Direito Penal. Prof. Pietro Chidichimo e Prof. Alexandre Salim

Transcrição

1 Direito Penal 1 Aplicação da lei penal. 1.1 Princípios da legalidade e da anterioridade. 1.2 A lei penal no tempo e no espaço. 1.3 Tempo e lugar do crime. 1.4 Lei penal excepcional, especial e temporária. 1.5 Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal. 1.6 Pena cumprida no estrangeiro. 1.7 Eficácia da sentença estrangeira. 1.8 Contagem de prazo. 1.9 Frações não computáveis da pena Interpretação da lei penal Analogia Conflito aparente de normas penais. 2 O fato típico e seus elementos. 2.1 Crime consumado e tentado. 2.2 Pena da tentativa. 2.3 Concurso de crimes. 2.4 Ilicitude e causas de exclusão. 2.5 Excesso punível. 2.6 Culpabilidade Elementos e causas de exclusão. 3 Imputabilidade penal. 4 Concurso de pessoas p/. Prof.

2 Sumário SUMÁRIO... 2 DIREITO PENAL... 3 SÚMULAS ACERCA DO TEMA QUESTÕES COMENTADAS PELO PROFESSOR LISTA DE QUESTÕES GABARITO RESUMO DIRECIONADO de 133

3 DIREITO PENAL 1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. O Direito Penal pertence ao direito público, pois o poder de punir está concentrado nas mãos do Estado, que se destina a prevenir e punir a prática de infrações penais. É certo que, no mais das vezes, as sanções pelo descumprimento de regras fiscais por parte do contribuinte se dão nas órbitas administrativa e civil. Mas, por vezes, quando além do inadimplemento, houver fraude, a punição também surge na seara penal. Para tanto, imprescindível, em nosso concurso, estudarmos também o direito penal e seu regramento. Diante da importância do direito penal na vida das pessoas, os princípios se mostram fundamentais, pois representam uma verdadeira limitação a esse poder, que jamais poderá ser arbitrário PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. - Princípio da Legalidade: Art. 5º, XXXIX, CF. Art. 9º CIDH. Art. 1º CP Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. Como se viu, o Direito Penal lida com o bem mais precioso do ser humano, imediatamente abaixo da vida: a liberdade. Em assim sendo, o Princípio da Legalidade é o expoente máximo do limite estatal do poder de punir. Esse princípio, então, estabelece que uma conduta jamais poderá ser considerada crime se não houver previsão legal anterior. Se assim não fosse, seria uma absoluta insegurança jurídica, pois nenhum indivíduo teria coragem de praticar qualquer ato, pois, num futuro, esse ato poderia ser criminalizado. Decorrem do aludido Princípio, os seguintes desdobramentos: a) Estrita Reserva Legal/Estrita Legalidade: apenas a lei, em sentido estrito, pode veicular matéria penal incriminadora. Lei ordinária. Não podem cominar crimes ou penas: a.1) medida provisória (art. 62, 1º, I, b, CF/88); a.2) lei delegada (art. 68, 1º, II, CF/88). Obs.: a necessidade de lei ordinária deriva de um princípio de lex populi, ou seja, o indivíduo tem o direito de ter sua liberdade cerceada, limitada, apenas pela vontade de seus pares (representantes no Congresso Nacional), não pelo soberano (Presidente da República). Deve ser respeitado, ainda, o direito ao processo legislativo (para que o povo possa se manifestar, já que dele emana o poder). b) Princípio da Taxatividade: a lei deve esclarecer o que é e o que não é crime. Mais do que isso. 3 de 133

4 A lei deve ser determinada e clara. Imaginem que, a partir de agora, pessoas que ferissem a moral e os bons costumes fossem punidas pela prática de um crime. Ora, ninguém, de modo taxativo, preciso e claro pode definir o que são moral e costumes ofensivos. c) Princípio da Vedação de Analogia Incriminadora/Exigibilidade de Lei Escrita: não se pode punir por analogia, por semelhança. d) Princípio da Legalidade das Penas: a pena também deve estar claramente prevista. No Brasil foi adotado o sistema mais democrático que existe no mundo. O legislador, levando em conta o bem jurídico tutelado, comina uma pena mínima e uma pena máxima. Após o juiz, levando em conta o caso concreto e o sistema trifásico de aplicação da pena, deve operar dentro dos limites traçados pela lei. e) Princípio da Anterioridade: a lei deve ser anterior ao fato. Essa a razão pela qual se diz ser ela irretroativa. A exceção fica por conta do art. 5º, inciso XL, da CF/88: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Assim, quando se entende por incriminar uma determinada conduta ou por aumentar, por exemplo, a pena de um crime já existente, isso apenas valerá para a frente, não podendo serem aplicadas para o passado, ou seja, jamais poderão alcançar fatos anteriores à sua entrada em vigor. FIQUE DE OLHO 1! Aplicação da lei penal benéfica em vacatio (quando ainda não entrou efetivamente em vigor): não é possível a aplicação, ainda que seja para beneficiar o réu, pois a lei em vacatio não tem efeito jurídico e pode ser revogada sem entrar em vigor. A lei produz seus efeitos a partir de sua entrada em vigor. Não poderá retroagir, salvo para beneficiar o réu. FIQUE DE OLHO 2! Atualmente o que se observa é um movimento contrário, que é o que se tem chamado de direito penal de emergência. Esse tipo de criação de norma, que leva em conta apenas o clamor popular do momento, não se presta ao direito penal, pois é certo que haverá desproporcionalidade. Como exemplo disso, tivemos um recente caso em que um homem ejaculou em uma mulher no interior de um ônibus. É claro que a conduta deve ser reprimida, mas foi ela determinante para que fosse aprovada a Lei /18 que criou um novo tipo penal incriminador, qual seja, o art. 215 A, do CP: Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. 4 de 133

5 Como esse tema já foi cobrado pela nossa banca: PRF CESPE 2013) O princípio da legalidade é parâmetro fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais de tal natureza somente podem ser criados por meio de lei em sentido estrito. RESOLUÇÃO: Gabarito: certa. Somente a lei em sentido formal, ou seja, aquela oriunda do Poder Legislativo Federal é que pode criar crimes e cominar penas A LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO TEMPO E LUGAR DO CRIME LEI PENAL EXCEPCIONAL, ESPECIAL E TEMPORÁRIA. Tempo de realização do ato Lei Posterior Fenômeno da (ir)retroatividade Fato típico Torna o fato típico Lei incriminadora irretroatividade art. 1º Fato Típico Mantém o fato típico, mas, de qualquer modo, prejudica o réu Novatio legis in pejus Irretroatividade art. 1º Fato Típico Supressão da figura criminosa Abolitio criminis Retroatividade art. 2º Fato Típico Mantém o fato típico, mas, de qualquer modo, favorece o réu Novatio legis in mellius Retroatividade art.2º, p. único Fato Típico O conteúdo típico migra para outro tipo penal Princípio da continuidade normativo- típica Assim, resumidamente temos que: APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO Regra: tempus regit actum Exceção: lei penal posterior mais benéfica - A Lei Penal no Tempo: em direito penal, o que vale é que a lei penal somente poderá retroagir em benefício do réu. Ou seja, a nova lei penal que, de qualquer forma, favorecer o réu, será aplicada em seu benefício - Art. 5º, XL, CF. Art. 9º CADH. Art. 2º CP. 5 de 133

6 A justificativa da retroatividade benéfica não é de que se trata de impunidade. Pelo contrário. Trata-se de uma medida de justiça, pois o Estado, detentor do poder de punir, acabou por reconhecer que, nesse momento, já não mais era necessário o rigor anterior. Assim, como decorrência do Princípio da Legalidade, aplicamos, via de regra, a lei vigente à época do fato. Por essa razão é tão importante sabermos o tempo do crime. E para que? Justamente para que se tenha certeza de qual lei será aplicada ao caso concreto. E qual a teoria adotada pelo Código Penal em relação ao momento do crime? Segundo o art. 4º do CP: Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. O Código Penal, assim, em relação ao tempo do crime, adotou o Teoria da Atividade. A lei penal, dessa forma, deve ter sido criada antes da prática da conduta que pretenda incriminar. Mas, como visto acima, a lei pode se movimentar, desde que seja para beneficiar o réu. A esse fenômeno damos o nome de extra-atividade que é dividida em: - Retroatividade: possibilidade de a lei penal ser aplicada a fatos anteriores à sua entrada em vigor e - Ultra-atividade: trata-se da possibilidade de a lei penal ser aplicada mesmo após ter sido revogada ou ter perdido os seus efeitos. Como esse tema já foi cobrado pela nossa banca: TCU CESPE 2015) Segundo o Código Penal Brasileiro vigente, a lei posterior que, de qualquer forma, favorecer o agente delituoso aplica-se aos fatos a ela anteriores, desde que não decididos por sentença penal condenatória transitada em julgado. Certo Errado RESOLUÇÃO: Gabarito: errada. Inclusive quando decididos por sentença penal condenatória transitado em julgado, aplicase a lei penal mais favorável ao agente (novatio legis in mellius ou lex mitior). Logo, a novatio legis in mellius, ou seja, a lei nova que beneficie o acusado de qualquer modo, traz a consequência de ser retroativa. A lei nova mais benéfica, portanto, se movimenta dentro de nosso ordenamento jurídico, justamente em prol do réu. E esse tema é tão importante que o seu regramento está previsto no art. 5, inciso XL, da Constituição Federal, bem como no art. 2, parágrafo único, do Código Penal: Art. 5º, CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XL a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu 6 de 133

7 Art. 2º, CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. PRF - CESPE 2013) Foi considerada correta a seguinte alternativa: A extra-atividade da lei penal constitui exceção à regra geral de aplicação da lei vigente à época dos fatos. RESOLUÇÃO: Extra-atividade é a possibilidade da lei penal, depois de revogada, continuar a regular fatos ocorridos durante a sua vigência (ultra-atividade) ou retroagir para alcançar fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor (retroatividade). A regra geral, trazida pela CF, é a proibição da retroatividade in pejus (para prejudicar o agente), permitindo somente a retroatividade para beneficiá-lo. Em regra, aplica-se a lei penal vigente ao tempo da prática do fato criminoso, de acordo com o princípio do tempus regit actum. Isso significa que o instituto que envolve a lei durante seu período de vigência é denominado de atividade, que é a regra gera. Quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade, que é a exceção. CUIDADO: existem duas exceções quanto à movimentação da lei penal no tempo para, de certa forma, prejudicá-lo. E eu costumo explicar da seguinte forma para que vocês jamais esqueçam: O ÔNUS É DO RÉU Isso significa haver dois casos em que, mesmo que entre em vigor uma lei penal mais grave, ela incidirá retroativamente. Muito cuidado com isso. Não quer dizer que a lei penal mais grave irá atingir atos anteriores a ela praticados pelo réu. São casos em que o réu já iniciou o seu comportamento delitivo e, após o seus início, sem que o réu pare de praticar os atos criminosos, entra em vigor uma lei penal nova e que agrava a sua situação. Esses casos são: a) Crimes Permanentes: são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo. Ou seja, eles seguem acontecendo, sem serem interrompidos, por um período de tempo relativamente longo. É o caso de um crime de sequestro, por exemplo. Enquanto a vítima não for colocada em liberdade, o crime segue se consumando. Agora imaginem que Pedrinho, a vítima, foi sequestrado no dia 10 de outubro de 2017 e permanece assim, trancafiado em um cubículo até o dia 20 de janeiro de Mas quando o crime se iniciou (dia em que Pedrinho teve a sua liberdade privada), a pena desse crime variava entre 02 a 05 anos. Mas que, no dia 21 de dezembro de 2018 (Pedrinho seguia sequestrado), tenha entrado em vigor uma lei que alterou 7 de 133

