de tratado, aceito pela grande maioria dos estudiosos, sem contemplar os tratados dos quais participam organizações internacionais: Tratado é o acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação particular. Todavia, a ordem internacional vem considerando também como tratados os acordos formais entre Estados e organizações internacionais e organizações internacionais entre si, o que rompe com a noção tradicional de que somente seria considerado como tratado um acordo entre Estados, contemplando a idéia de ser um acordo entre dois ou mais sujeitos de direito internacional. Vale ressaltar que, sendo violado um tratado internacional, estará o Estado transgredindo deveres que assumiu no âmbito global ou regional, devendo ser o mesmo responsável pelo descumprimento. A partir do pós-guerra há o surgimento da Organização das Nações Unidas e, logo em seguida, em 1948, é editada a Declaração Universal dos Direitos do Homem, quando se introduziu o que seria uma concepção contemporânea dos direitos humanos, conseqüência do movimento de internacionalizar os direitos e garantias individuais do homem que foram completamente desrespeitados na época da Primeira e da Segunda Guerras Mundiais.

10 10 O pós-guerra foi o momento decisivo para o nascimento dos direitos humanos, despertando nos Estados a noção de proteger o ser humano de qualquer forma, sendo necessário garantir o mínimo de dignidade para qualquer pessoa, pois as atrocidades cometidas no período das guerras chocaram as consciências humanitárias e fizeram surgir reclamos pelo controle social, através de instrumentos internacionais de resolução dos conflitos entre os países e dentro dos próprios países (LIMA JUNIOR, 2001, p. 25). A Declaração consagra, portanto, um consenso sobre valores de cunho universal, constituindo-se em um dos parâmetros fundamentais pelos quais a comunidade internacional deslegitima os Estados (PIOVESAN, p , 1998), seguindo o entendimento de que o país violador dos direitos fundamentais dispostos seria desaprovado pela comunidade mundial. Os Estados buscaram reconstruir os direitos humanos para terem uma referência ética capaz de orientar a ordem internacional atual. A partir de então, começaram a discutir questões que iam além do simples compromisso recíproco entre dois sujeitos de direito internacional, passando a tratar de questões que tinham como objetivo resguardar os direitos fundamentais do homem. A partir daí, foram discutidas pelos países formas de garantir a universalidade destes direitos, uma vez que, sendo a Declaração Universal de Direitos Humanos uma resolução estabelecida entre países, e não um tratado, sua eficácia jurídica encontrava-se limitada, além de haver uma imprecisão na definição dos direitos (LIMA JUNIOR, 2001, p. 28). Nesse momento, passam a surgir os pactos e tratados entre os Estados, estes sim, com uma força vinculativa muito maior, seguindo a tendência do direito internacional de restringir a soberania dos países, não sendo esta mais absoluta como sempre foi pregada, mas sim relativa, pois, aos países que se integravam aos tratados, se impunha uma obediência em nível internacional, com o objetivo único da proteção universal dos direitos do homem. Com o intuito de estabilizar o processo de construção de uma comunidade internacional orientada para a paz e solidariedade, os direitos humanos (LIMA JUNIOR, 2001, p. 69) passam a ser garantidos por instrumentos que visam assegurar o seu real cumprimento.

11 11 2. A RELAÇÃO ENTRE O PROCESSO DE DEMOCRATIZAÇÂO DO BRASIL E A INOVAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GARANTIDORES DOS DIREITOS HUMANOS NA CF/88. A Constituição Federal de 1988 rompeu com as Constituições anteriores ao consolidar as liberdades fundamentais e as instituições democráticas do país, o que representou um grande passo para os direitos humanos no Brasil. O processo de democratização do País, iniciado em 1985, e materializado pelo texto constitucional de 1988, teve grande importância para a ratificação de um número considerável de tratados internacionais de direitos humanos, pois a inclusão de princípios até então nunca garantidos pela ordem jurídica brasileira, facilitou a entrada em vigor de instrumentos internacionais no país. Já no preâmbulo, a Constituição Brasileira assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, seguindo-se outras inovações no que diz respeito aos direitos humanos. Constituindo-se a República em um Estado Democrático de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana foi eleito (art. 1, III, CF) como um de seus fundamentos, servindo de critério e parâmetro valorativo a guiar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988 (PIOVESAN, 1998, p. 35), incorporando as exigências de justiça e dos valores éticos a todo o sistema jurídico brasileiro (PIOVESAN, 2004, p ). A inserção do Brasil na esfera internacional, no que diz respeito à proteção dos direitos humanos, foi garantida no art. 4 que, em seu inciso II determinou a prevalência dos direitos humanos como um dos princípios orientadores da República Federativa do Brasil em suas relações internacionais. A orientação interpretativa do ordenamento jurídico brasileiro fundamentada no princípio da dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos como princípio regente das relações internacionais brasileiras, foi condizente com as exigências do Estado Democrático de Direito pretendido pela Constituição, rompendo definitivamente com as idéias totalitárias que se propagavam desde 1964, o que fez fortalecer o processo democrático no país. No art. 5 dispõem-se alguns dos direitos fundamentais inscritos na Carta Constitucional, garantindo, o 1 do dispositivo, a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, e o 2 consagrando a abertura

