Curso de Direito. Constitucional

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1 Curso de Direito Constitucional

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3 LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR Curso de Direito Constitucional 18 a edição Revista e atualizada até a EC 76 de 28 de novembro de 2013

4 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Araujo, Luiz Alberto David Curso de direito constitucional / Luiz Alberto David Araujo, Vidal Serrano Nunes Júnior. 18. ed. rev., atual. até a EC 76 de 28 de novembro de São Paulo : Editora Verbatim, Bibliografia. 1. Direito constitucional 2. Direito constitucional - Brasil I. Nunes Júnior, Vidal Serrano. II. Título CDU-342(81) Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito constitucional 342(81) EDITOR: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano CONSELHO EDITORIAL: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano, André Mauro Lacerda Azevedo, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Fulvio Gianella Júnior, José Luiz Ragazzi, Hélio Pereira Bicudo, Luiz Alberto David Araujo, Luiz Roberto Salles, Marcelo Sciorilli, Marco Antônio Moreira da Costa, Marilena I. Lazzarini, Motauri Ciochetti Souza, Oswaldo Peregrina Rodrigues, Roberto Ferreira Archanjo da Silva, Suelli Dallari, Vanderlei Siraque, Vidal Serrano Nunes Júnior, Vinicius Silva Couto Domingos. ASSISTENTES EDITORIAIS: Bárbara Pinzon de Carvalho Martins e Klaus Prellwitz CAPA E DIAGRAMAÇÃO: Manuel Rebelato Miramontes Direitos reservados desta edição por EDITORA VERBATIM LTDA. Rua Zacarias de Góis, 2006 CEP São Paulo SP Tel. (0xx11) editoraverbatim@editoraverbatim.com.br

5 SUMÁRIO PARTE 1 TEORIA DA CONSTITUIÇÃO Capítulo 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Conceito Constitucionalismo Neoconstitucionalismo...27 Capítulo 2 CONSTITUIÇÃO Conceito O Sentido político O Sentido sociológico O Sentido formal O Sentido jurídico A abertura constituiconal Os tipos de Constituição Constituição do Estado de direito liberal Constituição do Estado de direito social A Constituição do Estado Socialista Constituição: suas classificações Quanto à origem Quanto à mutabilidade Quanto à forma Quanto ao conteúdo Quanto à sistemática Quanto à ideologia...41

6 4. Elementos da Constituição O poder constituinte Introdução A titularidade do poder constituinte As características do poder constituinte O poder constituinte derivado O poder constituinte decorrente Princípio da simetria A recepção, a repristinação e a desconstitucionalização no direito constitucional A recepção A repristinação A desconstitucionalização A eficácia das normas constitucionais A classificação de José Afonso da Silva A classificação de Celso Ribeiro Bastos e de Carlos Ayres Britto A classificação de Maria Helena Diniz O controle de constitucionalidade dos atos normativos Introdução O controle preventivo O controle repressivo A via difusa O controle concentrado Ação direta de inconstitucionalidade ADI Ação declaratória de constitucionalidade Arguição de descumprimento de preceito fundamental A inconstitucionalidade da arguição incidental Preceito fundamental...93

7 A subsidiariedade O processo e o julgamento O controle constitucional da omissão O controle de constitucionalidade de âmbito estadual Os princípios constitucionais A interpretação constitucional Hermenêutica e Interpretação: especificação terminológica Interpretação: conceito Interpretação: classificações Alguns métodos de interpretação constitucional Métodos de interpretação constitucional O método jurídico O método tópico O método hermenêutico-concretizador Os princípios de interpretação constitucional O princípio da supremacia da Constituição O princípio da força normativa da Constituição O princípio da unidade da Constituição O princípio do efeito integrador O princípio da concordância prática, da harmonização ou da cedência recíproca O princípio da máxima efetividade O princípio da correção funcional O princípio da coloquialidade O princípio da interpretação intrínseca O princípio da proporcionalidade Breve histórico das constituições brasileiras A Constituição Política do Império do Brasil

8 11.2. A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de A Constituição de PARTE 2 A ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO E SEU PREÂMBULO Capítulo 1 A ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO A organização da constituição PARTE 3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Capítulo 1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Estado democrático e social de direito Fundamentos do Estado Brasileiro O princípio republicano O princípio da separação de poderes Os objetivos fundamentais da república As relações internacionais Os princípios regentes das relações internacionais...148