8 a pena desse crime, que antes era de 02 a 05 anos, passando para 05 a 12 anos de reclusão. Esse crime, pelo fato de que ainda está acontecendo, mesmo tendo se iniciado à época da lei mais favorável, terá a pena estabelecida pela lei mais grave. Isso quer dizer quem o réu será punido por uma pena que irá variar entre 05 e 12 anos. b) Crime Continuado: esse instituto está previsto no art. 71 do CP e significa que, por uma ficção jurídica, vários crimes praticados em sequência, desde que da mesma natureza e em idênticas condições de tempo, local, modo de execução e outras semelhantes, os subsequentes devem compreendidos como continuação do primeiro. Isso quer dizer que todos serão punidos como se fossem apenas um, mas com um aumento da pena. Nesse caso, imaginem que um pai de família prometeu ao seu filho comprar um celular novo de Natal. Para não dar na vista, acaba subtraindo uma determinada quantia durante vários dias, até completar o valor necessário para a aquisição do aludido produto. Nesse caso, não obstante tenha praticado vário crimes de furto, todos devem ser considerados como somente um. Então, se ele tivesse iniciado a prática dos crimes de furto no dia 10 de junho de 2018, em que a pena do referido crime fosse de 01 a 04 anos e seguisse cometendo os crimes até as vésperas do Natal e, no dia 20 de dezembro do mesmo ano, entrasse em vigor uma lei dizendo que a pena do furto seria de 02 a 6 anos, ele responderia por toda a série continuada com a pena nova, maior, ditada pela lei nova, embora mais grave. Aliás, nesse sentido é a orientação do Supremo Tribunal Federal que, inclusive, editou a seguinte súmula: Súmula 711: a lei penal mais grave será aplicada ao crime continuado e ao crime permanente desde que sua vigência seja anterior à cessação da continuidade ou permanência. - Hipóteses de Conflito. 1) Abolitio criminis: é a descriminalização de determinada conduta por lei nova que deixa de considerar crime conduta anteriormente tipificada como ilícito penal. Ela apaga qualquer efeito da lei penal incriminadora, da pena em cumprimento, passando pelo processo e chegando até a própria anotação na ficha criminal do indivíduo, não podendo ser considerada para configurar reincidência ou maus antecedentes. ABOLITIO CRIMINIS Causa extintiva da punibilidade (art. 107, III, do CP) Faz cessar os efeitos da sentença penal condenatória Os efeitos extrapenais são mantidos 2) Novatio legis incriminadora: é a hipótese inversa, ou seja, lei nova que tipifica conduta que antes não era considerada crime. Consagrando a anterioridade da lei penal, não se aplica a fatos anteriores a sua vigência. 3) Lex mitior: lei posterior que melhora a situação do sujeito. Corolário da retroatividade da lei mais benigna, como consagrado na Constituição de 1988, a lei posterior mais benéfica sempre retroage, alcançando inclusive os fatos já alcançados por decisão condenatória já transitada em julgado. Diferencia-se da abolitio 8 de 133

9 criminis, uma vez que aqui não é a conduta, mas outras circunstâncias que são modificadas pela nova lei como: pena ou tempo de prescrição. 4) Lex gravior: lei posterior que agrava a situação do sujeito. A lei mais gravosa não retroage, aplicandose apenas aos fatos ocorridos após sua vigência. Aos fatos anteriores a lei mais gravosa, se aplica a lei anterior mais benigna (ultra-atividade da lei mais benigna). 5) Lei intermediária: trata-se de uma lei que entra em vigor após o fato, mas é revogada antes mesmo do julgamento desse fato. Se favorável ao réu, deverá ser aplicada, pois o sujeito não pode ser prejudicado pela demora do Estado em julgar. Além disso, com a entrada em vigor da lei benéfica, ela passa a integrar o que se chama de direitos públicos de liberdade. 6) Continuidade típico-normativa: ocorre quando uma lei nova aparentemente não mais tratou uma conduta como criminosa. Mas, na verdade, o que ocorreu foi que a nova lei colocou o antigo crime em um novo tipo penal. Exemplo.: foi o caso da Lei 12015/09 (que estabeleceu os crimes contra a dignidade sexual). Antes dela, para se punir alguém que cometesse estupro contra menor de 14 anos, era preciso combinar alguns artigos do Código Penal para tipificar o crime. Com ela, essa conduta passou a fazer de um artigo só, o 217-A, do CP que prevê, expressamente, o estupro de vulnerável. 7) Combinação de leis em favor do réu: não pode o Poder Judiciário unir o que há de melhor em uma lei e na outra, a fim de formar uma terceira lei, pois a tarefa de criar leis pertence ao Legislativo. 8) Aplicação da lei penal benéfica em vacatio (quando ainda não entrou efetivamente em vigor): não é possível a aplicação, ainda que seja para beneficiar o réu, pois a lei em vacatio não tem efeito jurídico e pode ser revogada sem entrar em vigor. SEFAZ-RS - CESPE 2018 Assistente Administrativo Fazendário) A lei penal não retroage quando uma conduta deixa de ser considerada crime. RESOLUÇÃO: Gabarito: incorreta. A lei penal retroage quando beneficiar o agente. Quando a lei posterior deixa de considerar uma conduta como crime (ABOLITIO CRIMINIS), está beneficiando o agente. Logo, retroage. Art. 2º, CP: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. - Controvérsias. - Ultra-atividade das leis penais temporárias ou excepcionais. Conforme previsto no art. 3, do CP, as leis penais temporárias (que preveem um prazo pré-determinado de vigência) ou excepcionais (que preveem a vigência de determinada lei penal enquanto durarem situações de emergência como: enchente, terremoto) se aplicam ao fato praticado sob sua vigência, ainda que revogadas. Parte majoritária da doutrina entende que não se aplica a retroatividade de lei para beneficiar o réu, porque as 9 de 133

10 situações tipificadas são diversas, permanecendo a razão temporária de incriminação ou agravamento da punição. Parte minoritária entende que a exceção prevista no art.5, XL, da CR é incondicional e que todos os efeitos da lei penal temporária, quando perder vigência, devem ser cassados. - DE OLHO NA MÍDIA. Lei sobre importunação sexual retroage para beneficiar réu acusado de estupro. A 6ª turma do STJ concedeu ordem de ofício para readequar a classificação do tipo penal por superveniência de lei penal mais benéfica ao réu. Quinta-feira, 25 de outubro de 2018 A 6ª turma do STJ readequou a classificação do crime de estupro considerando a superveniência de lei penal mais benéfica ao réu a lei /18, que trata do crime de importunação sexual. A decisão unânime do colegiado foi proferida em HC de relatoria da ministra Laurita Vaz, que concedia a ordem de ofício. No caso, o Tribunal de origem reconheceu que o réu abordou a vítima, interceptou sua passagem, e passou a mão em seu seio e cintura. Contudo, considerou que tal conduta não configuraria o delito de estupro, e desclassificou-o para a contravenção penal do artigo 65 do decreto-lei 3.688/41. A ministra Laurita, em decisão monocrática do início de setembro, ao julgar o recurso do MP/PR, entendeu caracterizado o delito de estupro: Quanto à extensão do conceito de ato libidinoso diverso de conjunção carnal, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que sua prática pode ocorrer por diversas formas, incluindo toques e contatos voluptuosos, consumando-se o estupro na ocasião em que ocorre o contato físico entre o agressor e a vítima. Aplicação retroativa Já na análise do agravo regimental do paciente contra esta decisão, a ministra afirmou que, não obstante a correção da decisão agravada, nesse ínterim, sobreveio a publicação da Lei n.º , de 24 de setembro 2018, no DJU de 25/09/2018, que, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso. De acordo com a ministra, o "crime mais grave" seria o do próprio art. 213 do CP, que prevê a elementar da violência ou grave ameaça. No caso dos autos, pela descrição da conduta apurada pelas instâncias ordinárias, não houve violência ou grave ameaça (...) o que se subsume à conduta descrita na novel legislação, mais branda e, portanto, de aplicabilidade retroativa. Assim, a ministra fixou a pena-base em 1 ano e 2 meses, a qual tornou definitiva em razão da ausência de atenuantes ou agravantes e de causas de aumento ou diminuição. O regime inicial de cumprimento da pena fixado foi o semiaberto, considerando a existência de circunstância judicial desfavorável. 10 de 133

11 TEMPO DO CRIME ARTIGO 4º DO CÓDIGO PENAL CONSIDERA-SE CONSUMADO CRIME NO MOMENTO DA AÇÃO OU DA OMISSÃO, AINDA QUE OUTRO SEJA O MOMENTO DO RESULTADO - TEORIA DA ATIVIDADE 1.5. TERRITORIALIDADE E EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL - A Lei Penal no Espaço: um crime pode, por vezes, acabar atingindo interesses de dois ou mais Estados da mesma forma soberanos. Assim, a lei penal no espaço cuida dos limites em que se poderá aplicar a lei penal brasileira. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO Princípio da territorialidade temperada Art. 5º, caput, do CP: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. EXTRATERRITORIALIDADE Incondicionada: art. 7º, I, do CP Condicionada: art. 7º, II, do CP Hipercondicionada: art. 7º, III, do CP Em relação ao lugar do crime, trata-se de um trabalho importante para possibilitar a adoção do princípio da territorialidade, suas exceções, e definir, enfim, os demais princípios reguladores de competência e jurisdição. Tema importante para fixar qual a competência para o julgamento do crime. Fixar competência significa atribuir à autoridade competente a função de apurar e de julgar o delito. - Territorialidade. Assim dispõe o art. 5º do CP: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. 11 de 133

