<ezk^ > I miii mil mil um um um um um n m ACÓRDÃO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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1 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA REGISTRADO(A) SOB N I miii mil mil um um um um um n m * * Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n , da Comarca de Barueri, em que é apelante QUANTIC LTDA sendo apelado ARCOS DOURADOS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA. ACORDAM, em Câmara Reservada à Falência e Recuperação do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores BORIS KAUFFMANN (Presidente) e ELLIOT AKEL. São Paulo, 06 de abril de <ezk^ > ROMEU RICUPERO RELATOR

2 PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Seção de Direito Privado 1 Apelação Cível com Revisão n Apelante: QUANTIC LTDA. Apelada: ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. Comarca: BARUERI - 5 a VARA CÍVEL VOTO N EMENTA - Falência. Execução dita frustrada, que, contudo, tinha garantia de carta de fiança bancária. Depósito elisivo. Improcedência da demanda, diante da notória solvência da requerida e do não preenchimento dos requisitos do art. 94, II, da Lei n." II.101/2005. Exeqüente que, após a solução da exceção de pré-executividade e dos embargos do devedor, deveria simplesmente ter requerido o cumprimento da obrigação pelo fiador, e jamais o pedido de falência. Incidência do disposto no art. 101 da Lei n." /2005. Apelação não provida. RELATÓRIO. Trata-se de apelação interposta por QUANTIC Ltda. (fls. 270/278) contra a r. sentença de fls. 259/262, cujo relatório adoto, que julgou improcedente o pedido de falência que move a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. e julgou procedente o pedido contraposto, para condenar a requerente ao ressarcimento dos prejuízos suportados pelo réu, equivalentes à soma dos valores gastos com sua defesa no presente processo cyd-

3 2 (a ser apurado em liquidação de sentença), bem como à indenização por danos morais (prejuízos ao seu nome e boa fama) fixada em R$ ,00 (quarenta mil reais), com fundamento no art. 101 da Lei n /2005. Deferiu a expedição de mandado de levantamento do depósito elisivo em favor da ré. A apelante faz um resumo da execução frustrada e alega que a exceção de pré-executividade não foi conhecida e os embargos foram rejeitados porque opostos intempestivamente; sustenta que, em sendo os embargos liminarmente rejeitados em razão da intempestividade, deveria a apelada ter efetuado o pagamento do débito imediatamente em espécie; acentua que a carta de fiança bancária, juntada pela apelada nos autos da execução, é instituto específico das execuções fiscais e foi juntada a posteríorí; portanto, não havendo garantia hábil e legalmente permitida, deveria a apelada efetuar o pagamento do débito em dinheiro e não o fez; diz que não se pode exigir que a apelante execute uma Carta de Fiança Bancária (com pesado custo de tempo e dinheiro), transferindo a apelada ilegalmente sua obrigação a terceiro (instituição bancária); por essa razão, é preciso reconhecer que foi promovida ação de falência com rigorosa observância da Lei /2005, especialmente seu art. 94, II; por fim, nega que tenha existido pedido temerário de falência. Preparado (fls. 279/280), o recurso, que é tempestivo, foi recebido (fl. 281) e respondido (fls. 285/299), entendendo o Ministério Público que, diante do depósito elisivo, cessou o seu interesse na demanda (fls. 304/305). FUNDAMENTOS. < & &

4 A r. sentença assentou: 3 "No mérito, a ação é improcedente. Evidente que não se caracteriza a insolvência ou impontualidade exigidas no inciso II do art. 94 da Lei n /05. Nos autos da execução de título extrajudicial, ofereceu o requerido, outrora executado, carta de fiança em garantia do pagamento da dívida lá executada, de forma que, uma vez não conhecidos os embargos (por intempestivos ou por qualquer outro motivo) ou, ainda, julgados improcedentes, poderia e deveria a exeqüente, aqui autora, ter formulado requerimento de execução da garantia, levantando em seu favor o valor da fiança bancária e satisfazendo o seu crédito. A própria certidão de objeto e pé (fls. 65) que fundamenta o pedido de falência da autora noticia a existência da carta defiançaoferecida pelo réu, assim como também é juntada cópia da carta de fiança às fls. 189, com a contestação. A existência de carta de fiança naqueles autos impede o reconhecimento da inadimplência, impontualidade ou insolvência, eis que eqüivale ao depósito ou ao oferecimento de bens à penhora, porque configura garantia ao credor. Irrelevante é a data da juntada da carta de fiança, se de forma tempestiva ou não a contar da citação. Fato é que, apresentada carta de fiança - que, conforme já dito, eqüivale ao depósito da quantia em Juízo ou ao oferecimento de bens à penhora - não se pode reconhecer a insolvência exigida pelo cfc^