12 12 constitucional 1 a direitos e garantias dos tratados internacionais em que o Brasil for parte, propiciando a novidade de considerar os direitos humanos dos tratados internacionais como se na própria Constituição estivessem, entendendo-os, portanto, como materialmente constitucionais, sem que a falta de sua presença formal na Carta Magna implicasse em sua aplicabilidade ou eficácia. Foi de grande importância a abertura ao sistema internacional de direitos humanos disposta no 2 do art. 5 da Carta Constitucional, deixando explícito que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluiriam outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil fosse parte. Tal norma inaugurou o entendimento de que há um conceito material além do conceito formal de Constituição (e de direitos fundamentais), já que existem direitos que, por seu conteúdo e substância pertencem ao corpo fundamental da Constituição brasileira, mesmo não constando no catálogo (SARLET, 2004, p. 91). Adotando a classificação de Flávia Piovesan, os direitos e garantias individuais passam, a partir de então, a ser constituídos pelos expressos na Constituição; pelos implícitos 2 decorrentes do regime e dos princípios pela Constituição adotados e pelos inscritos nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte (PIOVESAN, 2004, p. 81). A novidade constitucional está em incluir os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário entre os constitucionalmente protegidos (PIOVESAN, 2005, p. 70). Deste modo, estando os direitos humanos dos tratados internacionais garantidos como constitucionais, foram erigidos à condição de cláusulas pétreas de que gozam os explícita e implicitamente inscritos na Constituição, por força do art. 60, 4, que dispõe que 1 Ingo Sarlet (2004, p. 91) observa que pelo 2 do art. 5, em decorrência de sua abertura constitucional e da possibilidade de sempre serem considerados novos direitos humanos constantes em tratados como constitucionais, deve o dispositivo ser considerado como não taxativo, apesar de analítico. 2 Na opinião de Ingo Sarlet (2004, p. 100), a partir da abertura constitucional do 2 do art. 5 da CF/88 existem dois grupos de direitos fundamentais, quais sejam, os expressamente positivados e os direitos fundamentais nãoescritos. Os positivados podem ser os materialmente e formalmente escritos na Constituição em toda a sua extensão ou os escritos em tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatário. Já os direitos fundamentais não-escritos são divididos pelo autor em implícitos e os direitos fundamentais que a própria norma contida no 2 do art. 5 da CF denomina de direitos decorrentes do regime e dos princípios. Diverge o jurista da classificação ora apresentada, defendida por Flávia Piovesan (2004, p. 81), pois a autora agrupa sob a denominação de implícitos tanto os direitos subentendidos nas regras de garantia, quanto os decorrentes do regime e dos princípios da Constituição. Sarlet considera tais categorias distintas entre sim, o que o faz as enquadrar no grupo dos direitos não escritos, por não serem expressamente positivados. Já José Afonso da Silva diverge da autora por equiparar os direitos decorrentes dos tratados internacionais aos direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, quando Piovesan coloca os direitos decorrentes dos tratados internacionais em um grupo e os direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição dentro dos direitos implícitos.

