PARECER. No requerimento apresentado, o Exmo. Senhor Dr. [ ] deu conhecimento dos seguintes aspetos:

Transcrição

1 Processo n.º 40/PP/2018-G Processo de Parecer Requerente: Senhor Dr. [ ] PARECER Por requerimento, que deu entrada nos serviços do Conselho Geral a 4/10/2018, ao qual foi atribuída a referência [ ], veio o Exmo. Senhor Dr. [ ], que também usa o nome abreviado de [ ], solicitar a emissão de Parecer sobre o direito de consulta por Advogados de processos tributários do CAAD Centro de Arbitragem Administrativa, sem necessidade de exibição de procuração art. 79º n.º 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados. No requerimento apresentado, o Exmo. Senhor Dr. [ ] deu conhecimento dos seguintes aspetos: 1. De que solicitou ao Exmo. Senhor Presidente do CAAD-Centro de Arbitragem Administrativa (doravante abreviadamente designado por CAAD) informação sobre se esse mesmo CAAD reconhecia a um advogado, no exercício da sua profissão e ao abrigo do disposto, v.g., no art. 79º -1 do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), o direito de, ainda que sem procuração forense, solicitar e obter informação sobre se um determinado sujeito tinha ou não um processo aí pendente (facultando, para tanto, os respectivos dados de identificação e o NIF), bem como o direito de, no caso de ser informado da existência desse processo, requerer, designadamente, o exame desse processo e a obtenção de fotocópias ou certidões de quaisquer peças nele incorporadas, desde que as mesmas não tivessem carácter reservado ou secreto. 2. De que foi informado pelo CAAD de que, em rigorosa observância das pertinentes disposições legais, será de exigir que o advogado requerente demonstre estar «no exercício da sua profissão». 3. Questionou então o Exmo. Senhor Dr. [ ] o CAAD sobre o modo e meios de prova exigidos a um Advogado para demonstrar estar «no exercício da sua profissão», sempre, que, como o EOA lhe faculta, não exiba procuração. 4. Foi informado que a pretensão formulada seria apreciada em face do requerimento a apresentar em concreto. 5. O Exmo. Senhor Dr. [ ] informou então o CAAD de que, no exercício da sua profissão de advogado, pretendia proceder à consulta do processo n.º [ ] (em que haviam sido requerentes [ ]). 1

2 6. Foi posteriormente notificado do despacho do Exmo. Senhor Árbitro Presidente no Proc. n.º [ ], que referia ser necessário concretizar o respetivo interesse na consulta do processo e comprovar a conexão com o exercício da profissão. 7. Nesta sequência, o Exmo. Senhor Dr. [ ], não obstante ter alegado a falta de fundamento legal para o exigido, ainda mais pelo árbitro presidente, informou o Exmo. Senhor Árbitro Presidente de que os seus constituintes, [ ], haviam sido sócios de uma sociedade, da qual também haviam sido sócios [ ], e que, tendo a todos esses sujeitos passivos sido liquidado IRS decorrente de alegadas mais-valias obtidas na alienação de acções naquela sociedade, era interesse dos seus clientes demonstrar, no processo de impugnação judicial que, sob o n.º [ ] corria termo na Unidade Orgânica [ ] do TAF do Porto, que a pronúncia proferida por esse CAAD se baseara em situação de facto e de direito igual àquela que estava em causa nos autos daquela impugnação judicial, e, inclusive, relativamente a sócios seus naquela mesma sociedade. 8. Referiu ainda o Exmo. Senhor Dr. [ ] que a comunicação dos referidos elementos se prendia com a sua necessidade de consulta do processo o mais rapidamente possível, sendo que a competência para decidir sobre o pedido de consulta sempre seria do CAAD e não do árbitro presidente. 9. Por outro lado, tendo o requerimento do advogado signatário sido apresentado com menção da sua qualidade de advogado, tal deveria bastar para que, ex vi do art do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), devesse presumir-se a sua actuação no exercício dessas funções, sendo desnecessária a menção, e muito menos comprovação, do concreto interesse nessa consulta e na eventual obtenção de quaisquer fotocópias ou certidões de peças nele incorporadas. 10. Seguidamente foi o Exmo. Senhor Dr. [ ] informado de que o requerimento apresentado seria remetido ao Conselho Deontológico do CAAD, a fim de aferir da eventual existência de obstáculos deontológicos/éticos à emissão de certidão da decisão arbitral proferida no processo n [ ]. 11. O despacho do Exmo. Senhor Presidente do Conselho Deontológico do CAAD foi no sentido de que não vislumbra quaisquer obstáculos deontológicos/éticos à emissão da dita certidão para o assinalado efeito. 12. De seguida, foi o Exmo. Senhor Dr. [ ] informado de que poderia levantar a certidão no terceiro dia útil seguinte ao envio do comprovativo do pagamento dos encargos devidos. 2

