I. Efeitos dos contratos (2ª parte) Evicção em contratos translativos de bens.

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1 Curso de Direito Civil Contratos 3ª Série UNIARA. Períodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurélio Bortolin Aulas 13 e 14 (sinopse) Efeitos dos contratos (2ª parte) Evicção em contratos translativos de bens. Introdução e localização. Conceito, aplicação e requisitos. Direitos conferidos ao evicto. Evicção total e parcial. Outros aspectos relevantes (renúncia aos direitos decorrentes da evicção, benfeitorias e denunciação à lide). I. Efeitos dos contratos (2ª parte) Evicção em contratos translativos de bens. 1. Introdução e localização. Seguindo a ideia básica de que além dos efeitos de cumprimento (adimplemento voluntário e integral) e de descumprimento (mora injustificada e inadimplemento) das cargas obrigacionais voluntariamente assumidas pelos contratantes, teremos outros efeitos igualmente relevantes ainda no âmbito do adimplemento, mas que geram desequilíbrio em contratos translativos de bens (em regra, os onerosos e comutativos sinalagmáticos, mas excepcionalmente também em raros outros unilaterais por aproximação), daremos seguimento ao estudo desses efeitos decorrentes do dever (ou princípio) de garantia de equilíbrio implícito na obrigação de entregar a coisa. Vimos, assim, que os vícios da coisa transmitida podem gerar esse efeito juridicamente relevante de desequilíbrio na fase pós-contratual, ainda que o Direito Civil não considere todo e qualquer vício da coisa, não com a mesma extensão da aplicação da teoria do vício no Direito do Consumidor, mas sim, vícios que sejam a um só tempo: a) ocultos à percepção mediana; b) existentes no momento da tradição (ou contratação, em caso de posse prévia do alienatário); c) acarretem a diminuição do valor da coisa e (ou) a tornem inadequada (parcial ou totalmente) ao fim a que se destinava; d) que tenham recaído recair em objeto de contrato oneroso comutativo (excepcionalmente também no aleatório) que importe na sua transferência de posse ou propriedade, e por extensão legal, também se revela cabível de gerar a mesma proteção na doação com encargo, que é contrato unilateral e gratuito. São os chamados vícios ocultos (ou redibitórios), e permitem que o alienatário busque o afastamento do fator de desequilíbrio notado na fase pós-contratual através do abatimento proporcional do preço (estimação) ou o próprio desfazimento do negócio (redibição), através da propositura de ação edilícia correspondente a uma dessas alternativas legais possíveis no 1

2 prazo decadencial cabível de acordo com a natureza do bem, existência ou não de posse antecedente, e característica peculiar do vício, conforme preveem os artigos 445 e 446, ambos do Código Civil. Conforme já mencionamos, esses contratos em específico (aqueles classificados como bilaterais, onerosos e comutativos), que são translativos de bens móveis ou imóveis, guardam um conteúdo sinalagmático natural, já que tais contratos encerram um ponto de equilíbrio alcançado pelos celebrantes na modulação de suas vontades que atrela a carga obrigacional de um dos contratantes justamente ao valor ou proveito da coisa cuja entrega representa a carga obrigacional do outro contratante (vê-se aqui claramente o sinalagma), de forma que a inadequação da coisa ou a diminuição de seu valor por um fator oculto gera evidente desequilíbrio contratual e insegurança jurídica por desfavorecer acentuadamente o contratante adquirente dessa coisa, porque esse já sofreu a saída patrimonial pagando o justo preço, não podendo ainda sofrer o acréscimo de desvantagem inesperada. Por essa razão e fundamento, a teoria do vício no Direito Civil e no Direito do Consumidor se impõe como uma autêntica garantia da coisa, como obrigação implícita do alienante, garantia esta que é um antídoto jurídico a eventual vício da coisa tido como fator de desequilíbrio pós- contratual 1, mesmo com o adimplemento direto da carga obrigacional de dar coisa certa. O que nos parece óbvio hoje é fruto de longa construção da Ciência do Direito, que cuidou de consolidar uma base de sustentação teórica para a busca do reequilíbrio justo, mesmo frente ao adimplemento. Mas há um efeito negativo na fase pós-contratual para esses contratos sinalagmáticos ainda mais impactante, chamado de evicção, que também deriva desse dever (ou princípio) implícito de garantia na entrega da coisa. Eis sua localização e causa de existir. 2. Campo de aplicação e conceito. Maior fator de desequilíbrio do 1 Vício necessariamente oculto no âmbito das relações contratuais sinalagmáticas translativas de bens regidas pelo Direito Civil, e não necessariamente oculto no âmbito das mesmas relações contratuais regidas pelo Direito Consumidor, em razão do caráter protetivo deste último, porquanto uma das partes é presumivelmente tida como vulnerável pela norma, vale repetir. Assim, a mesma teoria do vício, que acarreta a garantia da coisa como dever implícito, é aplicada com menor (no Direito Civil) ou maior (no Direito do Consumidor) abrangência e alcance. Há, é claro, uma certa confusão criada entre o contrato acessório de assistência técnica, que se popularizou chamar de garantia, e a própria garantia essencial e implícita na obrigação de dar coisa certa, decorrente da teoria do vício, e que emana das normas acima citadas. 2