13 13 não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais 3. Os direitos sociais constantes no catálogo constitucional devem ser considerados cláusulas pétreas (SARLET, 2004, p. 392), pois se assim não o forem, também os direitos de nacionalidade (arts. 12 e 13), bem como os direitos políticos (arts. 14 a 17) estarão excluídos da proteção outorgada pela norma do 4 do art. 60, por estarem fora do art. 5 da Constituição 4. Não há como se fazer uma diferenciação entre os direitos humanos que devem ser considerados como cláusula pétrea, pois o texto de 1988 foi inovador justamente por incluir os direitos sociais no rol de direitos fundamentais, alargando a dimensão dos direitos e garantias, entendendo-a além dos direitos civis e políticos (PIOVESAN, 2004, p. 57). Após garantir em sua Carta Constitucional de 1988 direitos humanos de uma forma nunca antes disposta, o Estado brasileiro preocupou-se em ratificá-los, e foi nesse dado momento que vários tratados, acordos e convenções internacionais passaram a fazer parte do sistema pátrio. Seguiu-se a tendência internacional de dar um novo enfoque ao primado da soberania estatal, considerando-o sob uma perspectiva mais aberta para garantir a universalidade dos direitos humanos. Tal postura possibilitou a re-inserção do Brasil no campo internacional de proteção dos direitos fundamentais. A promulgação da Constituição Federal de 1988 e a adoção do princípio da prevalência dos direitos humanos como princípio regente das relações internacionais, bem como as inovações a termo de princípios garantidores dos direitos humanos, fizeram com que o Brasil ratificasse vários tratados pertencentes ao sistema global e ao sistema interamericano de direitos humanos 5. 3 Flávia Piovesan (2005, p. 73) concorda com esse entendimento, pois para a autora, admitindo a natureza constitucional de todos os tratados de direitos humanos, há que ressaltar que os direitos constantes nos tratados internacionais, como os demais direitos e garantias individuais consagrados na Constituição, constituem cláusula pétrea e não podem ser abolidos por meio de emenda à Constituição, nos termos do art. 60, 4, da Constituição. 4 José Afonso da Silva (1998, p. 188) concorda com o entendimento ao sustentar que a Constituição, agora, fundamenta o entendimento de que as categorias de direitos humanos fundamentais, nela previstos, integram-se num todo harmônico, mediante influências recíprocas, até porque os direitos individuais, consubstanciados no seu art. 5, estão contaminados de dimensão social. 5 Tratados tais como: Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948), a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), o Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional

14 14 Houve uma direta relação entre a adoção de princípios que até então não faziam parte do ordenamento jurídico brasileiro e o sucesso na ratificação de vários tratados de direitos humanos, já que existiu uma abertura da ordem jurídica interna ao sistema internacional de proteção destes direitos. O Brasil se comprometeu a garantir a efetividade dos direitos fundamentais do homem, buscando interagir a ordem jurídica interna com a proteção universal dos direitos humanos. Elegendo o princípio da dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, o Estado brasileiro reconheceu expressamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário (SARLET, 2004, p ), servindo este primado para orientar todo o sistema jurídico e não apenas os direitos humanos, o que fez com que esta fosse considerada uma das maiores inovações da Carta Constitucional de 1988, que garantiu, de uma vez por todas, que ao menos em seu conteúdo formal estariam traçadas as diretrizes de um real Estado Democrático de Direito, já que este princípio é um verdadeiro limite material implícito autônomo ao poder de reforma da Constituição (SARLET, 2004, p. 122). Os direitos fundamentais constituem condição de existência e medida da legitimidade de um autêntico Estado Democrático e Social de Direito (SARLET, 2004, p. 72), portanto, a adoção de princípios até então nunca garantidos pela ordem interna brasileira demonstrou a preocupação do constituinte em legitimar esse Estado Democrático e Social de Direito, de modo que o mesmo acontecesse na prática, começando pela ratificação de tratados na ordem internacional e buscando garantir a vigência e aplicabilidade do seu conteúdo no ordenamento jurídico, para que, desta forma, aliando com as garantias instituídas expressa e implicitamente no texto constitucional, os direitos humanos fossem garantidos em sua universalidade. sobre Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1999), a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998), Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988), o Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte (1990), a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994) e a Convenção Interamericana para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (1999).