3 13. O Exmo. Senhor Dr. [ ] comunicou então ao CAAD que, por forma a aferir se necessitava de uma qualquer certidão, precisava de, previamente, consultar o respectivo processo, tendo solicitado que o informassem como e quando o poderia fazer. 14. Em resposta foi notificado do despacho do Exmo. Senhor Presidente do CAAD que dispunha que...em ordem a definir um procedimento uniforme para casos análogos, o CAAD irá solicitar parecer à Comissão Nacional de Protecção de Dados e à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, tudo sem prejuízo do acesso à decisão, cuja certificação já foi emitida. 15. Foi também notificado do Despacho que lhe dava conhecimento de que Tendo por referência o entendimento jurisprudencial firmado em diversos arestos do Supremo Tribunal Administrativo, designadamente no processo n. [ ] ao CAAD suscitaram-se dúvidas quanto ao carácter reservado ou secreto dos documentos que integram o procedimento arbitral tributário n. [ ].... Cumpre então apreciar: No que diz respeito à situação objeto do processo n.º [ ], indicado pelo CAAD como fundamento para justificar o caráter reservado ou secreto dos documentos que integram o procedimento arbitral tributário e consequentemente indeferir a consulta do processo, importa referir que: O processo n.º [ ] reporta-se ao tipo de informação que, ao abrigo da interpretação conjugada do disposto no art. 64º da Lei Geral Tributária e dos arts. 11º alínea a) e 13º n.º 6 da Lei das Finanças Locais [atualmente arts. 15º alínea a) e 17º n.º 6 do Regime Financeiro das Autarquias Locais e das Entidades Intermunicipais], os Municípios têm direito de obter da Administração Tributária. Assim, o processo n.º [ ] procedia à conciliação do dever de confidencialidade ou sigilo fiscal atualmente previsto no art. 64º da Lei Geral Tributária com o direito de acesso por uma Câmara Municipal à informação atualizada dos impostos municipais e da derrama. Posto isto, o Processo n.º [ ]não se reportava, portanto, à consulta de um processo jurisdicional em matéria tributária requerida por um advogado no exercício da sua profissão. Aliás, como menciona o Exmo. Senhor Dr. [ ] no seu requerimento, já o Ofício- Circulado 1, com data de 11/07/1997, da Direção de Serviços Jurídicos e do Contencioso da agora Autoridade Tributária e Aduaneira, referia precisamente que: 3

4 (...) a) O segredo fiscal abrange apenas a actividade tributária, ou seja o exercício pela administração fiscal da função tributária. b) Não inclui o processo judicial tributário, designadamente a impugnação judicial e a execução fiscal, que é regido subsidiariamente pelas normas do processo civil, onde inexiste segredo de justiça. c) Têm acesso, pois, aos processos de impugnação judicial e execução fiscal quaisquer pessoas que provem interesse legitimo no seu conhecimento. d) No caso dos advogados, o interesse legitimo de acesso aos processos (...) decorre do próprio exercício da profissão de advogado.(...) Por outro lado, como é também mencionado pelo Exmo. Senhor Dr. [ ], já o Parecer 10/10 do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, com data de 24/03/2010, em que foi Relator o Exmo. Senhor Dr. [ ], precisava que: «Este direito dos advogados consultarem livremente os processos [de natureza tributária], ainda que sem procuração, prevalece necessariamente sobre qualquer regra geral que determine a restrição da consulta dos mesmos, desde logo, o artigo 30.º do Decreto-Lei 433/99, de 26 de Outubro (Código de Procedimento e Processo Tributário) [com versão atual na Lei n.º 114/2017, de 29/12], que dispõe que os documentos dos processos administrativos e judiciais pendentes ou arquivados podem ser consultados pelos interessados ou seus representantes». «Isto porque a norma prevista no artigo 74.º [atual art. 79ª] do Estatuto da Ordem dos Advogados é uma norma especial face à norma geral contida no artigo 30.º do Código de Procedimento e Processo Tributário». «Além do mais, (...) a norma não visa proibir a consulta de processos de natureza fiscal àqueles que não são interessados. Antes visa aquele dispositivo legal - artigo 30.º do Código de Procedimento e Processo Tributário - permitir que os interessados ou os seus representantes possam consultar livremente os processos». Por outro lado, «(...) o artigo 64.º da LGT se refere simplesmente ao sigilo que os funcionários públicos devem manter sobre todos os elementos com que contactam no exercício das suas funções, não estando aqui em causa o acesso ou o não acesso a determinados elementos por determinadas pessoas». 4