5 inciso II, do art. 94 da Lei de Falências, (...). Assim, o pedido da autora não merece acolhida, eis que não caracterizada a insolvência necessária para a decretação da quebra". 4 É verdade que há um precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AI n /RS, 4 a Turma, Rei. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 28/04/09, negaram provimento, v. u., DJ eletrônico de 25/05/09) em que ficou constando que, "em que pese não ser rígido o rol do art. 655 do CPC, a carta de fiança bancária é instituto específico das execuções fiscais (inciso II, art. 9 o da Lei 6.830/1980)". Contudo, ao que parece, tal entendimento reforça outro, o de que "fora do sistema da execução fiscal (LEF, art. 15), a penhora sobre dinheiro (créditos de conta-corrente) não pode ser substituída por fiança bancária sem a concordância do exeqüente, mesmo em nome do princípio da menor onerosidade da execução (CPC, art. 620)" (REsp n /RJ, 3 a Turma, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 21/11/2006, não conheceram, v. u., DJU de 18/12/2006, p. 382). Em outras palavras, a exeqüente poderia ter insistido na penhora de dinheiro e não consta que tenha recorrido contra a aceitação, pelo juízo, da garantia consistente em carta defiançabancária. De outra parte, não há dúvida que a executada ofereceu carta de fiança bancária emitida pelo Banco Bradesco e que a mesma foi aceita, como garantia do juízo, tanto que permitiu a oposição de embargos à execução, só rejeitados porque intempestivos, e não por defeito ou falta de < ^ &

6 garantia (cf. certidão de objeto e pé de fl. 65). 5 Ademais, na referida carta de fiança, o Banco Bradesco S/A comprometeu-se a satisfazer, "no prazo de 02 (dois) dias úteis, a contar do recebimento da sua comunicação escrita, protocolizada no Departamento de Controle Operacional deste Banco, Setor de Fianças, situado na Cidade de Deus, Vila Yara, Osasco-SP, a obrigação garantida que não for devidamente cumprida pela Afiançada na data aprazada" (fl. 189). Anote-se que tal carta de fiança bancária vigoraria "até o cumprimento final das obrigações por ela garantidas". Assim, é indiscutível que, com a juntada da carta de fiança bancária, em hipótese alguma se positivou a insolvência da executada; é inequívoco, outrossim, que, vencida a executada em sua exceção de pré-executividade e em seus embargos do devedor, competia à exeqüente, simplesmente, requerer o cumprimento da obrigação pelo fiador; por fim, se a exeqüente entendesse que carta de fiança bancária não era garantia válida em execução que não fosse fiscal, deveria ter impugnado a sua aceitação, o que não fez. Saliente-se que não há um só indício de que o fiador, no caso o Banco Bradesco S/A, não iria cumprir a obrigação a que se comprometeu e no prazo de dois dias úteis, nada indicando um processo custoso em tempo e dinheiro. Por último, quem, em execução garantida por carta de fiança bancária emitida por renomada instituição financeira, prefere CZ%^

7 6 pedir a falência da afiançada, notoriamente solvente, incide na sanção prevista no art. 101 da Lei /2005, não se mostrando exagerada a indenização fixada, já que são notórios os efeitos funestos da mera distribuição de um pedido de falência. provimento ao recurso. Destarte, pelo meu voto, nego QRQIS Eüx UÇÜPER$ Relator