15 15 3. A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO SISTEMA PÁTRIO O 1º do art. 5 da CF/88 trata da incorporação das normas internacionais de direitos humanos no sistema pátrio, quando dispõe sobre a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Da redação do dispositivo se depreende que o sistema brasileiro de incorporação de tratados internacionais pode ser dado de duas maneiras, uma para os tratados internacionais de direitos humanos e outra diversa para os tratados internacionais que versem sobre outros temas. Para os tratados internacionais de direitos humanos, a incorporação seria de forma automática e imediata, o que não ocorre com os demais tratados, que necessitam da edição de legislação para serem postos em execução e, no Brasil, o ato normativo nacional tem sido um decreto de execução expedido pelo Presidente da República (PIOVESAN, 2004, p. 104). O sistema brasileiro, portanto, tem uma roupagem mista, já que há duas formas de internalizar normas oriundas de tratados internacionais. No que diz respeito aos tratados de direitos humanos, depreende-se uma concepção monista, o que já é diferenciado em relação aos demais tratados, regidos por uma concepção dualista, constatando-se a opção do constituinte por um sistema mesclado das duas teorias 6. Para Luís Roberto Barroso (2003, p ), a corrente dualista entende que normas internas e internacionais são independentes e, portanto, para que estas sejam aplicadas internamente devem, em primeiro lugar, ser transformadas em lei interna, mediante procedimentos formais estabelecidos na Constituição do país. Já os monistas entendem que apenas o ato de ratificação pelo Poder Executivo é suficiente para transpor a norma do plano internacional para o plano interno. 6 De acordo com Saulo José Casali Bahia (2000, p. 81) o que vai caracterizar o sistema adotado é a posição hierárquica conferida à disposição do tratado recepcionado em face da Constituição do país e das leis infraconstitucionais; [...] quanto à validade intrínseca, o que diferencia o dualismo do monismo é a existência ou não de dois âmbitos de validade normativa. No ordenamento brasileiro há dois âmbitos de validade normativa, pois os tratados de direitos humanos são internalizados automaticamente, como se na Constituição estivessem inscritos, por força do 1 do art. 5 da Carta Magna. Já os demais tratados não têm uma incorporação automática, necessitando passar por um procedimento legislativo. Com a introdução do 3 no art. 5 da CF, a questão será compatibilizar a necessidade de aprovação destes tratados pelo Congresso Nacional por maioria absoluta com a aplicação imediata dos tratados internacionais, já que o 1 não foi modificado ou revogado, continuando com sua vigência e entendimento.

16 16 Além desse aspecto, há a questão, defendida pelos monistas, do Direito visto como uma unidade, estando as normas internas e internacionais integrando o mesmo ordenamento, prevalecendo a norma internacional em caso de conflito. Já para os dualistas, a norma interna vale independentemente da regra internacional, e quando o Estado aplicar norma interna em detrimento de norma internacional deve ser responsabilizado. A doutrina mais moderna 7, segundo Flávia Piovesan (2004, p. 101) 8, afirma que os tratados de direitos humanos não necessitam de ato normativo interno para serem incorporados no sistema jurídico brasileiro, bastando o ato da ratificação 9 em esfera internacional. Para a autora, o Estado reconhece a plena vigência do Direito Internacional na ordem interna em razão desse sistema de incorporação automática, mediante uma cláusula geral de recepção automática plena, vigorando a regra internacional, de imediato, tanto na ordem jurídica interna como na internacional, sem a necessidade de uma norma de direito nacional que a integre ao sistema jurídico. A aplicabilidade das normas internacionais de direitos humanos é facilitada 10, uma vez que, a partir deste princípio, norma constante em tratado de direitos humanos e incorporada como constitucional, a teor do 2, art. 5 da CF, prevalecerá no caso de incompatibilidade com norma vigente do ordenamento jurídico, que perderá sua vigência de forma automática. 7 Saulo José Casali Bahia (2000, p. 67) demonstra entendimento contrário, pois para o autor deve-se aguardar o início de validade da norma no plano internacional, e, preservar-se a exigência de publicidade para o início de validade no plano interno, e somente após a edição do decreto executivo é que o tratado de direitos humanos deve iniciar sua validade no país. 8 Segundo Flávia Piovesan (2004, p. 59), este princípio realça a forma normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais, prevendo um regime jurídico específico endereçado a estes direitos. Vale dizer, cabe aos Poderes Públicos conferir eficácia máxima e imediata a todo e qualquer preceito definidor de direito e garantia fundamental. Este princípio intenta assegurar a força dirigente e vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. 9 Segundo J. F. Rezek (1998, p. 53), ratificação é o ato unilateral com que o sujeito de direito internacional, signatário de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se. 10 Para José Afonso da Silva (1998, p. 184), mesmo estando garantida a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos humanos, a questão não está resolvida por inteiro, uma vez que a própria Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas quanto as outras e exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais.