5 «E faz sentido que os advogados possam livremente aceder a processos ou formular pedidos de certidões, podendo mesmo fazer-se uma interpretação extensiva, para quem ainda dela necessitar, no sentido de entender o advogado como um interessado na consulta de todo e qualquer processo, criando assim uma perfeita harmonia dogmática e concordância prática entre o disposto no artigo 30.º do CPPT e o previsto no artigo 74.º [atual 79º] do Estatuto da Ordem dos Advogados». «(...) o advogado deve sempre e nestas matérias ser considerado um interessado por um lado, tem e prossegue o interesse do cliente (um interesse privado), mas, por outro lado, tem e prossegue um outro interesse supremo, e esse sim deve aqui relevar, o da administração da justiça (um interesse público)». Por fim, «(...) Artigo 208.º da Constituição da República Portuguesa (...) dispõe que a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça. Decorre do preceito citado, não só que a advocacia é uma profissão de interesse público, sendo o advogado (...), um elemento essencial à administração da justiça, como a norma em si estipula que a lei ordinária descreverá e assegurará todas as imunidades e prerrogativas de que o advogado necessite no exercício da sua profissão, entre as quais se enquadra a possibilidade conferida ao advogado de consultar processos mesmo sem procuração». Face ao exposto e considerando, portanto, que: A. Os Tribunais arbitrais são verdadeiros tribunais e exercem uma atividade de natureza jurisdicional (cfr. art. 209º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa). B. A arbitragem em matéria tributária funciona sob a organização do Centro de Arbitragem Administrativa (cfr. art. 4º n.º 2 do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária). C. O segredo fiscal abrange apenas a atividade tributária, não inclui o processo judicial tributário, que é regido subsidiariamente pelas normas do processo civil, onde inexiste segredo de justiça. D. Assim, o art. 163º do Código de Processo Civil consagra, como regra geral, a publicidade do processo civil, o que implica nomeadamente, o direito, reconhecido a qualquer pessoa capaz de exercer o mandato judicial ou por quem nisso revele interesse atendível, de exame e de consulta dos autos na secretaria e de obtenção de cópias ou certidões de quaisquer peças nele incorporadas. 5

6 E. Embora o art. 164º do Código de Processo Civil estabeleça algumas limitações à publicidade do processo, nomeadamente em situações em que a divulgação do respetivo conteúdo possa causar dano à dignidade das pessoas, à intimidade da vida privada ou familiar ou à moral pública, ou pôr em causa a eficácia da decisão a proferir, não nos parece que estes exemplos tenhas pertinência na situação em apreciação e portanto possam servir como fundamento para limitar o exame e consulta do processo. F. Aliás, o art. 163º refere o direito de exame e consulta dos autos na secretaria por qualquer pessoa capaz de exercer o mandato judicial e não fala em mandatário, o que quer dizer que esta norma não exige a junção de procuração aos autos por parte de advogado que queira consultar processo que seja público. G. O direito dos advogados consultarem livremente os processos, ainda que sem procuração, previsto no art. 79º n.º 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados, constitui uma norma especial e, como tal, prevalece sobre qualquer regra geral que determine a restrição da consulta dos processos, apenas podendo ser afastada nos casos em que a consulta incida sobre processos que possuam caráter secreto. H. Estatui o art. 208º da Constituição da República Portuguesa que A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça. I. A prerrogativa, concedida ao advogado pelo artigo 79º do Estatuto da Ordem dos Advogados decorre do exercício da advocacia como profissão de interesse público, onde o Advogado se assume como um elemento essencial à aplicação da justiça. Pelo que teremos de concluir que: O processo arbitral tributário, ao qual se aplica, subsidiariamente, o processo civil, está sujeito à regra geral da publicidade. Carece portanto de fundamento legal a alegação de existência de segredo fiscal relativamente aos elementos constantes dos procedimento e processos tributários que correm termos no Centro de Arbitragem Administrativa. O direito dos advogados consultarem livremente os processos, ainda que sem procuração, previsto no art. 79º n.º 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados, prevalece necessariamente sobre qualquer regra geral que determine a restrição da consulta dos mesmos. 6

7 Este direito concedido ao Advogado pelo art. 79º n.º 1 decorre do exercício da advocacia como profissão de interesse público, sendo o advogado um elemento essencial à aplicação da justiça. À consideração superior. Susana Barbas A Relatora Isabel Malheiro de Almeida Aprovado em sessão plenária do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 22 de Fevereiro de Lisboa, 08 de Março de Guilherme Figueiredo Bastonário 7