12 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Como se pode verificar, esse artigo adotou o Princípio da Territorialidade para definir a área de abrangência da lei penal brasileira. Na verdade, diz-se que o Brasil adotou o Princípio da Territorialidade Temperada. Isso significa que o próprio artigo 5º do CP estabelece ressalvas, como os tratados, convenções e regras de Direito Internacional. Via de regra, a lei brasileira se aplica aos crimes cometidos no território nacional, mas, excepcionalmente, a lei estrangeira poderá ser aplicada quando assim dispuserem os tratados e convenções internacionais. - Extraterritorialidade da lei penal. Para analisarmos a extraterritorialidade, devemos definir o que vem a ser território nacional para fins penais. 1) É o espaço sujeito à soberania do Estado; 2) É a superfície terrestre, o mar territorial que corresponde a 12 milhas marítimas a partir do litoral continental e ilhas, conforme Lei 8.617/93; 3) As embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do Brasil, onde estiverem; 4) As aeronaves e embarcações brasileiras privadas que estejam em alto-mar ou sobrevoando o alto-mar; 5) As aeronaves e embarcações estrangeiras privadas que se achem em pouso ou em voo ou em porto ou mar territorial brasileiro. Então, como visto, o Código Penal considerada o local do crime para firmar a competência penal internacional (não confundir com o disposto no art. 4º antes mencionado, que diz com o momento da prática do crime). Qual a teoria adotada pelo Brasil? Em relação à extraterritorialidade, o Código Penal adotou a Teoria da Ubiquidade, conforme disposto no art. 6º: Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Quando houver colisão de interesses acerca de quem deve punir determinada infração penal, temos de nos valer de 06 princípios que vão nos auxiliar a solucionar cada caso. São eles: a. Princípio da Territorialidade: aplica-se a lei do LUGAR DO CRIME, não se levando em consideração a nacionalidade do sujeito ativo, do sujeito passivo ou do bem jurídico violado. b. Princípio da Nacionalidade Ativa: aplica-se a lei da NACIONALIDADE DO SUJEITO ATIVO DO CRIME. Nesse caso, não interessa o local do crime, a nacionalidade do ofendido ou o bem jurídico violado. 12 de 133

13 c. Princípio da Nacionalidade Passiva: é exatamente o contrário do que diz o anterior. Ou seja, nesse caso, será aplicada a lei da NACIONALIDADE DO SUJEITO PASSIVO DO CRIME, OU SEJA, DA VÍTIMA. d. Princípio da Defesa ou Real: aplica-se a lei da NACIONALIDADE DO SUJEITO PASSIVO OU DO BEM JURÍDICO VIOLADO. Aqui, não importa o local da prática do delito, tampouco a nacionalidade do sujeito ativo. e. Princípio da Justiça Penal Universal ou Cosmopolita: o agente fica sujeito à LEI DO PAÍS ONDE FOR ENCONTRADO. Isso significa que não interessa a sua nacionalidade, o bem jurídico que foi violado ou o local do fato. Como se pode observar, esse princípio está intimamente vinculado aos tratados internacionais que envolvem a cooperação à repressão de determinados tipos de crimes, de caráter transnacional. f. Princípio da Representação ou da Subsidiariedade, do Pavilhão ou da Bandeira: a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em AERONAVES e EMBARCAÇÕES PRIVADAS, quando no ESTRANGEIRO E LÁ NÃO SEJAM JULGADOS. Então, por certo que teremos casos em que haverá a incidência da lei penal brasileira a crimes praticados no exterior. Daí decorre a previsão do art. 7º do CP: Extraterritorialidade Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República Princípio da Defesa ou Real, pois considera a nacionalidade da vítima; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público Princípio da Defesa ou Real, porque considera a nacionalidade do bem jurídico; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço Princípio da Defesa ou Real, pois leva em conta a nacionalidade do bem jurídico; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil Princípio da Justiça Universal, ou seja, aplica-se a lei do país onde o autor do crime for encontrado. II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir Princípio da Justiça Universal, pois será competente a justiça do país onde o agente for encontrado; b) praticados por brasileiro Princípio da Nacionalidade Ativa; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados Princípio da Representação ou Subsidiário, pois o país em tese competente acaba não julgando o crime. 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; 13 de 133

14 b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. CONCLUSÕES IMPORTANTES: - as hipóteses descritas no inciso I são denominadas de extraterritorialidade incondicionada, conforme o art. 7º, 1º, do CP. Nesse casos, a extraterritorialidade é incondicionada, porque a aplicação da lei penal brasileira não depende da satisfação de qualquer requisito, em razão da importância dos bens jurídicos tutelados. - as hipóteses do inciso II são de extraterritorialidade condicionada, conforme art. 7º, 2º, do CP. Nesses casos, a extraterritorialidade é condicionada, pois para que a lei penal brasileira seja aplicada são necessários certos requisitos (todos devem estar preenchidos, sob pena de não se poder aplicar a lei penal brasileira): a) Brasileiro tem que entrar no território brasileiro (físico ou jurídico), AINDA QUE AQUI NÃO PERMANEÇA. Entrar não significa permanecer. b) O fato tem que ser típico no Brasil e no local onde foi praticado. c) Estar o crime incluído entre aqueles em que a lei autoriza a extradição. O rol de crimes que o Brasil utiliza para extraditar um estrangeiro é o mesmo rol que o Brasil utiliza para julgar o brasileiro que comete crime no exterior. d) Não ter o agente sido julgado, cumprido pena no estrangeiro; e) Não ter o agente sido perdoado no estrangeiro ou não estar extinta a punibilidade, pela lei mais benéfica. - as hipóteses do 3º do art. 7º são de EXTRATERRITORIALIDADE HIPERCONDICIONADA, porque agrega mais duas condições, além das já previstas no 2º. Nesses casos, além das condições do 2º é imprescindível no caso em que estrangeiro pratica crime contra brasileiro. a) Não ter sido requerida a extradição do estrangeiro; b) Ter sido negada a extradição do estrangeiro; c) Ter requisição do Ministro da Justiça. 14 de 133

15 A Lei 9.455/97 Lei de Tortura traz uma hipótese a mais de extraterritorialidade, devendo incidir o referido diploma ainda que o crime não tenha sido cometido em território nacional, bastando que a vítima seja brasileira ou se o sujeito ativo estiver em local sujeito à jurisdição brasileira. Como esse tema já foi cobrado pela nossa banca: TCU CESPE 2013) Julgue o item a seguir elencado, que trata da lei penal no tempo e no espaço. Segundo a norma penal vigente, aplica-se a lei brasileira ao crime cometido em embarcações brasileiras, sendo elas de natureza pública ou privada, salvo se essas embarcações não se encontrarem em águas internacionais. Certo Errado RESOLUÇÃO: Gabarito: errada. Entende-se por território nacional a soma do espaço físico (ou geográfico) com o espaço jurídico (espaço físico por ficção, por equiparação, por extensão ou território flutuante). Por território físico entende-se o espaço terrestre, marítimo ou aéreo, sujeito à soberania do Estado (solo, rios, lagos, mares interiores, baías, faixa do mar exterior ao longo da costa 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continente e insular e espaço aéreo correspondente). Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as embarcações e as aeronaves brasileiras (matriculadas no Brasil), mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente (art. 5, 1, CP). É também aplicável a lei brasileira aos crimes cometidos a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil (art. 5, 2, CP). Dispõe o art. 5º, CP: Territorialidade Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. 15 de 133

16 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. TCU CESPE 2013) Segundo a atual redação do Código Penal Brasileiro, os crimes cometidos no estrangeiro são puníveis segundo a lei brasileira se praticados contra a administração pública quando o agente delituoso estiver a serviço do governo brasileiro, salvo se já absolvido pela justiça no exterior com relação àqueles mesmos atos delituosos. Certo Errado RESOLUÇÃO: Gabarito: incorreta. Ainda que o agente que tenha cometido crime contra a administração pública brasileira ou quando o agente delituoso estiver a serviço do governo brasileiro, aplica-se a lei penal brasileira, independentemente de ter sido julgado pela justiça estrangeira e tenha sido absolvido. Nesse caso, será julgado novamente pela justiça brasileira, pois incide, ao caso, o Princípio da Extraterritorialidade Incondicionada. Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: (extraterritorialidade incondicionada) a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (princípio da defesa) b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (princípio da defesa) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (princípio da defesa) d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (princípio da justiça universal/cosmopolita; para alguns, princípio da defesa; e para outros, ainda, princípio da nacionalidade passiva) II - os crimes: (extraterritorialidade condicionada) a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (princípio da justiça universal/cosmopolita) b) praticados por brasileiro; (princípio da nacionalidade ativa) c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (princípio da representação) Extratorritorialidade incondicionada 1º Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 16 de 133

17 1.6. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO. O que pode acontecer é o agente ser condenado no estrangeiro e no Brasil em razão do mesmo crime. Para que não haja dupla punição em virtude do mesmo crime (ne bis in idem), o art. 8º, do CP dispõe que: Pena cumprida no estrangeiro Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Assim, para entendermos melhor a questão, o que se quer evitar é a dupla punição em virtude do mesmo fato. E isso apenas pode ocorrer, como vimos, em razão da extraterritorialidade da lei brasileira. No entanto, muito cuidado! É que o art. 8º, CP deixa claro a exigência de condições vinculadas à qualidade e quantidade das penas: - somente se as reprimendas impostas forem da mesma qualidade (exemplo: duas penas privativas de liberdade); - se de qualidade diversa (privativa de liberdade e restritiva de direitos, por exemplo), o julgador deverá atenuar a pena aqui imposta considerando a pena lá cumprida EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA. Para que uma sentença penal proferida do estrangeiro tenha eficácia no território brasileiro é necessário que a mesma seja homologada pelo Superior Tribunal de Justiça: Art Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; para tanto, fundamental trazermos o teor do artigo 9º, CP: A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança., a sentença estrangeira pode ser homologada no Brasil quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências: Claro que para que haja a homologação, é imprescindível a existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença. Na sua ausência, de requisição do Ministro da Justiça. Vejase que o legislador limitou essa homologação aos casos em que pode haver realmente interesse que a decisão também produza efeitos no Brasil. Isso significa que serão objeto de homologação apenas as sentenças condenatórias. Nesse sentido, o parágrafo único do já mencionado art. 9º, CP: Parágrafo único - A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; 17 de 133

18 b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça CONTAGEM DO PRAZO. A forma de contagem dos prazos penais está regida pelos artigos 10 e 11, ambos do CP: Contagem de prazo Art O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. Frações não computáveis da pena Art Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. Exemplificando: para contarmos um prazo penal, sempre incluímos o dia do início e excluímos o do fim. Isso significa que o termo final sempre cairá um dia antes do dia do início, no respectivo mês e ano, é claro. E não interessa se o primeiro ou o último dia do prazo for dia útil ou não. Vejamos: se precisarmos contar um prazo prescricional de quatro anos iniciado no dia 17/08/2018 teremos como termo final o dia 16/08/2022. Outro exemplo: prazo prescricional de oito anos iniciado no dia 12/11/2019 termina no dia 11/11/2027. Por fim, o prazo penal não se prorroga! 1.9. FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA. Nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, desprezam-se as frações de dia. E na pena de mula (cuidado), desprezam-se as frações de unidade monetária!!! Vejamos o art. 11, CP: Frações não computáveis da pena Art Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL. - Quanto ao sujeito/origem, ao modo e ao resultado. a. Quanto ao sujeito que a interpreta (ou quanto à origem): a interpretação pode ser autêntica (ou legislativa), doutrinária (ou científica) e jurisprudencial. 18 de 133