17 17 Já o Supremo Tribunal Federal, contrariando essa teoria, segue com o ensinamento de doutrinadores mais antigos 11, pois nunca considerou que uma norma internacional de direitos humanos poderia integrar o texto da Constituição, nem mesmo de forma material, sem lhes conferir aplicabilidade imediata. O STF desconsidera a efetividade da constitucionalidade material dos tratados de direitos fundamentais ao afirmar que os mesmos são internalizados como lei ordinária (CUNHA JR, 2005, p. 11), não coadunando com a conjugação do melhor entendimento do disposto nos 1 e 2 do art. 5 da Constituição, que deixam inequívoca a hierarquia constitucional dos tratados de proteção dos direitos humanos e sua aplicabilidade imediata, tendo em vista que eles são recepcionados como normas constitucionais diante da clara dicção desse dispositivo originário da Constituição Federal. O STF adota, portanto, a supremacia da Constituição como valor absoluto, não se filiando à doutrina que entende serem auto-aplicáveis os tratados de direitos humanos e renegando o status constitucional aos tratados internalizados após a Constituição vigente, conferindo-lhes apenas valor de lei ordinária e reforço para a interpretação dos direitos existentes na Constituição. 4.SOBERANIA RELATIVA DOS ESTADOS E A UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS A concepção moderna de direitos humanos, inaugurada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, é caracterizada pela universalidade e internacionalização destes direitos, que têm como conseqüência sua indivisibilidade, pois todos devem ser garantidos e respeitados num contexto global para qualquer pessoa que seja um sujeito de direito internacional. A universalidade 12 diz respeito ao alcance universal dos direitos humanos, bastando a condição de pessoa para emergir o princípio da dignidade e a titularidade de vários outros direitos, por serem estes exigíveis e válidos em toda parte. 11 Celso D. de Albuquerque Mello (2004, p. 131) critica a posição do STF afirmando que a jurisprudência não pode ignorar a tendência atual do direito em matéria tão relevante, adotando uma concepção de soberania que desapareceu em 1919, pelo menos entre os juristas. 12 Para Nádia de Araújo (2004, p. 23), a partir do marco da Declaração, a transgressão desses direitos não poderia mais ser concebida como uma questão apenas de jurisdição doméstica do Estado, sobressaindo, ao contrário, sua relevância universal. A soberania estatal deixou de ser considerada como princípio absoluto, e os indivíduos passaram a apresentar, ao lado dos Estados, o status de sujeitos de direito internacional.

18 18 Já a indivisibilidade dos direitos fundamentais é em relação a uma compreensão integral desses direitos, não se admitindo seu fracionamento, pois a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais, e viceversa, constituindo-se numa unidade indivisível e inter-relacionada (BONAVIDES, 2005, p. 618). Com a Declaração Universal de 1948, consolidou-se a indivisibilidade desses direitos, por terem sido considerados direitos humanos tanto os civis, políticos, econômicos quanto os sociais e culturais. O constituinte brasileiro adotou o princípio da indivisibilidade dos direitos humanos, conjugando-se o valor da liberdade ao da igualdade, sendo os mesmos indissociáveis (LIMA JR., 2001, p. 08). Nesse sentido, o critério que classifica os direitos humanos em gerações também deve ser entendido como indivisível, não substituindo uma geração de direitos outra, mas com ela interagindo e a complementando. O reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância (SARLET, 2004, p. 53). Na medida em que os Estados assumiram compromissos mútuos em convenções internacionais e diminuíram sua competência discricionária, restringiram sua soberania, seguindo a tendência do constitucionalismo contemporâneo, que aponta a prevalência da perspectiva monista internacionalista 13 para regência da relação entre Direito interno e Direito Internacional, principalmente no que diz respeito ao tema direitos humanos. Dessa forma, um Estado que segue, à risca, as teorias do monismo e do dualismo não condiz com o mundo contemporâneo, pois se os países firmam pactos uns com os outros já está subtendido que tais normas irão valer nos seus ordenamentos jurídicos internos. Acordos não seriam firmados em vão, o que constata que a tendência atual dos Estados pactuarem conjuntamente o que entendem por importante para a regência de suas relações internacionais termina por derrubar a perspectiva dualista, pois estes países não iriam ratificar algo que contrariasse o que pretendem aplicar, então não cabe falar em prevalência da norma interna em detrimento de tratado, pois se assim o fosse o Estado não devia ratificar o pacto, ou, se assim fizesse, que fosse com reservas. 13 O Brasil adotou o sistema misto no que diz respeito à recepção de tratados, pois há a perspectiva monista internacionalista adotada em relação aos tratados de direitos humanos, seguindo os demais tratados a linha do dualismo.