9 PARTE 4 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Capítulo 1 DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Conceitos básicos Opção terminológica Direitos e garantias Direitos fundamentais: conceito e classificações O enfoque conteudístico O enfoque jurídico positivo O enfoque evolutivo cumulativo a) Direitos fundamentais de primeira geração b) Direitos fundamentais de segunda geração c) Direitos fundamentais de terceira geração Características intrínsecas dos direitos fundamentais Características extrínsecas dos Direitos Fundamentais Direitos fundamentais dispersos na Constituição Destinatários dos direitos fundamentais As Garantias Institucionais Eficácia horizontal dos direitos fundamentais Divisão dos direitos e garantias fundamentais no texto constitucional Direitos Fundamentais e Tratados Internacionais: noções introdutórias A violação a direitos humanos e o incidente de deslocamento de foro Os direitos individuais e coletivos Princípio da isonomia As ações afirmativas...182

10 2.2. Princípio da legalidade O princípio da estrita legalidade O princípio da reserva legal Direito à vida Proibição da tortura Direito de opinião Direito de escusa de consciência Liberdade de crença religiosa Direito de expressão Direito de informação Direito de antena Direito de informação jornalística Direito de resposta Direito de informação pública Direito de intimidade e direito de privacidade Sigilo bancário e fiscal Direito à honra Direito à imagem Inviolabilidade de domicílio Inviolabilidade das comunicações Liberdade de profissão Direito de locomoção Direito de reunião Direito de associação Direito de propriedade Propriedade pública Propriedade privada Propriedade rural

11 Bem de família A usucapião constitucional A usucapião especial coletiva Propriedade intelectual Defesa do consumidor Direito de petição Direito de certidão Princípio da inafastabilidade da jurisdição Limites à retroatividade da lei Princípio do juiz natural Princípio do devido processo legal Proibição de provas ilícitas Princípio da presunção de inocência Pressupostos constitucionais para a privação da liberdade A garantia constitucional do júri Princípio da não extradição Proibição da prisão civil Remédios constitucionais Mandado de segurança Procedimento do mandado de segurança Mandado de segurança coletivo Habeas Corpus Mandado de injunção Habeas Data Ação popular Direitos fundamentais, tratados internacionais e forma de incorporação...276

12 Capítulo 2 DIREITOS SOCIAIS Introdução Direitos sociais individuais Direitos sociais coletivos A liberdade de associação profissional ou sindical Direito de greve Direito de representação Capítulo 3 NACIONALIDADE Nacionalidade A nacionalidade originária A nacionalidade originária na Constituição Federal Nacionalidade adquirida A nacionalidade adquirida na Constituição Federal O português equiparado Distinção entre brasileiros natos e naturalizados A perda da nacionalidade brasileira Capítulo 4 DIREITOS POLÍTICOS E PARTIDOS POLÍTICOS Direitos políticos Direito de sufrágio Natureza e conceito Plebiscito, referendo e iniciativa popular Características Direito de votar Direito de ser votado As inelegibilidades As inelegibilidades absolutas As inelegibilidades relativas

13 A inelegibilidade garantidora da alternância do poder, também denominada inelegibilidade funcional A inelegibilidade por parentesco ou reflexa Inelegibilidade hipóteses complementares Sistemas eleitorais Perda e suspensão dos direitos políticos O princípio da anualidade Partidos políticos PARTE 5 DIVISÃO ESPACIAL DO PODER Capítulo 1 TEORIA GERAL Introdução As formas de Estado Estado Unitário Estado Federal Repartição constitucional de competências e rendas Possibilidade de auto-organização por uma Constituição própria Rigidez constitucional Indissolubilidade do vínculo Participação da vontade das ordens parciais na elaboração da norma geral Existência de um tribunal constitucional Intervenção federal nos Estados Capítulo 2 O FEDERALISMO BRASILEIRO Introdução...337

14 2. Requisitos caracterizadores do Estado Federal aplicados ao direito constitucional positivo brasileiro Repartição constitucional de competências Repartição constitucional de rendas Constituições Estaduais Rigidez constitucional Indissolubilidade do pacto federativo Representação pelo Senado Federal O Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição Intervenção federal nos Estados-membros Capítulo 3 A UNIÃO FEDERAL Perfil constitucional Bens da união Terras devolutas Mar territorial Plataforma continental e zona econômica exclusiva Terrenos de marinha Competências da União Capítulo 4 OS ESTADOS FEDERADOS Autonomia Capacidade de auto-organização Capacidade de autogoverno Capacidade de autoadministração Capacidade legislativa Bens dos Estados-Membros Criação de Estados-Membros O Poder Executivo O Poder Legislativo