19 - Interpretação autêntica (ou legislativa) é aquela fornecida pela própria lei, a exemplo do conceito de funcionário público, trazido pelo art. 327 do Código Penal. - Interpretação doutrinária ou científica (communis opinio doctorum) é a interpretação feita pelos estudiosos, pelos jurisconsultos. Não se trata de interpretação de observância obrigatória. Muito embora auxilie na interpretação das normas constantes do CP, a Exposição de Motivos não espelha hipótese de interpretação autêntica, mas doutrinária, pois elaborada pelos estudiosos que participaram da sua confecção. - Interpretação jurisprudencial, judiciária ou judicial corresponde ao significado dado às leis pêlos tribunais, à medida que lhes é exigida a análise do caso concreto, podendo adquirir, hoje, caráter vinculante, dada a possibilidade de ediçáo, pelo STF, das "súmulas vinculantes" (artigo 103-A, CF/88, incluído pela E.C n0 45/2004). b. Quanto ao modo, a interpretação pode ser gramatical, teleológica, histórica, sistemática, progressiva e lógica (ou racional). - Interpretação gramatical, filológica ou literal é a interpretação que considera o sentido literal das palavras, correspondente a sua etimologia. A interpretação teleológica perquire a vontade ou intenção objetivada na lei (volunta legis). - Interpretação histórica é aquela interpretação que indaga a origem da lei, identificando os fundamentos da sua criação. - Interpretação de modo sistemático conduz à interpretação da lei em conjunto com a legislação que integra o sistema do qual faz parte, bem como com os princípios gerais de direito. - Interpretação progressiva ou evolutiva representa a busca do significado legal de acordo com o progresso da ciência. - Interpretação lógica se baseia na razão, utilização de métodos dedutivos, indutivos e da dialética para encontrar o sentido da lei. c. Quanto ao resultado, fala-se em interpretação declarativa, restritiva e extensiva. - Interpretação declarativa ou declaratória é aquela em que a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer, nada suprimindo, nada adidonando. - Interpretação restritiva é a interpretação que reduz o alcance das palavras da lei para que corresponda à vontade do texto (lex plus dixit quam voluit). - Interpretação extensiva amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda à vontade do texto (lex minus dixit quam voluit). Ex.: o art. 130, ao tratar do perigo de contágio venéreo, incluiu não só o perigo, mas o próprio contágio; emprego de arma, no art. 157, 2º, I, CP (ora revogado). 19 de 133

20 1.11. ANALOGIA. O que vem a ser interpretação analógica? E a analogia? Podem ser empregadas em desfavor do réu? Interpretação analógica ou 'intra legem' é a que se verifica quando a lei contém em seu bojo uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica. É necessária para possibilitar a aplicação da lei aos inúmeros e imprevisíveis casos que as situações práticas podem apresentar. (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, v. 1). Ex.: art. 121, 2º, I, CP: mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe. Assim como ocorre em relação à interpretação extensiva, não há óbice em relação à interpretação analógica em desfavor do réu. - Analogia: consiste no complexo de meios dos quais se vale o intérprete para suprir lacuna da lei e integrá-la com elementos buscados no próprio direito. CUIDADO! Não se trata de interpretação da lei penal, pois sequer existe lei a ser interpretada. Por isso que se trata de integração do ordenamento jurídico. Subdivide-se em: - analogia legis: quando o intérprete utiliza de outra disposição normativa para integrar a lacuna; - analogia iuris: quando se emprega um princípio geral de direito. ATENÇÃO! Somente é admitida em favor do réu (analogia in bonam partem), sendo vedada a analogia in malam partem. - Há diferença entre tipo penal aberto e norma penal em branco? Sim. a. Tipo penal aberto: é aquele que depende de complemento valorativo, a ser conferido pelo julgador no caso concreto. Os crimes culposos, por exemplo, são descritos em tipos abertos, uma vez que o legislador não enuncia as formas de negligência, imprudência ou imperícia. Também são abertos os tipos em que o legislador utiliza na sua construção elementos normativos, que demandam juízo de valor do magistrado. O art. 154 do CP, por exemplo, considera violação de sigilo a sua revelação sem justa causa. b. Norma penal em branco: é aquela que depende de complemento normativo. É dizer: seu preceito primário não é completo, dependendo de complementação a ser dada por outra norma. 20 de 133

21 - O que diferencia a norma penal em branco própria da imprópria? a. Norma penal em branco própria, em sentido estrito ou heterogênea: o seu complemento normativo não emana do legislador, mas sim de fonte normativa diversa. Ex.: art. 33 da Lei n /06, que encontra complemento na Portaria n. 344/2008/MS. b. Normal penal em branco imprópria, em sentido amplo ou homogênea: o complemento normativo, neste caso, emana do próprio legislador, ou seja, da mesma fonte de produção normativa. - Podem ser: - homovitelinas: quando o complemento emana da mesma esfera legislativa (ex.: art. 312 e o complemento do art. 327, ambos do CP, ou seja, a definição do que seja funcionário público pata fins penais); - heterovitelinas: quando o complemento da norma emana de instância legislativa diversa (Ex.: art. 236, CP, complementado pelo Código Civil, que determina os impedimentos matrimoniais) CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS. - NO QUE CONSISTE O CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS? Ocorre quando a um único fato se revela possível, em tese, a aplicação de dois ou mais tipos legais, ambos instituídos por leis de igual hierarquia e originárias da mesma fonte de produção, e também em vigor ao tempo da prática da infração penal. - POR QUE O CONFLITO É CHAMADO DE APARENTE? O conflito é aparente, pois desaparece com a correta interpretação da lei penal, que se dá com a utilização de princípios adequados. - QUAL A FINALIDADE DE SOLUCIONAR O CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS? A solução do conflito aparente de leis penais dedica-se a manter a coerência sistemática do ordenamento jurídico, bem como preservar a inaceitabilidade do bis in idem. - QUAIS OS PRINCÍPIOS REGENTES USADOS PARA A SOLUÇÃO DO CONFLITO APARENTE? A doutrina indica, em geral, quatro princípios para solucionar o conflito aparente de leis penais: Princípio da especialidade Princípio da subsidiariedade Princípio da consunção ou absorção Princípio da alternatividade Como esse tema já foi cobrado pela nossa banca: 21 de 133

22 PRF - CESPE 2013) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: Havendo conflito aparente de normas, aplica-se o princípio da subsidiariedade, que incide no caso de a norma descrever várias formas de realização da figura típica, bastando a realização de uma delas para que se configure o crime. Resolução. É que quando existem várias condutas previstas no mesmo tipo penal em que basta a prática de apenas uma delas para que se configure o crime, estamos diante do princípio da alternatividade. PRINCÍPIOS QUE SE APLICAM PARA SOLUCIONAR O CONFLITO APARENTE DE NORMAS: - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: a lei especial prevalece sobre a lei geral. Cuida-se daquela lei que reproduz a lei geral, tornando-a especial pelo acréscimo de outros elementos, denominados especializantes. Há uma relação de gênero e espécie. Esse princípio impõe que os delitos genérico e específico sejam praticados em absoluta contemporaneidade, no mesmo contexto fático. A aferição se dá em abstrato, ou seja, dispensa a análise do fato praticado. A lei especial pode contemplar crime mais grave ou menos grave do que o previsto na lei geral. Exemplos: homicídio e infanticídio; contrabando e tráfico internacional de drogas. Imaginem, meus caros, que alguém decide vender bebida alcoólica a crianças ou adolescentes. Que crime está praticando? Agora, galera, imaginem que o atendente de uma farmácia resolva vender, sem receita médica, Ritalina a crianças ou adolescentes. Qual crime está cometendo? No primeiro exemplo, o agente está praticando o crime do art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Vejamos: Art Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica: (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº , de 2015). E qual a razão disso? É que o crime do art. 243 do ECA proíbe a venda, fornecimento, a entrega, etc. de produtos cujos componentes possam causar dependência, e também de álcool. Em resumo, os produtos que são objeto desse crimes são causadores de dependência, mas são lícitos no sentido de terem livre circulação entre adultos, sem qualquer restrição. Apenas se tornam um fato típico quando alcançados à criança ou adolescente. No segundo exemplo, o agente está cometendo o crime do art. 33, caput, na forma do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas. Isso porque a Ritalina é um medicamente de uso permitido, mas que somente pode ser adquirida com a receita médica respectiva, pois assim exige a Lista-A3 (lista das Substâncias Psicotrópicas), sujeitas à notificação de Receita A. Ou seja, o metilfenidato (princípio ativo da Ritalina) está previsto na Portaria 344/98, que é a norma que complementa a Lei de Drogas, pois define o que é efetivamente droga. CONCLUSÃO: mesmo sendo o ECA uma lei penal especial, em se tratando de substância cujo complemento está vinculado à Lei de Drogas, incidirá a norma mais específica que é a Lei / de 133

23 - PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE: A lei primária prevalece sobre a lei subsidiária. Há subsidiariedade entre duas leis penais quando se trata de estágios ou graus diversos de ofensa a um mesmo bem jurídico. A lei primária possui descrição típica de fato mais abrangente e mais grave. O fato deve ser apreciado em concreto, para aferir qual a disposição legal em que se enquadra. A lei subsidiária somente será usada na impossibilidade da primária, atuando como verdadeiro soldado de reserva. - A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita. É expressa quando é declarada pela própria lei. Exemplo: crime de dano, art. 163, parágrafo único, II, do CP ( com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave ). É tácita quando a subsidiariedade é extraída da análise do caso em concreto. Exemplo: estupro e constrangimento ilegal, ou seja, artigos 213 e 146, ambos do CP. - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO OU ABSORÇÃO: o fato mais amplo e grave consome os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Por tal razão, aplica-se somente a lei que o tipifica. A lei consuntiva prefere a lei consumida. Comparam-se os fatos, inferindo-se que o fato mais grave consome os demais. - QUAL A DIFERENÇA ENTRE O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE E O PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO? Na subsidiariedade, em função do fato concreto praticado, comparam-se as leis para saber qual é a aplicável. Na consunção, sem buscar auxílio nas leis, comparam-se os fatos, apurando-se que o mais amplo, completo e grave consome os demais. O fato principal absorve o acessório. Não há um fato único, mas uma sucessão de fatos em que o mais amplo e mais grave absorve os menos amplos e menos graves. - O PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO SE APLICA EM QUAIS SITUAÇÕES? São quatro situações: crime progressivo, progressão criminosa e atos impuníveis. Cabe frisar que o crime consumado absorve a tentativa. - O QUE É O CRIME PROGRESSIVO? Ocorre quando o agente, almejando desde o início alcançar o resultado mais grave, pratica, mediante a reiteração de atos, crescentes violações ao bem jurídico. Pressupõe um crime plurissubsistente (uma única conduta, com um só propósito, mas fracionável em diversos atos). O ato final desejado consome os atos anteriores, denominados crimes de passagem. Requisitos: unidade de elemento subjetivo e de conduta; vários atos; progressividade no dano ao bem jurídico. Exemplo: as lesões corporais praticadas com a finalidade de executar o homicídio ficam por este absorvidas. - O QUE É A PROGRESSÃO CRIMINOSA? Dá-se quando o agente pretende inicialmente produzir um resultado e, depois de alcançá-lo, opta por prosseguir na prática ilícita e reinicia outra conduta, produzindo um evento mais grave. Há uma pluralidade de desígnios, com alteração no dolo do agente. Exemplo: o agente que, após praticar vias de fato, opta por produzir lesões corporais na vítima, e, ainda não satisfeito, acaba por matá-la, responde apenas por homicídio. 23 de 133