19 19 A questão de garantir os direitos humanos e a conseqüente restrição da soberania estatal, visto que as leis internas estarão submetidas às definidas por uma ordem internacional, quando consignar o Estado com o disposto nos pactos, demonstra que esta é a maior preocupação atual, porque irá definir se os paradigmas de um Estado Democrático e Social de Direito estão sendo cumpridos, tendo em vista ser a proteção da pessoa humana e a garantia de sua dignidade um postulado universal 14. No entendimento de Michel Temer (1998, p. 60), soberania é o fenômeno ligado à idéia de poder, de autoridade suprema, que funciona como unificadora de uma ordem, decorrendo a concepção kelseniana segundo a qual ela é a expressão da unidade de uma ordem unificada que se apresenta aos demais Estados. Nesse sentido, a idéia de autoridade suprema apresentada abre espaço para uma relatividade com os demais Estados para buscar uma ordem unificadora global na questão da proteção dos direitos humanos. A soberania dos Estados, antes absoluta, tornou-se, portanto, relativa, justamente pelo fato de os próprios Estados se vincularem aos instrumentos de proteção universal dos direitos humanos, sabendo que este comprometimento perante a ordem mundial faria com que o direito interno do país ficasse adstrito às disposições pactuadas no âmbito do direito internacional, restringindo a autoridade suprema unificadora de uma ordem interna para uma soberania relativa, que abre espaço para disposições pactuadas em conjunto com outros sujeitos de direito internacional. A revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado acontece na medida em que são tratados nos pactos e convenções assuntos de interesse de todos os Estados, passando a ser relativa esta soberania, através de um processo de revitalização, pois são admitidas intervenções no plano nacional em prol da proteção dos direitos humanos. O indivíduo passa a ter direitos protegidos na esfera internacional, na condição de sujeito de direito (PIOVESAN, 2003, p. 618). Acolhendo o aparato internacional de proteção, bem como as obrigações internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar a condição do monitoramento pela 14 Nádia de Araújo (2004, p. 08) afirma que a proteção da pessoa humana é hoje o objetivo precípuo de todo o ordenamento jurídico, e ultrapassou as fronteiras iniciais do direito público, integrando os princípios norteadores do direito constitucional, e influenciando inclusive a sistemática do direito internacional privado Desta forma, está explícito que há no geral uma preocupação em garantir a efetividade e aplicação dos direitos humanos, inclusive nas relações privadas.

20 20 ordem mundial, no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais são respeitados em seu território (PIOVESAN, 1998, p. 51). Os direitos humanos passam a ser uma preocupação de toda a comunidade internacional, não estando mais adstrito ao domínio exclusivo do Estado, que terá a definição do que passa a ser matéria exclusiva de sua jurisdição interna, o que fica até difícil de conceber, tendo em vista a universalidade dos direitos fundamentais, pois sendo grande o número de tratados versando sobre o tema, a questão passa a ser regulada pela ordem internacional, ficando a legislação interna praticamente como algo subsidiário ou que irá complementar o sentido de interpretação da norma internacional acolhida pelo país ao ratificar o tratado. Em sendo assim, acolhendo a Constituição de 1988 o princípio da prevalência dos direitos humanos como regente das relações internacionais, em seu art. 4, II, o Brasil se propõe a fundamentar suas relações com base neste primado, reconhecendo a existência de limites e condicionamento à sua soberania estatal. Isto é, a soberania do Estado brasileiro fica submetida a regras jurídicas, tendo como parâmetro obrigatório a prevalência dos direitos humanos. Abre-se espaço para uma soberania relativa dos Estados, abandonando de uma vez por todas a noção ultrapassada de soberania absoluta (PIOVESAN, 2004, p. 65). A limitação da soberania estatal tem, portanto, o objetivo último de construir uma comunidade internacional cujas relações se estabeleçam com base no respeito mútuo entre países e cidadãos e no desenvolvimento em comum, com o que se percebe a vinculação com os direitos humanos (LIMA JUNIOR, 2005, p. 68).