3 que o vício, a evicção é a própria perda do bem pelo alienatário por reivindicação justa e válida de terceiro, conforme previsão do artigo 447, primeira parte, do Código Civil 2. Sua origem remonta ao Direito Romano, conforme ensina Venosa: [...] A responsabilidade por evicção surge nos contratos consensuais em Roma. Em época mais antiga, nascia das formalidades da mancipatio, ou, quando faltava esta, do negócio correspondente, menos formal, a stipulatio (Venosa, Direito civil: parte geral, seção 30.3). Se o adquirente pela mancipatio era demandado por um terceiro antes de ocorrer a usucapião, poderia chamar o vendedor a fim de que ele se apresentasse em juízo para assisti-lo e defendê-lo na lide. Se o vendedor se negasse a comparecer, ou, se mesmo comparecendo, o adquirente se visse privado da coisa, teria este último a chamada actio auctoritatis, para obter o dobro do preço que havia pago no negócio. Posteriormente, a venda passou a admitir dupla estipulação, em que o adquirente privado da coisa poderia pedir uma indenização ao alienante. No direito pretoriano, a garantia da evicção decorria do princípio da boa-fé entre os contratantes, ficando por fim presente em qualquer contrato. A situação era muito semelhante, como ainda o é, aos vícios redibitórios. No direito de Justiniano, o remédio para o comprador privado da coisa por defeito de título do vendedor era tanto a actio empti para uma indenização, como a actio ex stipulatu, ação baseada na stipulatio, para obter o dobro do preço. O prejudicado deveria optar por uma das ações. De qualquer modo, a noção é no sentido de que a evicção não influi na validez do contrato. A venda continua válida e a única consequência é o dever do vendedor de indenizar o comprador pelo prejuízo. O pagamento do dobro do preço foi fixado como limite dos prejuízos na época de Justiniano (VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil - Vol. 3 - Contratos, 18ª edição. Atlas, 12/2017. VitalBook file, p. 218). Com algumas alterações no Código Civil de 2002 em relação ao Diploma de 1916 revogado, e reflexos de alteração no Código de Processo Civil de 2015, em sua essência, a evicção, ao contrário de outros sistemas, se mantém no direito brasileiro regulada não pelo regime da compra e venda (embora seja seu campo de maior incidência) e sim, pela teoria geral dos contratos, o que melhor explica sua aplicação aos contratos onerosos comutativos e sinalagmáticos translativos de bens (como a compra e venda, a troca, a dação em pagamento, a transação). Decorrente que é do dever de garantia, mesma raiz do vício, seguimos entendimento doutrinário 3 de que a evicção cumpre ser reconhecida não apenas aos contratos onerosos segundo interpretação restritiva e literal do artigo 447, do Código Civil, e sim também guardando aplicação à doação onerosa, que é sabidamente um contrato unilateral e gratuito, mas de 2 Art. 447, Código Civil. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. 3 Nesse sentido: Caio Mário da Silva Pereira e Arnaldo Rizzardo. 3

4 efeitos parecidos aos onerosos, pois não haveria razão ou sentido em garantir o vício da coisa que é o menos, e não garantir o mais da evicção que é a perda da coisa na doação onerosa, ainda que não referida expressamente no citado dispositivo legal. E o entendimento de que a evicção deve suplantar a interpretação literal e restritiva do artigo 447, do Código Civil, ainda mais se explica diante da previsão legal e expressa de incidência na doação condicional contemplativa de casamento futuro sem expressa ressalva, conforme prevê o artigo 552, Código Civil 4. Voltando ao campo dos contratos onerosos comutativos, e seu melhor exemplo é a compra e venda, extrai-se do artigo 447, do Código Civil, que a evicção guarda aplicação para a hasta pública. Com efeito, está o legislador a se referir à alienação particular ou a judicial forçada que compreende o leilão eletrônico ou o presencial (nos termos dos artigos 879 a 903, do Código de Processo Civil). A inclusão da aquisição por alienação de bens penhorados em execução por quantia certa é uma inovação do Código Civil em vigor frente ao revogado Diploma de 1916 que não contemplava essa específica situação. Portanto, se a evicção ocorre na fase pós-contratual de um contrato translativo dentre os já mencionados, o adquirente (alienatário) da coisa é o contratante que sofre a evicção, a perda da coisa, e assim, é entendido como sendo o evicto. O terceiro que reivindica a coisa é considerado o causador da evicção, e chamado de evictor. Como decorrência do dever (ou princípio) de garantia, o evicto poderá buscar ressarcimento junto ao alienante do bem. Já na venda judicial forçada, por aplicação analógica do conceito acima detalhado, temos uma execução estabelecida entre credor e devedor, e este último tem um bem alvo de penhora judicial levado à venda para pagamento do credor. Caso um estranho à execução arremate o bem depositando seu valor na execução, vencendo assim o certame, tornar-se-á seu adquirente. Após a arrematação, se aquele arrematante, que era estranho à execução, vier a sofrer a execução por justa reivindicação de outrem, deverá buscar ressarcimento do 4 Art. 552, Código Civil. O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às consequências da evicção ou do vício redibitório. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário. 4