24 FIQUE LIGADO! Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Galera, agora imaginem que eu, desejando aplicar um golpe em alguém, diga que estou vendendo nuvens. É, no céu mesmo. Ora, para dar credibilidade a tamanho absurdo, prudente que eu exiba, na hora da venda, um documento (falso, por óbvio) para comprovar que a nuvem X pertence a mim. Pergunta-se? Qual é o meu objetivo? O meu objetivo é ganhar dinheiro de algum trouxa que tope comprar a minha nuvem (só se fosse de algodão doce). Mas para isso, obrigatoriamente eu tenho de passar por um caminho, por um meio, que é justamente produzir um documento falso (que também é crime). Mas, como disse, o meu objetivo é o estelionato (art. 171, do CP). Assim, conclui-se que o documento falso é somente o meio pelo qual eu devo passa para atingir o fim. Logo, o fim absorve o meio ou seja, o crime de estelionato, que é o meu objetivo, acaba por absorver (engolir) o meio, que é o documento falso. - PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE: serve para resolver conflito entre verbos nucleares de um mesmo tipo misto alternativo. Isso significa que, ao nos depararmos com crimes em que há várias condutas descritas, basta a prática de uma delas para a consumação do crime. 2. O FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS. O conceito legal de crime está inserido no art. 1º, 1ª parte, da Lei de Introdução ao Código Penal: Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. - Quais as diferenças entre crime e contravenção? Crime Contravenção Aplicação dos princípios da territorialidade e extraterritorialidade Punibilidade da tentativa Apenas territorialidade. Não se pune a tentativa Dolosos, culposos ou praeterdolosos Basta ação ou omissão voluntária (art. 3º) Tempo de cumprimento máximo em 30 anos Prazo mínimo de medida de segurança: 1 a 3 anos Máximo 5 anos 6 meses 24 de 133

25 CRIME (CONCEITO TRIPARTITE) Já, o conceito analítico define crime como sendo a conduta típica, ilícita e culpável (conceito tripartido). Fato Típico Ilícito Culpável - Fato Típico: é a conduta (positiva ou negativa) que provoca um resultado (em regra) que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal, seja um crime ou uma contravenção penal. O fato típico é composto dos seguintes elementos: conduta; resultado; nexo causal e tipicidade. A) Conduta: é um dos elementos do fato típico, pois sem ela não se pode falar em crime. O conceito de conduta, segundo a Teoria Finalista, adotada no Brasil, é toda ação ou omissão humana, voluntária e dirigida a um fim. É imprescindível a existência de vontade dirigida a um fim. Essa teoria foi idealizada pelo alemão Hans Welzel. Além disso, a conduta deve ser voluntária. Isso significa que os atos involuntários, reflexos, oriundos de coação física irresistível, praticados sob sonambulismo, hipnose ou, ainda, derivados de caso fortuito excluem a conduta e, via decorrencial, o próprio crime. > TEORIA FINALISTA DA AÇÃO - a conduta é comportamento humano dirigido a determinada finalidade. Portanto, o dolo (elemento subjetivo) e a culpa (elemento normativo) integram a conduta, não a culpabilidade, que abrange apenas o dolo normativo (potencial consciência da ilicitude). Conduta = ação ou omissão + vontade 25 de 133

26 - Esquema: CRIME tipicidade antijuridicidade culpabilidade A conduta está no fato típico e é o comportamento humano, voluntário, psiquicamente dirigido a um fim. DOLO E CULPA migram da culpabilidade. DOLO E CULPA Pressuposto: imputabilidade exigibilidade de conduta diversa potencial consciência da ilicitude. Conduta, assim é um ato de consciência e vontade. Sem elas não teremos conduta, inexistindo crime por ausência de seu primeiro elemento que é o fato típico. - Ausência de conduta. Existem hipóteses em que, ainda que exista uma determinada modificação no mundo, o indivíduo atua como mero instrumento, sem vontade ou qualquer consciência sobre o fato. Essas hipóteses configuram ausência de ação e são as seguintes: a) Inconsciência: é a falta de capacidade psíquica da vontade, que faz com que a conduta desapareça. É o que ocorre com os chamados movimentos efetuados em estado de sonambulismo, hipnose, desmaio, coma, etc. b) coação física irresistível: ocorre quando sobre o ser humano é empregada uma força tal que o faz intervir como uma mera massa mecânica. c) Movimentos reflexos: atos reflexos que não dependem da vontade do indivíduo, como a reação ao encostar numa superfície muito quente. Cuidado!!! Não se pode confundir a coação física irresistível que elimina a ação e, por consequência, a própria tipicidade do fato com a coação moral irresistível que exclui a culpabilidade. É o que está disposto no art. 22 do CP. Se a coação for moral resistível, o que ocorre é a mera incidência de uma circunstância atenuante art. 65, inciso III, letra c, do CP. 26 de 133

27 -Formas de conduta. a) Conduta comissiva: a conduta penalmente relevante pode se manifestar de forma ativa, quando há um movimento positivo do agente; uma ação. b) Conduta omissiva: A segunda forma de manifestação pode se dar mediante uma inação, quando se estará diante de uma conduta omissiva. É o que ocorre com o crime de omissão de socorro, previsto no art. 135 do CP, caso em que a norma jurídica espera de todos, a prestação de socorro quando dele necessite a vítima. Então, na omissão existe sempre uma ação esperada, que pode ser dirigida a todos nós indistintamente, quando, então, se estará diante de um crime omissivo próprio, em que o sujeito ativo é qualquer pessoa, ou seja, é hipótese de crime comum. Mais do que isso. Essa ação esperada pode, ainda, ser dirigida a uma determinada finalidade e exigida, portanto, de uma pessoa especificamente e que tenha, por isso, um vínculo com o sujeito passivo e, por essa razão, possua a obrigação de evitar a ocorrência do resultado. Essa pessoa, que passa a ter a obrigação de agir, é chamada de garante e as hipóteses estão previstas no art. 13, 2º, do CP. - Relevância da omissão 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Nesses casos, tem-se o que chamamos de crime omissivo impróprio. A omissão pode ser própria ou imprópria. Um critério para fácil diferenciação entre ambas é sua localização na lei penal. A omissão própria é prevista em determinados tipos penais (art.135 omissão de socorro, art.244 abandono material), enquanto a omissão imprópria é prevista na parte geral (art.13, 2 do CP). Isso ocorre porque a omissão própria (dever genérico de agir) é um dever de agir que surge de um tipo penal específico (omissão de socorro), que cria uma imposição normativa genérica (todos aqueles que omitirem socorro são puníveis, bastando a mera abstenção) e que somente pode ser cometido por omissão (o próprio tipo contém a palavra omissão ou forma equivalente como deixar de ). Já a omissão imprópria (dever especial de agir), também chamada de crime comissivo por omissão, é uma maneira de cometer o crime (que poderia ser cometido por meio de uma ação positiva, por exemplo, matar alguém ) não evitando o resultado que podia ou devia evitar segundo uma obrigação (posição de garantidor, ex. bombeiro salva-vidas) que pode surgir de uma situação concreta (afogamento de banhista) prevista em qualquer tipo penal que descreva um crime de resultado. A omissão própria é caracterizada segundo o tipo penal, por exemplo, para configurar a omissão de socorro é preciso a situação de emergência, a não prestação de socorro e que o sujeito ativo tenha reconhecido de alguma forma essa situação. Excluída a responsabilidade penal se havia risco pessoal ou caso tenha pedido socorro a autoridade pública. Já a omissão imprópria possui o critério especial da posição de garantidor. Assim, o indivíduo, além de conhecer a situação e poder agir (possibilidade física), o resultado deveria ser evitável se tivesse agido (por 27 de 133

28 exemplo, se não socorreu banhista que se encontrava a uma distância que seria impossível chegar nadando), além de ter o dever de impedir o resultado (posição de garantidor). A posição de garantidor surge do dever de agir que a norma impõe, a partir do qual o indivíduo passa a ter uma especial relação de proteção ao bem jurídico. Conforme previsto no próprio Código Penal (art.13, 2, a, b e c), tem o dever de agir aquele que: a) Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (ex. médico em relação ao paciente, pais em relação aos filhos); b) De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (ex. obrigação contratual, como no caso de segurança particular); c) Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (ex. pessoa que ajuda velinha a atravessar faixa de pedestre e a abandona no meio da travessia) se aplica tanto a quem cria a situação de risco quanto a quem de alguma forma agrava essa situação, concorrendo para o resultado. B) Resultado. Dispõe o art. 13 do CP: Art O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. - Resultado naturalístico (físico ou material): O resultado naturalístico é a própria modificação do mundo exterior causada pela conduta. De acordo com o resultado naturalístico, as infrações penais assim podem ser classificadas: a) crime material: há, no tipo penal, a descrição de conduta e resultado e o crime apenas se consuma com a produção do resultado. O exemplo clássico é o crime de homicídio, em que a lei exige a morte da vítima como resultado naturalístico. Outro exemplo é o crime do art. 1º da Lei 8137/90, incisos I a IV, tanto que o próprio STF já editou súmula nesse sentido: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. b) crime formal: o tipo, da mesma forma como ocorre com o crime material, descreve conduta e resultado, mas o crime já se consuma com mera prática da conduta, sendo irrelevante para esse fim o resultado. É o caso do crime de extorsão mediante sequestro, previsto no art. 159 do CP. O tipo descreve a conduta (privar a vítima de sua liberdade sequestro) e um resultado que é a obtenção de qualquer vantagem como condição para resgate. A propósito do texto, vejamos o que diz a Súmula 96 do STJ: O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida. c) crime de mera conduta: ao contrário dos anteriores, o tipo penal descreve apenas a conduta, sem fazer menção a resultado. É o caso do crime de violação de domicílio, previsto no art. 150 do CP. 28 de 133

29 - Resultado normativo: para a chamada teoria normativa ou jurídica, resultado é a lesão ou a possibilidade de lesão a um bem jurídico tutelado pela norma penal. ATENÇÃO: para essa teoria, TODOS os crimes possuem resultado, seja ele normativo, seja ele jurídico. Em assim sendo, podemos concluir que não há crime sem resultado jurídico! C) Nexo de causalidade. Voltemos ao art. 13 do CP: Art O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Dessa forma, o nexo de causalidade pode ser entendido como o elo que une a conduta do agente ao resultado naturalístico ocorrido no mundo exterior. Essa a razão de o nexo causal ter apenas importância para os chamados crimes materiais, pois são os únicos que produzem alteração no mundo exterior. - Teorias acerca do nexo causal. Equivalência dos antecedentes ou conditio sine qua non ou condição simples ou condição generalizadora: criada por Glaser e desenvolvida por Von Buri e Stuart Mill em Causa é todo fato humano sem o qual o resultado não teria ocorrido. Causalidade adequada ou condição qualificada ou teoria individualizadora: causa é o antecedente não só necessário, mas idôneo a gerar o resultado, excluindo-se os acontecimentos extraordinários, fortuitos, excepcionais. A contribuição deve ser eficaz a juízo do homem médio e da experiência comum. Relevância jurídica: a causa é a condição relevante para o resultado. Só o objetivamente previsível é causa relevante. TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL Como regra, a teoria da equivalência dos antecedentes (art. 13, caput). Não há diferença entre causa, condição ou ocasião. Para constatar se o acontecimento é causa, emprega-se o método de eliminação hipotética de Thyren (1894): suprime-se mentalmente o fato, se desaparecer o resultado naturalístico, é porque era também causa; se permanecer íntegro o resultado, não é causa. Qual crítica feita em relação ao método de eliminação? Será que essa crítica é procedente? A grande crítica é a possibilidade de regresso ao infinito, sendo uma teoria cega. No entanto, tal insurgência não procede, uma vez que não basta a mera dependência física do acontecimento, exigindo-se a causalidade psíquica, ou seja, dolo ou culpa. 29 de 133