21 21 C A P Í T U L O II As mudanças ocorridas com o 3 do art. 5 da Constituição Federal 1. O 3 NO PROCESSO DE CELEBRAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS O processo de formação dos tratados tem início com os atos de negociação, conclusão e assinatura do tratado, de competência do Poder Executivo. Para ser celebrado um tratado internacional, o Presidente da República ostenta, em razão do cargo de chefe de Estado, idoneidade para negociar e firmar o acordo, e ainda para exprimir, de imediato ou mediante ratificação ulterior, o consentimento estatal definitivo (REZEK, 1998, p. 36). Após a assinatura do tratado pelo Poder Executivo, este é levado ao Poder Legislativo para sua apreciação (análise do conteúdo) e aprovação, com a subseqüente ratificação pelo Poder Executivo. No caso do Brasil e em outros países que adotam o sistema presidencialista, o chefe de Estado compartilha com o Poder Legislativo a competência para resolver sobre tratados, demandando um ato complexo para o aperfeiçoamento dos tratados, onde se integram a vontade do Presidente da República, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova mediante decreto legislativo (PIOVESAN, 1998, p. 70). O procedimento de celebração dos tratados é disposto na Constituição de 1988 nos artigos 84 e 49, que aduzem, respectivamente, a competência privativa do Presidente da República em celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; e a competência exclusiva do Congresso Nacional em resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Nota-se, portanto, que há a junção das vontades dos dois poderes, Executivo e Legislativo, no processo de conclusão dos tratados internacionais (PIOVESAN, 2004, p. 71), e que sendo expressa apenas a vontade do Presidente em aderir a um tratado internacional, esta não será suficiente caso o Congresso Nacional não se manifeste em relação à adesão dessas normas internacionais, tratem ou não as mesmas sobre direitos humanos. A entrada em vigor do 3 do art. 5 da CF/88 não alterou o procedimento de atuação do Congresso no processo de celebração dos tratados internacionais de direitos humanos, que continua sendo aprovar ou não seu conteúdo, por decreto legislativo e quorum

22 22 de maioria simples, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição, antes da ratificação pelo Presidente da República. O procedimento disposto no dispositivo introduzido pela EC n 45/2004 relaciona-se à questão da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, ou seja, a possibilidade de uma segunda manifestação do Congresso Nacional para que esses tratados de direitos humanos, já materialmente constitucionais, a teor do 2 do art. 5 da CF, sejam considerados formalmente e materialmente constitucionais, e, desta forma, equivalentes às emendas à Constituição. Os tratados internacionais de direitos humanos estarão sujeitos à aprovação por maioria simples, do art. 49, I, da CF, para serem ratificados, conjugando a vontade do Executivo com a do Congresso Nacional, mas, quando esse ato de ratificação estiver perfeito, adentrarão no ordenamento jurídico brasileiro como constitucionais, em razão de sua materialidade, e terão inclusive aplicabilidade imediata em decorrência do princípio consagrado no 1 do art. 5 da CF/88. O entendimento trazido pelo 3 do art. 5 do texto constitucional traduz a possibilidade desses tratados de direitos humanos serem erigidos à condição de emenda constitucional se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, pois desde que ratificados, esses tratados de direitos humanos já poderão ser aplicados no sistema jurídico interno, tendo garantida a sua materialidade constitucional. A doutrina predominante, conforme Flávia Piovesan (1998, p. 72) 15, entende que diante do princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, os tratados internacionais de direitos humanos irradiam efeitos no cenário internacional e interno assim que ratificados, dispensando-se a edição do decreto de execução, que seria indispensável no caso dos demais tratados, e vem a ser um ato normativo nacional para o tratado ratificado pelo Presidente da República irradiar efeitos no âmbito interno. A Constituição não especifica se as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais devem provir do direito interno ou do internacional, indica apenas que todas devem ter 15 A autora conclui que o 3 do art. 5 tão-somente veio a fortalecer o entendimento em prol da incorporação automática dos tratados de direitos humanos, pois basta o ato de ratificação (antecedido da assinatura do tratado e de sua aprovação pelo Legislativo) para que o tratado de direitos humanos tenha aplicabilidade no âmbito internacional e interno.