5 devedor da execução primariamente. Mas há entendimento, que seguimos, que remanesce responsabilidade subsidiária do credor da execução, sem sombra de dúvida, seja porque o devedor já tem o patrimônio presumivelmente comprometido para realmente se responsabilizar, seja porque o credor tem o crédito satisfeito pela arrematação. A ilustrar esse entendimento ao qual nos perfilhamos, cito Tartuce: [...] Em relação à evicção do bem arrematado, podem ser identificados problemas processuais bem práticos. E, para solucioná-los, serão utilizados os ensinamentos de Alexandre Freitas Câmara, autor que é referência na doutrina processualista contemporânea, particularmente pelos constantes diálogos com o Direito Civil (Evicção..., Disponível em: < A grande questão é saber como proteger o arrematante quanto aos riscos da evicção em casos tais. Sobre a dúvida esclarece o doutrinador que a melhor forma de se proteger o arrematante dos riscos da evicção é adotar a teoria liebmaniana, que prega a aplicação analógica das regras sobre evicção. O arrematante evicto poderá, então, ir a juízo em face do executado, já que foi este que se beneficiou diretamente (por ter sido extinta sua obrigação), a fim de buscar o preço que pagou pela coisa mais as perdas e danos que tenha sofrido. Subsidiariamente, porém, deve ser reconhecida a responsabilidade do exequente, que viu seu crédito satisfeito à custa da arrematação de um bem que não poderia ter sido adquirido pelo arrematante por não pertencer ao executado (CÂMARA, Alexandre Freitas. Evicção..., Disponível em: < Portanto, na esteira das lições do eminente processualista, há que se concluir pela responsabilidade das partes do processo em que a arrematação foi determinada: a responsabilidade direta é do executado; a indireta ou subsidiária, do exequente. Não há que se deduzir, dentro dessa ideia, a responsabilidade estatal pela perda da coisa arrematada. Também não há solidariedade entre as partes, pois esta não se presume, decorre de lei ou da vontade das partes (art. 265 do CC) (TARTUCE, Flávio. Direito Civil - Vol. 3 - Teoria Geral dos Contratos em Espécie, 11ª edição. Forense, 12/2015. VitalBook file, p. 227/228). 3. Requisitos. Além de se tratar de perda do bem adquirido por contratações translativas (comutativas e não comutativas já destacadas acima), ou da perda do bem arrematado em vendas judiciais no bojo do processo executivo (1º requisito), impõe-se reconhecer que essa aludida perda irá decorrer de reivindicação promovida por outrem que reclama domínio (direito de propriedade) através de ação petitória, ou que reclama posse preexistente, através de ação possessória, movendo uma ou outra pretensão contra o adquirente alienatário (2º requisito). Verificada a perda, dá-se a evicção. O reivindicante é o evictor, e o demandado pela reivindicação é o alienatário evicto. Referida perda deve se dar por provimento jurisdicional, ainda que não transitado em julgado, proferido na ação de reivindicação do bem promovida pelo evictor que se sai vencedor, tendo o alienatário, vencido, como evicto por ter perdido o bem. Por extensão, admite-se que a evicção 5