30 Conditio sine qua non - causalidade objetiva: causa Teoria da Eliminação hipotética. + dolo - causalidade psíquica: limita a responsabilidade culpa O CÓDIGO PENAL TERIA ADOTADO ALGUMA OUTRA TEORIA ACERCA DESSE TEMA? Sim. A chamada Teoria da Causalidade Adequada, prevista no art. 13, 1º, do CP. Dela que decorrem os estudos acerca das CONCAUSAS. - Concausas: É a convergência de uma causa externa à vontade do autor, influindo na produção do resultado naturalístico. - Espécies de concausas. As concausas podem ser dependentes ou independentes. A dependente se insere no curso normal do desenvolvimento causal e existe dependência entre os acontecimentos, pois sem o anterior não ocorreria o posterior. Desse modo, não exclui a relação de causalidade. A independente é a que foge da linha normal de desdobramento da conduta. Seu aparecimento é inesperado e imprevisível. Tem capacidade de por si só produzir o resultado. Se absolutamente independente: são desvinculadas da ação ou omissão ilícita e produzem por si só o resultado naturalístico. O agente da conduta principal responde apenas por seu dolo, mas jamais pelo resultado, ante a falta de relação de causalidade. Não importa se preexistente, concomitante ou superveniente. Aplica-se, então, a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (conditio sine qua non). Se relativamente independente: tem origem na conduta do agente e, por isso, dependem da atuação do agente para existir. Se preexistente ou concomitante responderá pelo resultado naturalístico, já que se suprimindo mentalmente sua conduta, o crime não teria ocorrido como e quando ocorreu conforme art. 13, caput do CP. Se superveniente e por si só produziu o resultado responderá de acordo com o art. 13, 1º do CP (causalidade adequada). 30 de 133

31 Exemplo 1.: imaginem que João, com intenção de matar, efetua vários disparos de arma de fogo contra Antônio, seu desafeto. Ferido, Antônio é internado em um hospital, no qual vem a falecer, não em razão dos ferimentos, mas queimado em um incêndio que destrói a enfermaria em que se encontrava. Nessa situação, João será responsabilizado por qual crime? João responderá pela tentativa de homicídio, considerando que a morte de Antônio só ocorreu em função de um incêndio ocorrido no hospital, que não teve qualquer participação de João. Assim, ele só responderá por aquilo que efetivamente praticou. Porque houve uma causa que interrompeu o desdobramento natural. Exemplo 2.: Imagine que Paula, com intenção de matar Maria, desfere contra ela quinze facadas, todas na região do tórax. Cerca de duas horas após a ação de Paula, Maria vem a falecer. Todavia, a causa mortis determinada pelo exame necroscópico foi envenenamento. Posteriormente, soube-se que Maria nutria intenções suicidas e que, na manhã dos fatos, havia ingerido veneno. Com base na situação descrita, Paula responderá por qual crime? Paula responderá por homicídio tentado, porque a causa que levou Maria a morte não decorreu das facadas efetivamente empregadas por Paula, mas, sim, ao veneno ingerido por Maria. Dessa forma, não houve a consumação do delito de homicídio. Configura, na hipótese, concausa absolutamente independente preexistente, pois a causa efetiva da morte foi o veneno e o comportamento concorrente foi às facadas. Exemplo 3.: Pedro, hemofílico, foi atingido por um golpe de faca em uma região não letal do corpo. Júlio, autor da facada, que não tinha dolo de matar, mas sabia da condição de saúde específica de Pedro, sai da cena do crime sem desferir outros golpes, estando Pedro ainda vivo. No entanto, algumas horas depois, Pedro morre, pois, apesar de a lesão ser em local não letal, sua condição fisiológica agravou o seu estado de saúde. Acerca do estudo da relação de causalidade, por qual crime Júlio irá responder? O fato de Pedro ser hemofílico é uma causa relativamente independente preexistente, e Júlio deve responder por lesão corporal seguida de morte. Aqui, a causa efetiva do resultado origina-se direta ou indiretamente da causa concorrente, sendo uma concausa relativamente independente, que poderá ser preexistente, concomitante ou superveniente. A causa que levou Pedro à morte decorreu da facada efetivamente empregada, sem dolo de matar, mas, sim, lesionar. Dessa forma, não houve a consumação do delito de homicídio. Assim, a causa efetiva do resultado origina-se direta ou indiretamente da causa concorrente (por isso relativamente independente) e da hemofilia preexiste à facada (por isso preexistente). Existem, ainda, conforme mencionado, causas absolutamente independentes, pois rompem o nexo causal. Nesses casos, a imputação pode ser excluída, ou seja, haverá exclusão do resultado por parte do agente. Ocorre essa situação especificamente nos casos de superveniência de causa relativamente independente, respondendo o agente apenas pelo que ele causou. Exemplo clássico: A leva um tiro de B e é socorrido. No caminho para o hospital, a ambulância se envolve em um acidente e A acaba morrendo em razão dessa circunstância. 31 de 133

32 Imaginem que alguém dispara no peito de outrem. Esta pessoa ferida é socorrida, a ambulância trafega de maneira veloz e na contramão e vem a tombar, fazendo com que a vítima tenha um agravamento e morra no hospital em virtude de infecção hospitalar. Como devemos analisar, na hipótese, a relação de causalidade? O acidente automobilístico representa uma concausa superveniente relativamente independente. O acidente causou um agravamento da lesão anterior, sendo o óbito causado em razão da infecção hospitalar, que NÃO POR SI SÓ produziu o resultado. Assim, responderá o agente por homicídio consumado, pois não rompido o nexo causal. Observação: a infecção hospitalar é tratada como o erro médico, ou seja, não por si só causam o resultado. - TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA. Responsabilidade= Causalidade Objetiva: Causalidade Simples + Teoria da Eliminação Hipotética. Risco do regresso ao infinito + Causalidade Psíquica: dolo e culpa. Evita a responsabilidade ao infinito. Insurgência da Teoria da Imputação Objetiva A doutrina clássica equivoca-se porque aponta como causa o infinito. A imputação objetiva se insurge contra esse regresso ao infinito. Para Teoria Clássica, ainda que a responsabilização do agente (do início da cadeia que possibilitou gerar o evento danoso) possa ser evitada pela análise do elemento subjetivo, esse agente será causa. Exemplo: a confeiteira que faz o bolo, que posteriormente será envenenado, poderia ser punida. A Teoria da Imputação Objetiva visa, justamente, a evitar isso. TEORIA TRADICIONAL Causalidade objetiva: nexo físico. Relação de causa e efeito TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA Causalidade Objetiva: não basta o nexo físico, é imprescindível também a presença do nexo normativo. O nexo normativo é constituído de: - criação ou incremento de um risco não permitido; - realização do risco no resultado; - abrangência do tipo. Apenas após a análise do nexo normativo é que se analisa dolo e culpa Causalidade Psíquica: dolo e culpa. Causalidade Psíquica: dolo e culpa Acrescenta o nexo normativo à causalidade 32 de 133

33 Insurgindo-se contra o Regresso ao Infinito da Causalidade Simples, a Teoria da Imputação Objetiva enriquece a causalidade, acrescentando o NEXO NORMATIVO, este composto de: a) Criação ou incremento de um risco não permitido: risco não tolerado pela sociedade; b) Realização do risco no resultado: resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta; c) Abrangência do tipo: risco abrangido pelo tipo penal. A teoria pode ser aplicada a quais tipos de crimes quanto ao resultado? Apenas aos crimes materiais, em que há sempre resultado naturalístico. Nos formais e de mera conduta sequer é necessária a utilização da teoria dos equivalentes dos antecedentes e, portanto, a imputação objetivo é de desnecessária aferição. D) Tipicidade. 1) Conceito: tipicidade é a perfeita adequação de um fato ao modelo normativo. 2) Função do tipo penal. É o tipo penal que demarca o campo do que é lícito (permitido) e ilícito (proibido), individualizando e limitando os fatos puníveis aqueles descritos na lei penal (tipicidade formal), ou seja, é o elemento da teoria do delito que expressa o princípio da legalidade. Exerce, portanto, importante função de garantia, de limitação das possibilidades de intervenção do poder punitivo. Permite ainda a identificação do bem jurídico protegido, ou seja, o valor que o direito penal busca tutelar. Com isso possibilita a aferição da lesão ao bem jurídico no caso concreto (tipicidade material), excluindo a tipicidade das condutas insignificantes. 3) Elementos que integram o tipo penal. Integram o tipo o elemento objetivo, a descrição da conduta ( matar alguém ), e o elemento subjetivo, pressuposto geral da vontade do agente em praticar a conduta descrita (a intenção de matar). Integram ainda o tipo os elementos normativos, que não descrevem objetivamente uma conduta, exigindo um juízo de valor acerca de seu significado, como por exemplo, a expressão indevidamente na violação de correspondência (art.151 do CP devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem ). A interpretação dos elementos normativos não se esgota na leitura do tipo (é, portanto, um tipo aberto, em oposição ao tipo fechado), uma vez que requer do intérprete o conhecimento da definição jurídica de determinada expressão, no presente caso o conhecimento da expressão indevidamente fora das situações em que a lei permite devassar a correspondência. Existem situações, entretanto, que o tipo faz menção a expressões que não possuem definição jurídica exata, como obsceno no crime de ato obsceno (art. 233, do CP), o que requer um juízo de valor essencialmente moral por parte do juiz. Nessas situações a taxatividade do tipo penal (corolário do princípio da legalidade) fica comprometida pela forma adotada pelo legislador, devendo o juiz interpretar restritivamente o tipo. 33 de 133