23 23 aplicação imediata, não importando o quorum de sua aprovação. Cumpre ressaltar que, a partir da entrada em vigor do tratado internacional, toda norma preexistente que seja com ele incompatível perde automaticamente a vigência (PIOVESAN, 2004, p. 99). Logo, após assinado o tratado pelo Executivo e sendo o mesmo aprovado pelo Congresso Nacional nos termos do art. 49, I, da CF/88, por maioria simples para análise de seu conteúdo e materialidade, haverá a ratificação feita pelo Presidente da República, que já torna imediatos os efeitos dos tratados de direitos humanos no sistema jurídico interno, e a promulgação e publicação 16 no Diário Oficial da União. Feita essa internalização e já irradiando o tratado seus efeitos no sistema pátrio, há a possibilidade de ser atribuída aos tratados de direitos humanos, posteriormente, a equivalência à emenda constitucional, sendo os mesmos apreciados novamente pelo Congresso Nacional para serem aprovados pelo quorum do 3 do art. 5 da CF/ Essa autorização dada ao Congresso Nacional de conferir a formalidade constitucional aos tratados de direitos humanos já integrantes do ordenamento jurídico, consiste na inovação do 3 do art. 5 da CF/88. Depreende-se que tais instrumentos internacionais continuarão sendo aprovados por maioria simples no Congresso Nacional, deixando-se para um momento posterior, depois da ratificação, a decisão dos representantes do povo brasileiro em atribuir a equivalência de emenda constitucional a esses tratados, consistindo o dispositivo novel da EC n 45/2004 um plus à condição da constitucionalidade dos tratados, que ficam sujeitos a ser considerados, caso aprovados no quorum indicado, formal e materialmente constitucionais. Como efeito da condição de integrar a Constituição de modo formal e material, os tratados internacionais de direitos humanos que forem submetidos ao 3 do art. 5 da CF/88 passarão a reformar a Constituição justamente por serem equivalentes às emendas constitucionais, e não poderão ser denunciados; caso o sejam indevidamente, o Presidente da 16 André Ramos Tavares (2005, p. 45) entende que a ratificação pelo Presidente não existirá com o 3 do art 5 da CF/88, pelas próprias características de aprovação e promulgação de proposta de emenda constitucional, que sempre descartou a atuação presidencial. Para o autor, a presença do Chefe de Estado será apenas no momento da celebração do tratado internacional. 17 Cumpre ressaltar que se a previsão de aprovação pelo Congresso Nacional de maioria simples para a ratificação dos tratados internacionais já causa uma enorme dificuldade para a integração dos tratados, existindo tratados que foram assinados na década de 70 e até hoje não foram ratificados, a previsão de 3/5, em dois turnos, nas duas casas parlamentares, demanda uma mobilização ainda maior do legislativo, o que só demonstra que a EC n 45/2004 escolheu um procedimento muito trabalhoso para conferir a formalidade constitucional das normas internacionais definidoras de direitos humanos, quando poderia ter resolvido a questão de forma mais simplificada.

24 24 República será responsabilizado pelo descumprimento da regra, que garante o não-retrocesso e a segurança jurídica, ambos consagrados num Estado Social de Direito como o Brasil. 2. ASPECTOS NEGATIVOS DO 3 O 3 introduzido pela EC n 45/2004 no art. 5 da Constituição não respondeu às questões necessárias para a garantia efetiva dos direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Sua interpretação não pode prejudicar o entendimento que vinha sendo seguido por boa parte da doutrina brasileira em relação ao 2 do mesmo art. 5 da CF/88, que já confere o nível constitucional dos tratados de direitos humanos. A inovação trazida pelo dispositivo rompe a harmonia do sistema de integração dos tratados de direitos humanos no Brasil, pois no momento oportuno de esclarecer a questão, termina por criar categorias jurídicas entre os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo. A formalidade constitucional deveria ter sido garantida para todos os tratados de direitos humanos já ratificados antes da Reforma Constitucional realizada em dezembro de 2004 e para todos aqueles que porventura viessem a ser internalizados no ordenamento jurídico interno brasileiro. Pelo contrário, o 3 do art. 5 da CF/88 não deixou explícito, para esclarecer as divergências doutrinárias, que todos os tratados ratificados até então detinham hierarquia constitucional em virtude do 2 do art. 5 da Constituição. Poderia o dispositivo introduzido pela EC n 45/2004 ter esclarecido que esses tratados de direitos humanos já internalizados são hierarquicamente constitucionais devido a sua materialidade. Criando a categoria de tratados de direitos humanos materialmente constitucionais e tratados de direitos humanos materialmente e formalmente constitucionais, o legislador constituinte deu tratamento diferente para normas internacionais que têm o mesmo fundamento de validade e que buscam um só objetivo, que é a interação entre o sistema jurídico brasileiro e o universal, pautada na proteção universal dos direitos humanos. Ao definir o quorum de aprovação do novo dispositivo como condição para um tratado de direitos humanos ser integrado no sistema jurídico interno na natureza de emenda constitucional, conferindo-lhe a formalidade, foi levada em consideração a mesma preocupação do Supremo Tribunal Federal em relação aos procedimentos, e não assegurar a