6 ainda decorra de ato administrativo promovido por autoridade competente a tanto 5 (3º requisito). 4. Regime de reparação. Entendida como a própria perda da coisa adquirida em contrato translativo de bens (dentre os já especificados), por força de justa reivindicação de outrem através de sentença judicial ou ato administrativo, temos a evicção como um fator de desequilíbrio ainda maior e evidente que o vício, e a reação legal é possibilitar ao evicto que busque ressarcimento decorrente da evicção junto ao alienante, mas esse ressarcimento irá legalmente variar de acordo com a situação do caso concreto, e dentre as situações possíveis, destacamos: 4.1. Ausência de cláusula de renúncia ou de assunção expressa do risco, mas com prova de que o evicto sabia que o bem era litigioso ou alheio (artigo 457, Código Civil). Hipótese absolutamente dependente de prova. Imaginemos que o evicto venha a agir em regresso contra o alienante pela perda da coisa, e fique demonstrado no curso da instrução que o evicto tinha pleno conhecimento de que o bem era litigioso (sobre o qual já pesava disputa judicial entre alienante e terceiro) ou alheio (sobre o qual já sabia pertencer realmente a terceiro), o que lhe retira o direito de demandar pela evicção, conforme expressa ressalva do artigo 457, do Código Civil 6. Trata-se de um critério geral, de aplicação decorrente da boa-fé objetiva, e com o qual nos filiamos, independentemente de existir uma declaração de assunção expressa dos riscos pelo adquirente. Paulo Nader, contudo, em sua obra, somente emprega valor a este preceito, se interpretado em consonância com o artigo 449, do Código Civil 7. 5 Ementa: Bem móvel. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização. Leiloeiro. Legitimidade passiva. Inocorrência. Evicção. Reconhecimento. Veículo apreendido pela autoridade policial. Estelionato. Evicção caracterizada. Responsabilidade objetiva. Aplicação do artigo 447 do Código Civil. Valor exigido que deve ser devolvido ante a impossibilidade de recuperação do veículo. Condenação das rés por litigância de má-fé. Ausência de dolo ou culpa processual que autorize a apenação sugerida. Recurso da corré Cesvi provido e da correquerida Mapfre não provido. (TJSP Apelação Rel. Des. Cesar Lacerda 28ª Câmara de Direito Privado J. 29/06/2018). 6 Art. 457, Código Civil. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa. 7 Nesse sentido: O art. 457 da Lei Civil dispõe que o adquirente fica proibido de demandar contra o alienante pela evicção se, à época do negócio jurídico, possuía conhecimento de que a coisa era alheia ou litigiosa. Tal regra não há de prevalecer em sua plenitude, porque entra em conflito com outra disposição, específica. Pelo art. 449, se o adquirente renunciou a garantia contra a evicção, ignorando o risco existente ou conhecendo-o, não o assumiu, terá direito apenas de receber o preço que pagou pela coisa evicta. A interpretação sistemática impõe a conclusão de que a regra do art. 457 deve ser considerada apenas quando o adquirente, conhecendo o risco existente, assumiu-o concretamente (NADER, Paulo. Curso de Direito Civil - Vol. 3 - Contratos, 9ª edição. Forense, 04/2018. VitalBook file, p.127). 6

7 4.2. Ausência de cláusula de renúncia ou de assunção expressa do risco, e sem qualquer prova na via regressiva de que o evicto tinha ciência que o bem era litigioso ou alheio (artigo 450, Código Civil) 8. Hipótese mais comum de ocorrer, e que decorre da evicção sem cláusula qualquer de renúncia ao ressarcimento derivado da evicção, e sem qualquer prova acerca das ressalvas dos artigos 449 e 457, do Código Civil. Diante desse quadro, o ressarcimento irá compreender a restituição integral do valor da coisa ao tempo em que se evenceu (e não do valor pago, vedando-se, assim, o enriquecimento ilícito do evicto, para a hipótese de desvalorização natural do bem), e ainda, a reparação compreenderá os frutos civis da coisa que o evicto vier a ser obrigado a restituir ao reivindicante da coisa (evictor), ou seja, durante o tempo em que o evicto permaneceu na posse do bem até a efetiva devolução; ainda indenização pelas despesas de contrato, afora os prejuízos que diretamente emanarem da evicção, inclusive, custas judiciais e honorários advocatícios decorrentes da sucumbência da ação judicial promovida pelo terceiro evictor para reivindicação do bem, como expressamente estabelece o artigo 450, do Código Civil Existência de cláusula de renúncia do direito de ressarcimento por eventual evicção com ou sem expressa assunção do risco pelo evicto (artigo 449, Código Civil) 9. É da tradição do Direito Civil no Brasil (mas não do Direito do Consumidor) admitir a cláusula de renúncia do direito de ressarcimento (ou cláusula de irresponsabilidade do alienante). Particularmente considero que essa irresponsabilidade do alienante não mais se aplica ao contrato de adesão, mesmo no âmbito do Direito Civil, diante do artigo 424 do Código de 2002, que se estabeleceu em diálogo com o Direito do Consumidor. Mas, para contratos paritários a cláusula é francamente admitida. Nessa hipótese, mesmo diante da existência de tal cláusula, o evicto conservará o direito de ser ressarcido pelo valor pago pelo bem, devidamente corrigido, ou seja, apenas repetição do valor 8 Art. 450, Código Civil. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou: I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção; III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído. Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial. 9 Art. 449, Código Civil. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu. 7