34 - Tipo Objetivo. O tipo penal pode ser divido em tipo objetivo e tipo subjetivo. O tipo objetivo é aquele que descreve a conduta, da qual pode se inferir o autor (quem pode praticar o crime), a ação ou omissão (o que praticou), o resultado (a consequência dessa prática) e a relação de causalidade (o nexo entre a ação e o resultado dessa prática). O núcleo do tipo é o verbo que expressa a conduta proibida (ex. matar ). Além da conduta principal prevista no caput dos tipos penais (ex. matar alguém, art. 121 do CP), existem circunstâncias, motivos e modos de execução que podem se somar a conduta principal do agente. O essencial é o crime previsto na sua forma básica (ex. homicídio simples, art.121, caput, do CP), que por si só já configura o crime. As circunstâncias que se somam ao tipo básico são tudo aquilo que se revela como acessório, eventual ou acidental. Não excluem a responsabilidade penal, podendo somente mudar a pena (tipo qualificado ex.: homicídio qualificado art.121, 2, do CP que muda a um limite de 6 a 20 anos para 12 a 30 anos) ou prever causas de aumento ou diminuição de pena (que adicionam ou diminuem determinada fração a pena prevista no tipo base, ex. diminuição de 1/3 a 1/6 em caso de homicídio cometido por relevante valor social ou moral art.121, 1, do CP). O tipo objetivo se refere, portanto, àquelas circunstâncias essenciais para que uma conduta possa ser considerada penalmente típica. - Tipo Subjetivo. O tipo subjetivo se refere ao elemento de vontade, o querer realizar a conduta descrita no tipo objetivo. A vontade não é um elemento descrito no tipo penal, uma vez que é um pressuposto geral de qualquer delito. O que é expresso no tipo são os elementos subjetivos especiais (especial fim de agir, por exemplo, para si ou para outrem no furto) presentes em determinados tipos penais e a responsabilidade penal por culpa, punível somente quando expressamente previstos em lei (art.18, parágrafo único, do CP). O tipo subjetivo, portanto, contempla o dolo e a culpa que, a partir da teoria finalista da ação, migraram da culpabilidade para a tipicidade. - Dolo. - Elementos do dolo: conhecimento e vontade. Dolo é a vontade consciente de realizar o tipo objetivo. O dolo pressupõe conhecimento e vontade. Conhecimento efetivo das circunstâncias de fato do tipo objetivo, que implica um saber atual ao momento da prática do crime que abrange todos os elementos essenciais do tipo (como a vítima, o meio empregado e a previsão do resultado). É a representação mental desses elementos. A vontade é o querer realizar o tipo objetivo, é a disposição interna, o ânimo, que quer diretamente (dolo direto) ou ao menos consente na produção do resultado lesivo (dolo eventual). Nos termos da lei penal, consoante art. 18, I: - Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; - Elementos subjetivos especiais do tipo. Existem alguns tipos penais que além da vontade geral (dolo) que caracteriza todo tipo penal, exigem elementos subjetivos especiais, distintos do dolo, que exigem um especial fim de agir para que o tipo penal seja caracterizado. Por exemplo, não basta a subtração de coisa alheira móvel para caracterizar o furto, mas também uma intenção de apropriação do bem. 34 de 133

35 - Espécies de dolo. O dolo pode ser: a) direto, de primeiro ou segundo grau; b) indireto (ou eventual). O dolo direto de primeiro grau é aquele em que há uma pretensão de realizar o fato típico, uma simetria entre o querer, o meio empregado e o fim atingido. A dispara arma de fogo para matar B. O dolo de segundo grau (ou de consequências necessárias) é aquele em que, embora o agente queira um resultado específico (ex. A queira matar B), os meios utilizados extrapolam essa finalidade, gerando como consequência necessária lesão a bem jurídico de terceiros (ex. explodir avião para matar um inimigo gerando a morte dos demais passageiros). O dolo indireto, ou eventual, é aquele em que o autor não almeja o resultado, mas assume com seu comportamento o risco de produzi-lo. O dolo eventual será melhor tratado a seguir, quando da análise do limite entre dolo (eventual) e culpa (consciente). - Culpa. O direito penal prevê, além do dolo, uma responsabilidade excepcional por culpa (princípio da excepcionalidade dos crimes culposos). Enquanto a responsabilidade do dolo é genérica, presente implicitamente em todo tipo penal, a culpa é subsidiária, estando expressamente prevista nos tipos penais que a admitem (ex. art. 121, 3, do CP homicídio culposo). O crime é atribuído ao agente como como resultado de uma imprudência, negligência ou imperícia (art.18, II, do CP), violando assim um dever de cuidado objetivo. Ao contrário do tipo doloso, no tipo culposo o agente não quis o resultado. O resultado ocorre pela falta de diligência do agente, que deveria ter previsto as possíveis consequências de sua conduta. Com isso o direito quer incutir um dever de cuidado, a prudência necessária para agir num contexto social. O princípio da confiança estabelece uma expectativa recíproca de comportamentos conforme o dever de cuidado. No trânsito de veículos, por exemplo, a direção, embora atenta e defensiva, conta com o respeito as normas de circulação como: a ultrapassagem à esquerda e a circulação do lado direito. Daí porque o resultado lesivo (atropelamento, colisão) decorrente do desrespeito a essas normas possa gerar responsabilidade penal. - Elementos que compõem a culpa. Para configurar a culpa é preciso: a) Uma ação ou omissão humana voluntária; b) um resultado lesivo para o bem jurídico; c) um nexo de causalidade que ligue a ação ao resultado; d) previsibilidade: a possibilidade de previsão desse resultado a imprevisibilidade do resultado exclui a culpa (situações extraordinárias, ex. pessoa que se joga numa pista de alta velocidade e é atropelada). A previsibilidade é objetiva, feita a partir de um juízo comparativo em que se pergunta: na situação concreta do agente era possível prever o resultado? ; 35 de 133

36 e) a inobservância do dever objetivo de cuidado o agente não age com a cautela devida por imprudência (conduta arriscada), negligência (falta de atenção, displicência) ou imperícia (falta de habilidade no exercício de profissão, arte ou ofício). Deve, portanto, agir de forma a reconhecer o perigo, levando em consideração as possíveis consequências de sua conduta, se abstendo de agir ou agindo com a precaução necessária quando essa ação implicar perigo de lesão à bem jurídico; f) tipicidade: o que o agente fez deve corresponder a uma conduta proibida pela lei penal (ex.: art. 129 do Código Penal). - Espécies de culpa. A culpa pode ser inconsciente ou consciente. Na culpa inconsciente o agente não prevê resultado que era previsível, gerando um resultado de dano fruto de uma conduta imprudente. Nesse caso, a censurabilidade da conduta (valoração da quantidade de pena a ser aplicada) é menor. Na culpa consciente o agente prevê o resultado, mas confia que pode evitá-lo, não reconhecendo a imprudência de sua conduta. Nesse caso a censurabilidade é maior. Por exemplo, motorista em alta velocidade (conduta imprudente) que atropela vítima (resultado lesivo), avistada de longe (consciência), em faixa de pedestre em sinal vermelho (violação de dever de cuidado), confiando que com sua habilidade poderá desviar caso ela permaneça na pista quando de sua passagem. Diferente seria se esse mesmo motorista não visse o pedestre e, na mesma situação, o atropelasse. Nesse caso a culpa seria inconsciente, porque embora não tenha visto a vítima (não previsão), deveria ter previsto a possibilidade do resultado, já que atravessava sinal vermelho em local com faixa de pedestre. - Dolo eventual e culpa consciente. Como visto anteriormente o crime é doloso não só quando o agente quer o resultado, mas também quando assume o risco de produzi-lo. Nesse caso, como diferenciar o dolo eventual da culpa consciente, já que em ambos existe a previsão do resultado? O ponto de distinção é que no dolo eventual há uma aceitação da possibilidade de produzir o resultado lesivo (indiferença quanto à produção do resultado), enquanto na culpa consciente há uma rejeição dessa possibilidade (confiança de que o resultado não vai acontecer). QUEM MELHOR DEFINIU O DOLO EVENTUAL FOI O PERSONAGEM CHAVES. CONFORME ELE SEMPRE REFERIA: FOI SEM QUERER, QUERENDO. - Outras questões relativas à culpa. A culpa pode ser ainda imprópria, quando o agente prevê e quer o resultado, mas age em excesso ou em erro de tipo evitável na justificação da conduta, ou seja, quando, por exemplo, em legítima defesa de furto espanca o ladrão (excesso) ou quando pensa erroneamente que uma pessoa que passa ao seu lado irá lhe roubar por alguma atitude que achou suspeita (erro de tipo evitável). O excesso nas causas de justificação e o erro de 36 de 133

37 tipo serão vistos em seguida, na antijuridicidade e culpabilidade, respectivamente. Existem determinados crimes em que o resultado da ação lesiva supera o resultado que estava no plano do autor. Por exemplo, querendo praticar lesão corporal com uma faca o agente acerta parte vital e causa a morte da vítima (art.129, 3, do CP lesão corporal seguida de morte). Esses são os chamados crimes qualificados pelo resultado, ou preterdolosos, em que há uma combinação de dolo e culpa, porque o agente quis resultado menos grave, mas com sua ação gerou resultado mais grave, ou seja, dolo no resultado querido e culpa no resultado obtido. Para sua configuração eles devem estar expressamente previstos como qualificadores nos tipos penais na parte especial do código. Em determinados casos pode haver concorrência de culpas, ou seja, que o resultado lesivo seja consequência de duas ações imprudentes, por exemplo, a colisão de dois carros em um cruzamento em que um dos motoristas se encontrava bêbado e em alta velocidade e o outro tenha atravessado o sinal vermelho. Nesse caso as culpas não se compensam, podendo o agente responder pelo eventual resultado lesivo (ex. morte de motorista do outro carro). - DO ERRO. - Erro de Tipo. O erro de tipo pode ser classificado como essencial ou acidental. - Erro de Tipo essencial. É aquele que recai sobre dados essenciais do injusto: elementar, descriminante ou circunstância. Erro sobre ELEMENTAR: é o dado essencial da figura típica sem o qual ela não subsiste. Conceito: por equivocada compreensão da situação de fato, o sujeito não sabe, não tem consciência, que realiza as elementares do tipo. Ex.: pegar celular igual ao seu sem o saber; não tem consciência da elementar alheia. Consequência: sempre exclui o dolo (porque dolo = consciência + vontade; sem consciência, não há dolo). - O erro pode ser: - inevitável/escusável: aquele que o cuidado comum não evitaria. Consequência: se o resultado não é fruto da quebra de cuidado, fica também afastada a culpa. - evitável/inescusável: aquele que o cuidado comum evitaria. Consequência: responde por culpa, se previsto. - Erro sobre Descriminante. É sinônimo de excludente de antijuridicidade. Por equivocada compreensão da situação de fato, o sujeito imagina estar em situação que, se fosse real, tornaria sua conduta acobertada por uma excludente de antijuridicidade. Consequência: no Brasil, é adotada a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual as consequências da descriminante putativa por erro de tipo são as mesmas do erro de tipo sobre elementar, ou seja, sempre exclui o dolo. Se o erro for inevitável, exclui a culpa. Se o erro for evitável, responde por culpa, se previsto; é a chamada culpa imprópria, que decorre de uma descriminante putativa por erro de tipo evitável. É chamada 37 de 133