15 6. O Poder Judiciário Regiões metropolitanas Capítulo 5 OS MUNICÍPIOS Natureza jurídica A criação dos Municípios A auto-organização Competências A fiscalização financeira do município Capítulo 6 O DISTRITO FEDERAL E OS TERRITÓRIOS Distrito Federal Territórios Capítulo 7 INTERVENÇÃO Intervenção federal Intervenção estadual PARTE 6 DIVISÃO ORGÂNICA DO PODER Capítulo 1 TEORIA GERAL As funções do Estado A independência e a harmonia entre os poderes Funções típicas e atípicas Capítulo 2 REGIMES DE GOVERNO Formas de governo Parlamentarismo Presidencialismo Capítulo 3 O PODER EXECUTIVO Chefia de Estado e Chefia de Governo...401

16 2. Funções do Poder Executivo O Presidente da República O Vice-Presidente Os Ministros de Estado Conselho da República Conselho de Defesa Nacional Capítulo 4 A RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E DE OUTRAS AUTORIDADES FEDERAIS (A INFRAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA) Introdução Conceito Crimes de responsabilidade As autoridades passíveis de impeachment Os crimes comuns do Presidente da República A imunidade penal temporária Capítulo 5 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Introdução Princípios constitucionais da administração pública Princípio da legalidade Princípio da moralidade Princípio da impessoalidade Princípio da publicidade Princípio da eficiência Princípios constitucionais implícitos Agentes e cargos públicos Igual acessibilidade aos cargos públicos Contratos de gestão Associação sindical

17 3.4. Direito de greve Pessoas com deficiência Improbidade Servidores públicos Militares Capítulo 6 O PODER LEGISLATIVO Estrutura Câmara dos Deputados Senado Federal Mesas Diretoras Comissões parlamentares Funcionamento Garantias parlamentares Processo legislativo ordinário Iniciativa Discussão Deliberação Sanção ou veto Promulgação Publicação As espécies normativas Emenda constitucional Lei complementar Lei ordinária Medida provisória Lei delegada Decreto legislativo Resolução

18 6. A Função fiscalizatória Capítulo 7 O PODER JUDICIÁRIO Jurisdição Estatuto da Magistratura Garantias Vedações Órgãos do Poder Judiciário Conselho Nacional de Justiça Supremo Tribunal Federal Súmulas vinculantes Superior Tribunal de Justiça Tribunais Regionais Federais e juízes federais Tribunais e Juízes dos Estados Varas agrárias Tribunais e Juízes do Trabalho Tribunais e Juízes Eleitorais Tribunais e Juízes Militares Precatórios judiciais Capítulo 8 - O PERFIL CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO Termo Origens históricas O Ministério Público na Constituição de O Ministério Público de Contas Princípios Institucionais Autonomia Garantias e Vedações O Princípio do Promotor natural

19 3.6. O Chefe do Ministério Público Funções institucionais do Ministério Público Conselho Nacional do Ministério Público Capítulo 9 A ADVOCACIA Disposições gerais PARTE 7 A DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS Capítulo 1 O ESTADO DE DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO Introdução O estado de defesa O estado de sítio Disposições comuns Capítulo 2 DAS FORÇAS ARMADAS Disposições gerais Capítulo 3 DA SEGURANÇA PÚBLICA Introdução Polícias da União Polícias estaduais Guardas municipais PARTE 8 TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO Capítulo 1 SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO Os tributos e suas espécies Capacidade contributiva...530

20 3. Lei complementar Empréstimos compulsórios Contribuições sociais Capítulo 2 DAS LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR Introdução Princípio da legalidade Princípio da igualdade tributária Princípio da irretroatividade da lei tributária Princípio da anterioridade Princípio da proibição de tributos com efeito confiscatório Princípio da proibição de limites ao tráfego de pessoas ou bens Princípio da uniformidade Princípio da não discriminação tributária, em razão da procedência ou destino dos bens As imunidades tributárias Capítulo 3 DOS IMPOSTOS Impostos da União Impostos dos Estados e do Distrito Federal Impostos dos municípios Capítulo 4 REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS Disposições gerais Capítulo 5 FINANÇAS E ORÇAMENTO Normas gerais Orçamento Orçamento anual As categorias de programação Princípios orçamentários Lei de diretrizes orçamentárias