8 principal, sem as demais verbas previstas no artigo 450, do Código Civil, bastando que não tenha tido comprovada ciência do risco, e mesmo que tenha tido conhecimento (hipótese em que o alienante tem conhecimento e informa o alienatário), que tenha excluído qualquer possibilidade de assumi-lo expressamente. O cuidado de ressalvar a não assunção do risco é do alienatário caso tenha sido informado do risco. No entanto, se foi informado, e não se resguardou em não assumir tal risco, perderá o direito ao ressarcimento. Em igual sentido leciona Arnaldo Rizzardo: [...] A exclusão também é autorizada, já que às partes se permite decidir sobre direitos disponíveis. Entretanto, neste caso, adverte o art. 449: Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu. Ou seja, se a cláusula que afasta a responsabilidade aparece de forma genérica, e desconhecendo o adquirente a ameaça a que está sujeito o bem; ou mesmo que tenha recebido informação, sem, todavia, assumir o risco, não se isenta o vendedor da obrigação de indenizar ou devolver o preço recebido. Por outras palavras, além do pacto de exclusão, importa que o comprador fique ciente dos riscos específicos que ameaçam a coisa, assumindo-os. Só então a responsabilidade do alienante não se configura (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 17ª edição. Forense, 01/2018. VitalBook file, p. 172). Como se nota, se o adquirente assumir expressamente os riscos da evicção ao ser deles informado, estará certamente transformando o contrato comutativo em aleatório, sujeitando-se ao risco da perda futura do bem por força de ser alheio ou litigioso e não terá qualquer direito ao ressarcimento, não apenas pela interpretação a contraiu sensu da previsão legal do artigo 449, do Código Civil, mas pelo perfil aleatório que se atribuiu ao negócio celebrado Existência de cláusulas contratuais que alterem o regime legal de ressarcimento, ampliando ou diminuindo o alcance dos artigos 449 e 450, ambos do Código Civil além da já analisada exclusão (artigo 448, Código Civil) 10. As garantias de ressarcimento do valor pago, frutos civis, benfeitorias, despesas contratuais, sucumbência da ação reivindicatória, e danos diretamente sofridos por parte do evicto (artigo 450, Código Civil), ou somente de ressarcimento do valor pago (artigo 449, Código Civil), comportam ampliação, como a imposição de negócio acessório de fiança, ou de cláusula penal extravagante desde que contenha previsão contratual expressa nesse sentido (desde que não importe em repetição maior que o dobro), o mesmo ocorrendo com a 10 Art. 448, Código Civil. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. 8

9 diminuição de garantias, que, aliás, representariam uma espécie de renúncia parcial, mas sempre reservando ao adquirente, no mínimo, o ressarcimento pelo valor pago, como expressamente estabelece o artigo 449, do Código Civil. No mesmo sentido, a lição de Venosa: [...] Portanto, a cláusula que dispensa a garantia não é absoluta. Para que não exista qualquer direito do evicto, deve ele ser alertado do risco sobre a coisa se já de conhecimento do alienante. Caso contrário, cai o princípio de boa-fé que deve pairar nas convenções. Se, por exemplo, o alienante sabe que sua posse é duvidosa, que existem terceiros a turbá-la, somente poderá impingir sua irresponsabilidade ao adquirente se adverti-lo desse risco. Ademais, se o adquirente soube do risco e ressalvou não o assumir, também não opera a cláusula de irresponsabilidade. A questão pode tornar-se difícil na prova. Nesses casos, poderá o evicto recobrar o preço. Quando o adquirente cientemente dispensa a garantia, sabendo duvidoso o direito do alienante, sujeita-se a um contrato aleatório. Se as partes podem excluir, também podem reforçar a garantia. Nada obsta que seja estipulada uma cláusula penal para o caso de perda da coisa pelos princípios da evicção. Isto é possível com ou sem o conhecimento de periclitação do direito. Lembrese de que, afora a assunção expressa do risco, a exclusão da evicção não dispensa a devolução das quantias pagas, sob pena de ocorrer injusto enriquecimento, excluindo-se apenas a indenização disposta no instituto. Os princípios aplicáveis são os do enriquecimento sem causa (VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil - Vol. 3 - Contratos, 18ª edição. Atlas, 12/2017, p. 222/223, VitalBook file). 5. Alteração anormal do valor do bem ao tempo da evicção (artigos 451 e 452, Código Civil). Leitura atenta dos artigos 448 a 450, caput, do Código Civil, indica que a principal verba de ressarcimento será a do valor do bem ao tempo da evicção (ou ao menos a restituição do valor pago nas hipóteses de renúncia ou redução da garantia legal de ressarcimento por cláusulas contratuais expressas). Cremos que na maior parte dos casos, diante da boa-fé presumível, o alienatário surpreendido com a perda do bem não terá tido ciência expressa do risco ao tempo da celebração, pois certamente não concretizaria o negócio. Portanto, partindo da situação que entendemos habitual, o valor principal das verbas de ressarcimento seria o do valor da coisa ao tempo da evicção (artigo 450, Código Civil), ou seja, a compreender seu desgaste natural pelo uso habitual, vedando-se, assim, que a reparação do alienante ao evicto provoque enriquecimento indevido deste (desconsiderando-se o desgaste e a desvalorização normal do bem). Contudo, há nas hipóteses acima destacadas, a possibilidade de o bem ter sofrido deteriorações não naturais, não decorrentes da desvalorização normal em decorrência do uso. Caso essa desvalorização seja extravagante ao uso normal, e se ocorreu por dolo do próprio 9

10 evicto, não subsistirá o direito ao ressarcimento, consoante dispõe o artigo 451, do Código Civil 11. Note-se que a exclusão se dá por comportamento doloso, e assim, eventuais deteriorações geradas por culpa do alienatário não afetarão o regime de ressarcimento frente ao alienante. Na mesma linha de entendimento, se o bem suportar deteriorações anormais, e delas tirar algum proveito o alienatário, pouco antes de suportar evicção, ao voltar-se em regresso contra o alienante, deverá descontar do montante devido aquelas vantagens nos termos do artigo 452, do Código Civil 12. Suponhamos que alguém tenha comprado um imóvel contendo uma casa de tijolos, e que já na posse do bem adquirido alguém bata com um caminhão desgovernado na parede externa da casa, demolindo-a em parte. Ainda hipoteticamente, consideremos que o adquirente venda os materiais demolidos, e logo em seguida sofra a evicção. Ao voltar-se contra o alienante, deverá considerar o valor do bem todo (imóvel), descontadas as vantagens que auferiu com a deterioração anormal (venda dos materiais demolidos). Outro exemplo talvez possa ser extraído de deterioração anormal causada pela culpa de terceiro, como se imagina com a colisão de veículos. Imaginando que o condutor que dirigia corretamente e não contribuiu com o acidente venha a ser ressarcido por seguro do automóvel, recebendo determinado valor para o reparo, e se nesse ínterim vem a sofrer a evicção, deve descontar do pleito de ressarcimento frete ao alienante o valor auferido pela seguradora ou pelo causador do acidente. 6. Benfeitorias. Sempre recordando a Parte Geral (artigo 96, Código Civil), temos como necessárias as benfeitorias cuja realização visem evitar que o bem se deteriore, eliminando o risco de destruição parcial ou total da coisa, e em regra, são indispensáveis para a conservação da própria coisa. Já as benfeitorias úteis são aquelas que aumentam ou melhoram a utilização do bem, tornando-o em regra melhor ou de maior utilidade. Antes de se operar a evicção, o evicto que desconhece ser o bem alheio 11 Art. 451, Código Civil. Subsiste para o alienante esta obrigação, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente. 12 Art. 452, Código Civil. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações, e não tiver sido condenado a indenizá-las, o valor das vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante. 10

11 ou litigioso pode implementar benfeitorias na coisa adquirida, e tais benfeitorias, se úteis ou necessárias, devem, em regra, gerar ressarcimento ao evicto. Poderá, ocorrer, de outro modo, que as benfeitorias necessárias ou úteis tenham sido implementadas pelo alienante, e nesse caso, quando da reivindicação do bem pelo evictor, poderá este abonar tais benfeitorias em prol do evicto, e nesse caso, ao se voltar em regresso, o evicto deverá promover o desconto desse valor abonado em favor do alienante. Portanto, consoante estabelece o artigo 453 do Código Civil, se o evicto de boa-fé não for devidamente ressarcido por benfeitorias que tenha implementado no bem por parte do evictor (em regra, é o que acontece em razão do direito de retenção), deverá subsidiariamente o próprio alienante arcar com tal ressarcimento 13 (como, aliás, se enquadram os prejuízos de acordo com a regra do artigo 450, II, do Código Civil). Mas, repetindo, há a possibilidade de as benfeitorias úteis ou necessárias terem sido implementadas pelo próprio alienante antes da venda do bem ao evicto, e nessa hipótese, indenizado o evicto por parte do evictor simplesmente por estar na posse do bem acrescido de benfeitorias, tal valor deverá ser abatido do montante que o alienante deverá indenizar o evicto pela perda do bem, como acertadamente prevê o artigo 454, do Código Civil 14. Por fim, vale apenas destacar que as benfeitorias voluptuárias (aquelas realizadas por mero deleite no bem, como por exemplo, uma piscina em uma residência) não estão compreendidas na proteção jurídica da evicção, e, ou serão levantadas pelo evicto antes da entrega do bem (apenas se possível), ou se estiverem incorporadas ao bem e não comportarem ser levantadas ocorrerá o seu perdimento em favor do evictor. 7. Evicção parcial. A evicção total é a perda da coisa no todo, e gera direito de ressarcimento ao adquirente evicto, em regra, pelo valor integral do bem na época da perda da posse ou propriedade, conforme o já analisado artigo 450, do Código Civil. No entanto, há a possibilidade de a evicção recair apenas sobre parte do bem ou bens adquiridos (fração de um terreno, 13 Art. 453, Código Civil. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante. 14 Art. 454 Código Civil. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas será levado em conta na restituição devida. 11