21 2.3. Plano plurianual Processo legislativo das leis orçamentárias Emenda Constitucional N. 56/ PARTE 9 ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA Capítulo 1 A ORDEM ECONÔMICA A Constitucionalização da Economia Fundamentos da ordem econômica Livre iniciativa Valor social do trabalho humano Princípios da ordem econômica Soberania nacional Propriedade privada e função social da proprie dade Livre concorrência Defesa do consumidor Defesa do meio ambiente Redução das desigualdades sociais e regionais Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte Intervenção estatal na economia O estado como agente econômico O Estado como agente normativo e regulador da economia A função de fiscalização A função de incentivo A função de planejamento Capítulo 2 DA POLÍTICA URBANA

22 Capítulo 3 DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA Fundamentos da Política agrícola e fundiária A função social da propriedade rural O planejamento agrícola A reforma agrária PARTE 10 ORDEM CONSTITUCIONAL SOCIAL Capítulo 1 A ORDEM SOCIAL Princípios Gerais Seguridade social A saúde O princípio do acesso universal e igualitário O Sistema Único de Saúde O fornecimento de remédios A Previdência Social A assistência social A educação na Constituição Federal A educação e sua organização jurídica Educação e princípios informativos A iniciativa privada Receitas vinculadas Desporto Direito à cultura Patrimônio cultural e meio ambiente cultural A proteção das pessoas com deficiência

23 7. O regramento da comunicação social A proteção constitucional do meio ambiente A proteção da família, da criança, do adolescente, do idoso e do jovem A proteção constitucional dos índios BIBLIOGRAFIA ÍNDICE ALFABÉTICO - REMISSIVO (os números indicam as páginas)...639

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25 Parte 1 TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CAPÍTULO 1 DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Conceito O Direito Constitucional é a parcela da ciência jurídica destinada ao estudo da Constituição, em suas diversas acepções ou classificações, debruçando-se, portanto, sobre aspectos como os elementos constitutivos do Estado, as relações orgânicas e espaciais de poder, a ordem econômica e os limites ao poder do Estado, em especial os Direitos Fundamentais. Importante frisar que o conceito aportado leva em conta o caráter descritivo de um objeto que qualquer ramo do saber científico assume, sendo certo que, ao se conceituar Direito Constitucional, não deve o estudioso ficar restrito às normas positivadas na Constituição, eis que outras, embora materialmente constitucionais, podem ter passado despercebidas deliberadamente ou não ao constituinte. Demais disso, um dos objetivos de quem empreende uma conceituação é permitir a formação de um juízo crítico a quem analisa a ordem estabelecida, verificando sua adequação ou insuficiência, inclusive para viabilizar a interação entre a doutrina e a realidade estudada, dando oportunidade a reflexões mais aprofundadas e quiçá a evoluções nas relações sociais. O Direito Constitucional, portanto, atua em uma fronteira que separa as relações políticas das jurídicas, mostrando, inclusive, as influências recíprocas destas. Como bem explana Cristina Queiroz, o Direito Constitucional enquanto direito relativo à coisa pública é direito político ou, melhor, direito para

26 26 PARTE 1 TEORIA DA CONSTITUIÇÃO o político. Interessa-lhe não a política como decisão, como resultado, antes como conjunto de regras prescritivas sobre o acontecer político. 1 Deste modo, conclui a referida autora que o Direito Constitucional apresenta-se, sobretudo: como um direito sobre o político, na medida em que regula as formas e procedimentos de formação da vontade e da tomada das decisões políticas; como um direito do político, sendo expressão normativa da constelação de forças políticas e sociais; como um direito para o político, já que estabelece medidas e fins ao processo político Constitucionalismo A expressão constitucionalismo, ao que se nos afigura, incorpora dois sentidos essenciais. Primeiro, o de movimento, o de organização de pessoas em torno de um ideal, de um objetivo. Segundo, o de Constituição. Parece- -nos que é isso, constitucionalismo é o movimento político, jurídico e social, pautado pelo objetivo de criar um pensamento hegemônico segundo o qual todo Estado deve estar organizado com base em um documento fundante, chamado Constituição, cujo propósito essencial seria o de organizar o poder político, buscando garantir os direitos fundamentais e o caráter democrático de suas deliberações. A história é pródiga em ebulições, movimentos, vaivens, etc. Assim, é difícil se vislumbrar o momento exato de nascimento de um movimento. O que costuma acontecer é a identificação do período, ou da quadra histórica, em que o movimento, ou as ideias que o influenciaram, granjeou hegemonia. Nesse sentido, o constitucionalismo está associado ao surgimento das duas primeiras Constituições escritas, a americana e a francesa, cuja inspiração ideológica foi bem descrita por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: 1 Queiroz, Cristina. Direito Constitucional. Coimbra/Portugal. Editora Coimbra, 2009, p Idem, ibidem, p. 12.

27 DIREITO CONSTITUCIONAL 27 Os princípios filosóficos se enunciavam nos seguintes termos: - a comunidade política é originária de um contrato, o qual é fonte de autoridade; - há direitos naturais do homem anteriores à sociedade, e, pelo contrato social, esta se obriga a protegê-los e garanti-los contra qualquer arbítrio. 3 O século XVIII foi marcado por profundas transformações, que sedimentaram o fim das Monarquias absolutistas e o alvorecer de um novo modelo, o Estado de Direito, em cuja gênese encontramos o constitucionalismo. Note-se, contudo, que todas essas instituições e movimentos eram caracterizados por um objetivo garantístico, mesmo porque, naquele estágio da história, a lembrança absolutista era muito presente, fazendo com que diversas formulações teóricas fossem orientadas à superação do despotismo monárquico de então. Só para lembrar: as teorias contratualistas (Maquiavel, Locke, Rousseau, dentre outros), a teoria orgânica do poder (Montesquieu) e as declarações de direitos humanos (da França e de Virgínia/EUA). Podemos concluir, assim, que o constitucionalismo é congênito à separação de poderes e às declarações de direitos humanos, formando com eles o conjunto de ingredientes necessários ao Estado de Direito. Por isso, parece- -nos acertada a afirmação de que os principais objetivos incorporados pelo constitucionalismo são: supremacia da lei (Constituição), havida esta como a expressão da vontade geral; limitação do poder; proteção e asseguração dos direitos fundamentais do ser humano, em especial os correlacionados à liberdade. 3. Neoconstitucionalismo Após a 2ª Grande Guerra Mundial, um movimento vagaroso, detectado sobretudo na jurisprudência das Cortes Constitucionais, foi dando um novo caráter às ordens jurídicas nacionais. Por esse movimento, as Constituições, 3 Bandeira de Mello, Oswaldo Aranha. A Teoria das Constituições Rígidas. José Bushatsky Editor, 2ª edição. São Paulo/1980, p. 37.

28 28 PARTE 1 TEORIA DA CONSTITUIÇÃO outrora observadas como repositórios de divisão de competências e de definição de programas genéricos a entes públicos, foram sendo alçadas a um novo patamar, qual seja, o de documentos vinculantes dos poderes públicos, dotados de efetividade e de aplicabilidade inclusive em relação a particulares. A Constituição, havida como um sistema de princípios e regras aberto aos influxos da realidade, passa a uma situação de onipresença na ordem jurídica, evocando um esforço constante dos tribunais para sua concretização. Nesse cenário, os princípios assumem um valor extraordinário, granjeando densificação nas mais diversas situações jurídicas. Dentre eles, ostenta peculiar importância o princípio da dignidade humana, tomado como pedra angular de todo o sistema. Nesse sentido, afirma Eduardo Ribeiro Moreira: Se a limitação dos poderes é pressuposto do constitucionalismo clássico, para o neoconstitucionalismo, a disposição e a defesa de um catálogo de direitos fundamentais, conduzidos por princípios, são seus pressupostos. Todo o desenvolvimento, desde então, trouxe uma importante constatação: a teoria do direito já não é mais descritiva, e sim prática, real, útil, com uma concretude preocupada com a eficácia verificável exposta pela prática, isto é, a decidibilidade constitucional, entendida como o conjunto de técnicas de decisão em matéria constitucional e que norteiam a prática forense, como as decisões do STF. 4 O neoconstitucionalismo nasce, assim, marcado por uma primazia da aplicação direta da Constituição, orientada especialmente por princípios, e fundado em uma forte atividade judicial, que faz da efetividade dos direitos fundamentais sua principal razão de ser. Inocêncio Mártires Coelho, em síntese feliz, caracteriza o neoconstitucionalismo a partir dos seguintes pontos: 4 Moreira, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo A Invasão da Constituição. Editora Método. São Paulo/2008, p. 35.

29 DIREITO CONSTITUCIONAL 29 a) mais Constituição do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação. 5 O neoconstitucionalismo adota, portanto, o caráter de mecanismo ou técnica de efetividade do texto constitucional, especialmente dos direitos fundamentais, o que naturalmente destaca a importância do Judiciário no contexto da relação com os demais poderes. 5 Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Saraiva, 2ª edição, São Paulo/2008, p. 127.