12 alguns animais de um conjunto maior, et cetera). Nesse caso de perda parcial, poderá o adquirente evicto optar entre a dissolução do contrato (como na ação redibitória) ou a restituição de parte do preço correspondente ao desfalque sofrido (como na ação estimatória), mas apenas se a parte perdida havia sido determinante para o negócio ou se a perda for quantitativamente considerável (o que se extrai pela apuração de mais da metade do valor pago, em regra). Todavia, se a evicção for mínima, ou irrisória frente ao vulto do contrato, não se pode cogitar de redibição do contrato, mas sim, apenas estimação proporcional do prejuízo, nos termos do artigo 455, do Código Civil Denunciação da lide pelo evicto. Alterando em parte o entendimento anterior estabelecido pelo artigo 456 do Código Civil (não mais vigente por força do artigo 1072, do Código de Processo Civil de 2015), em conjunto com o disposto no artigo 70, do Código de Processo Civil de 1973 (Diploma revogado pelo CPC/2015), e acompanhando um tendência jurisprudencial de facultar (e não obrigar) a denunciação da lide pelo evicto em face do alienante no curso da ação reivindicatória proposta pelo terceiro evictor para possibilitar o exercício do direito indenizatório do evicto contra o alienante pela perda do bem, temos agora que a denunciação da lide não é mais obrigatória ao evicto, e se for adotada, somente poderá ser feita em relação ao alienante imediato (e não mais per saltum na cadeia de alienantes como antes vigorava através do artigo 456, do Código Civil), nos termos do atual artigo 125, I, do CPC 16, que reza: Art. 125, CPC. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: I ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; II àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. Aspecto que era elogiado no artigo 456, do Código Civil, e que foi 15 Art. 455, Código Civil. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização. 16 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE EVICÇÃO DENUNCIAÇÃO SUCESSIVA DA LIDE Pretensão dos agravantes, que já são denunciados pelos réus, à denunciação sucessiva dos alienantes anteriores Descabimento Facultatividade da denunciação da lide Exegese do artigo 125 do Novo Código de Processo Civil Direito de regresso que pode ser exercido em ação autônoma Situação, ademais, que retardaria ainda mais a entrega da prestação jurisdicional às partes Confirmação da decisão agravada Recurso não provido. (TJSP Agravo de Instrumento Rel. Des. Osvaldo de Oliveira 12ª Câmara de Direito Público Comarca: Paraibuna J. 21/08/2018) 12

13 mantido, e além disso, melhorado pelo artigo 128, do CPC/15, é a previsão que faculta ao evicto, diante da revelia, bem como, da confissão do alienante imediato na denunciação da lide, simplesmente deixar de prosseguir com sua linha defensiva na ação principal, bem como, deixar de recorrer, limitando-se à lide secundária de regresso: Art. 128, CPC/15. Feita a denunciação pelo réu: I - se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá tendo, na ação principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado; II - se o denunciado for revel, o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida, e absterse de recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva; III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o denunciante poderá prosseguir com sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência da ação de regresso. Parágrafo único. Procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na ação regressiva. 9. Prazo de exercício dos dos direitos decorrentes da evicção. Primeiramente, devemos destacar que o prazo não fluirá enquanto perdurar a tramitação da ação de reivindicação (ação de evicção), conforme previsão do artigo 199, III, do Código Civil. Outro ponto a destacar reside na divergência doutrinária acerca da natureza e prazo de exercício do direito de ressarcimento, e certamente essa divergência nasce da opção do legislador de regular especificamente os prazos de exercício para o direito de ressarcimento decorrente dos vícios ocultos com prazos e natureza decadencial nos artigos 445 e 446, do Código Civil, e aparentemente nada estabelecer para a hipótese de evicção. Como a solução da evicção parcial na lei civil se aproxima da solução do vício oculto na mesma norma, poderíamos açodadamente pensar na aplicação dos mesmos prazos por analogia na evicção parcial, mas a natureza decadencial dos prazos do vício oculto não sugere ser a melhor interpretação. Resta-nos a prescrição. No âmbito da prescrição, justamente pela falta de outro específico, o prazo geral de dez anos do artigo 205, do Código Civil tem aplicação majoritária no E. TJSP 17 ; mas 17 Ementa: Ação rescisória Ação indenizatória fundada em evicção Violação manifesta de norma jurídica em relação à obrigatoriedade da denunciação da lide Inexistência Violação manifesta de norma jurídica em relação ao prazo prescricional Inocorrência Arguição de que a perda da propriedade decorreu de um roubo e não de evicção Improcedência. É controvertida a aplicação da norma suscitada pelo autor que, a seu ver, exigiria a denunciação da lide para que o alienante tivesse direito a receber o valor pago pelo bem, situação que afasta a possibilidade de desconstituir a decisão transitada em julgado por "violar manifestamente norma jurídica" (CPC, art. 966, V). Há discordância do autor quanto à aplicação de uma das interpretações possíveis de determinadas normas, pois o acórdão impugnado considerou que a prescrição não se consumara em razão de o prazo incidente ser o de dez anos e não o de três 13

14 esse entendimento não é predominante em todos os Tribunais. No C. STJ a linha jurisprudencial predominante é a de adoção do prazo prescricional de três anos, que é o prazo das ações de ressarcimento de danos (artigo 206, 3º, V, Código Civil), o que também é bastante próximo do conceito de reparação em razão da evicção. Concordamos com esse último posicionamento, e à título de exemplo, citamos como precedente o V. Acórdão proferido no REsp /MG 18. anos. A Turma Julgadora adotou uma das posições interpretativas possíveis, aplicando ao caso o prazo prescricional decenal, em consonância com linha jurisprudencial prevalente nesta Corte, motivo pelo qual inocorreu a aventada violação manifesta à norma jurídica. Tanto para a hipótese de obrigatoriedade ou não da denunciação da lide como para a situação da prescrição, foram seguidas pela Turma Julgadora interpretações correntes nos tribunais pátrios. O fato de o bem ter permanecido na posse do autor após sua propriedade ter sido atribuída a terceiro, com o posterior roubo, não é suficiente para afastar a ocorrência da evicção, já que a aferição dessa ocorrência leva em conta o momento em que celebrado o negócio jurídico, com o objetivo de restabelecer o status quo e vedar o enriquecimento sem justa causa do alienante à custa da correspondente diminuição patrimonial do adquirente. Com peculiar clareza, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ensinam que a "perda do bem, sem que se buscasse reparar as coisas ao status quo ante, importaria em locupletamento sem contraprestação do alienante" ("Novo Curso de Direito Civil", vol. 4, tomo I, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 246), evidenciando que o propósito da evicção é fazer, tanto quanto possível, as partes retornarem ao estado em que estavam antes da celebração do negócio jurídico, não sendo da essência desse instituto preocupações com eventual perda do bem após a sentença ter atribuído a terceiro sua propriedade ou posse. Pedido improcedente (TJSP Apelação Rel. Des. Lino Machado 15º Grupo de Câmaras de Direito Privado Comarca: Franca V.U Julg. 26/09/2018). 18 CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REPARATÓRIA COM BASE NA GARANTIA DA EVICÇÃO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL. DEVER DE INDENIZAR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ação de ressarcimento pela evicção ajuizada em 09/12/2009, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 08/06/2015 e concluso ao Gabinete em 25/08/ Discute-se a existência de interesse de agir do recorrido; o prazo prescricional aplicável à pretensão de ressarcimento pela evicção; a configuração do dever de indenizar; e a proporcionalidade dos honorários advocatícios arbitrados. 3. A análise quanto à eventual existência de crédito a ser compensado entre as partes não prescinde do reexame do conjunto fático-probatório, vedado pela súmula 7 do STJ, e não afasta o interesse de agir do adquirente de ter reconhecida a evicção e o direito de reparação dela consequente. 4. Independentemente do seu nomen juris, a natureza da pretensão deduzida em ação baseada na garantia da evicção é tipicamente de reparação civil decorrente de inadimplemento contratual, a qual se submete ao prazo prescricional de três anos, previsto no art. 206, 3º, V, do CC/ Reconhecida a evicção, exsurge, nos termos dos arts. 447 e seguintes do CC/02, o dever de indenizar, ainda que o adquirente não tenha exercido a posse do bem, já que teve frustrada pelo alienante sua legítima expectativa de obter a transmissão plena do direito. 6. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere ao valor fixado para honorários advocatícios, exige o reexame de fatos e provas, vedado em recurso especial pela Súmula 7 do STJ. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido (STJ - REsp /MG - 3ª Turma Relª. Minª. Nancy Andrighi - data do julgamento: 08/11/ data da publicação: 14/11/2016). 14

15 II. Dispositivos do Código Civil referidos nesta aula (fonte: Art. 447, Código Civil. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. Art. 448, Código Civil. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. Art. 449, Código Civil. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu. Art. 450, Código Civil. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou: I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção; III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído. Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial. Art. 451, Código Civil. Subsiste para o alienante esta obrigação, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente. Art. 452, Código Civil. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações, e não tiver sido condenado a indenizálas, o valor das vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante. Art. 453, Código Civil. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante. Art. 454, Código Civil. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas será levado em conta na restituição devida. Art. 455, Código Civil. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização. Art. 456, Código Civil (REVOGADO PELO CPC). Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos. Art. 457, Código Civil. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa. Art. 125, CPC. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: I ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; II àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. Art. 128, CPC. Feita a denunciação pelo réu: I - se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá tendo, na ação principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado; II - se o denunciado for revel, o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida, e abster-se de recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva; III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o 15

16 denunciante poderá prosseguir com sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência da ação de regresso. Parágrafo único. Procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na ação regressiva. 16