38 imprópria pois a conduta é dolosa, mas por determinação legal (art. 20, 1º, CP), receberá as penas do crime culposo. Pela Teoria Extrema da Culpabilidade, que não foi adotada no Brasil, não existe descriminante putativa por erro de tipo. Toda descriminante putativa será tratada como erro de proibição. Quer o erro incida sobre a situação de fato, quer tenha como objeto o conteúdo do ordenamento. - Erro sobre Circunstância. Circunstância é o dado acessório à figura típica que orbita as elementares e tem como função influir na dosagem da pena. O autor por equivocada compreensão da situação de fato pratica um crime em circunstâncias diversas das pretendidas. Consequência: para parte da doutrina, deve o agente responder como se tivesse alcançado (praticado a conduta) nas circunstâncias desejadas, pois o que importa é o desvalor subjetivo, caso, por exemplo, furte algo diverso do que pretendia. O erro só pode ser interpretado a favor do réu, ou seja, por um lado o sujeito não pode responder além do limite de seu dolo e, por outro, não pode responder pelo que objetivamente não fez. Atualmente se trabalha com o desvalor da conduta juntamente com o desvalor do resultado. - Erro de Tipo Acidental. São eles: erro sobre o objeto/coisa/error in re; erro sobre a pessoa/error in persona, erro na execução/aberratio ictus; resultado diverso do pretendido, erro sobre o nexo causal/aberratio causae. - Erro sobre o Objeto/Coisa/Error in Re. Em razão de equivocada compreensão da situação fática, o sujeito erra sobre a coisa que é objeto material do crime (lembrar que objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do autor). Consequências: - se a distinção entre a coisa querida e a coisa atingida tem repercussão na pena, incidem as regras do erro sobre circunstância. Aliás, para parte da doutrina, o erro sobre circunstância é espécie de erro sobre o objeto; - se a divergência entre a coisa querida e a coisa atingida não interfere nas circunstâncias, responde normalmente, ou seja, o erro não interfere no dolo. - Erro sobre a Pessoa/Error in Persona. Art. 20, 3º, CP. Por equivocada identificação da vítima, o autor atinge pessoa diversa da pretendida. Consequência: responde como se tivesse atingido a vítima pretendida. - Erro na execução/aberratio Ictus. Art. 73, CP. Por imprecisão no golpe executório, ou seja, por falha na mira, o sujeito atinge pessoa diversa da pretendida. 38 de 133

39 Consequências: - se atinge apenas terceiro, responderá como se tivesse atingido a vítima pretendida. É um erro na execução com resultado simples, único, que tem a mesma consequência do erro sobre a pessoa; - resultado múltiplo ou complexo: se atinge quem pretendia e também terceiro. Nos termos do art. 73, responde na forma do concurso formal. Observações sobre o elemento subjetivo na aberratio com resultado múltiplo: - à luz do princípio constitucional da responsabilidade subjetiva, concretizado na legislação penal no art. 19 CP, deve ser exigida culpa no resultado não desejado, e a punição se traduz em um concurso formal do crime doloso com o outro culposo. Observações sobre a combinação da aberratio ictus com excludente de antijuridicidade: - é pacífica a possibilidade de combinação das excludentes de antijuridicidade com a aberratio ictus e, assim, o sujeito pode ser absolvido por legítima defesa mesmo tendo alvejado terceiro inocente. Mesmo na aberratio como resultado múltiplo, a excludente de antijuridicidade alcança também o resultado agravador. - Resultado diverso do pretendido. Art. 74, CP. Hipótese: sujeito quer praticar o crime A e alcança o crime B, por culpa: - deveria responder pela tentativa do crime A em concurso com o crime B, culposo. No entanto, nos termos do art. 74, o crime B, culposo, absorve a tentativa de A; - se o crime B não foi previsto na forma culposa, nada pode absorver, e o autor responde pela tentativa de A; - se consuma o crime A e também o crime B, culposo, responde nas regras do concurso formal. Obs.: mesma discussão da aberratio ictus sobre a necessidade de culpa no resultado agravador. - Erro sobre o Nexo Causal/Aberratio Causae Sujeito alcança o resultado pretendido por meio ou modo diverso do planejado. O desvio do nexo causal é classificado na doutrina como irrelevante ou relevante: - será irrelevante o desvio em um ato, em um momento, como o tiro no coração que acerta o pulmão, ou o empurrar da ponte para afogar e a vítima morre ao chocar a cabeça na pilastra. Em tais casos, o erro não interfere no dolo e o autor responde pelo crime consumado; - desvio relevante é o desvio em dois ou mais momentos ou atos. A situação é a seguinte: o sujeito apresenta um plano criminoso global, mas que se desdobra em dois atos, por exemplo o agente deseja matar a sua sogra e atirar o corpo num lago. Prevalece o entendimento no sentido de que o dolo de matar a querida senhora e de jogar seu corpo no lago já engloba ambas as condutas, não podendo serem separados. É de se considerar, assim, um dolo geral de matá-la e de jogar seu corpo no rio. 39 de 133

40 2.1 CRIME CONSUMADO E TENTADO. - Do crime consumado. Dispõe o art. 14, inciso I, do CP, que se considera consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. No que diz respeito ao momento consumativo, tudo depende da natureza do crime: - crimes materiais: a consumação ocorre com a produção do resultado. - crimes formais: a consumação se dá com a prática da conduta, independentemente da obtenção do resultado. - crimes de mera conduta: a consumação se dá com a prática da mera condita, uma vez que o tipo sequer prevê resultado. - crimes de perigo: a consumação se dá com a mera exposição do bem a um perigo de dano. - crimes permanentes: a consumação se dá no momento em que o agente pratica o último ato dessa verdadeira cadeia delituosa. - crimes habituais: não possuem um momento certo de consumação. Assim, com a reiteração das várias condutas o crime já está consumado. - crimes qualificados pelo resultado: a consumação ocorre quando se produz o resultado mais grave. - crimes omissivos próprios ou puros: a consumação se dá no momento em que o agente deixa de agir. - crimes omissivos impróprios ou impuros ou comissivos por omissão: como se equiparam aos crimes de resultado, a consumação ocorre no momento em que se produz o resultado. - Do crime tentado. Segundo o art. 14, inciso II, do CP, ocorre a figura da tentativa: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. - Elementos da tentativa. a) Início da execução: a tentativa só é punível a partir do momento em que o agente ingressa na etapa de execução (elemento objetivo); b) Vontade do agente (dolo): o agente deve ter a intenção de praticar a conduta criminosa e querer o resultado que o concretize (elemento subjetivo); c) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. o citado art. 14, inciso II, do CP é chamado de norma de extensão temporal da tipicidade. Isso significa que, toda a vez em que ocorrer a figura da tentativa não basta que a tipificação fique adstrita ao tipo penal incriminador, devendo haver mais essa tipicidade mediata ou indireta. - Iter criminis ou fases do crime: é o caminho do crime. Ou seja, as etapas percorridas pelo agente para a prática de um fato previsto em lei como crime. São quatro: 40 de 133

41 - cogitação: trata-se de uma fase interna, onde o agente somente está pensando, pretendendo a prática do crime. Acha-se em um claustro psíquico. Não existe fato típico; - preparação: o indivíduo começa a externar os procedimentos para a empreitada criminosa. É a prática de todos os atos antecedentes necessários ao início da execução. Trata-se de uma fase externa; - execução: começa a agressão ao bem jurídico. Nesse momento, passa a existir o fato típico; - consumação: quando todos os elementos do fato típico são realizados, atingindo assim o núcleo da figura delitiva descrito na lei. A execução do crime começa com a prática do primeiro ato idôneo apto a consumá-lo. Ato idôneo é o capaz de produzir o resultado. Quando o agente começa a praticar o verbo do tipo, inicia-se a execução e quando todos os elementos constantes na definição legal desse crime, haverá a sua consumação. CUIDADO!!! Não confundir consumação do crime com o seu exaurimento. Exaurimento significa esgotamento. Em direito penal significa uma fase do crime após a consumação, quando o bem jurídico já foi afetado pela conduta do agente, mas ainda há outros prejuízos a serem efetivados. Quando se toma por exemplo a concussão (art. 316, CP), observa-se que a mera exigência já consuma o crime. A obtenção da vantagem indevida é o completo esgotamento do delito. Os crimes formais, como vimos acima) admitem a figura do exaurimento. - Aplicação da Pena: a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. O critério para essa redução é a proximidade do momento consumativo, ou seja, quanto mais próximo da consumação o agente estiver, tanto menor será a redução pela tentativa. Ou seja, a diminuição da pena é inversamente proporcional ao caminho percorrido pelo agente. - Espécies de tentativa. Conforme o iter criminis percorrido durante a fase de execução. - Tentativa imperfeita ou inacabada: ocorre quando a execução do crime é interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente. - Tentativa perfeita ou acabada ou crime falho: ocorre quando a execução do crime se encerra, o agente executa o crime até o final, mas o resultado não se produz por circunstâncias alheias à sua vontade. Em relação ao objeto do crime - Tentativa branca ou incruenta: ocorre quando o objeto material não sofre qualquer dano. É o caso em que se iniciam os atos executórios e a vítima sequer é atingida. - Tentativa cruente ou vermelha: ao contrário da anterior, ocorre quando o objeto material é atingido. Infrações que não admitem tentativa. 41 de 133

42 - Crimes culposos e crimes preterdolosos: se o sujeito não quer o resultado, não há que se falar em tentativa. -Crimes omissivos próprios: este tipo de crime se perfaz pela simples abstenção do agente, independentemente de um resultado posterior. No caso, omite-se ou não, não havendo que se falar em tentativa. - Contravenções Penais: pelo próprio art. 4º da Lei de Contravenções Penais: Não é punível a tentativa de contravenção. - Delitos de atentado: são crimes em que o mero atentar contra o bem jurídico já faz consumá-lo. Logo, jamais poderia haver tentativa da tentativa. - Crimes habituais: esses crimes exigem reiteração da conduta. Logo, ou são reiteradas as condutas ou são indiferentes penais. Em assim sendo, não cabe a figura da tentativa. Exemplo.: crime de curandeirismo art. 284, do CP. - Crimes unissubsistentes: são aqueles em que não se pode fracionar a execução. Ou seja, são praticados em um ato só. Exemplo.: crime de injúria verbal. - Crimes em que somente há punição quando há a produção do resultado: é o que ocorre com o crime de participação em suicídio (art. 122, do CP). A lei a produção de um resultado mínimo para que o próprio crime exista que é a ocorrência de lesão corporal de natureza grave. 2.2 PENA DA TENTATIVA. - Aplicação da Pena: a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. O critério para essa redução é a proximidade do momento consumativo, ou seja, quanto mais próximo da consumação o agente estiver, tanto menor será a redução pela tentativa. Ou seja, a diminuição da pena é inversamente proporcional ao caminho percorrido pelo agente. - Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz. Dispõe o art. 15, do CP: Desistência voluntária e arrependimento eficaz Art O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Ocorre desistência voluntária quando o agente desiste, modo voluntário, de prosseguir na execução ele pode prosseguir, mas não quer art. 15, 1ª parte, do CP. O exemplo clássico fornecido pela doutrina é do caso em que o agente, pretendendo matar a vítima, efetua três disparos contra ela, que não a atingem de modo letal, e, mesmo podendo prosseguir, acaba abortando a missão. Já, o arrependimento eficaz (arrependimento ativo ou resipiscência) se dá quando o agente, depois de realizar os atos de execução, pratica uma ação visando a que o resultado não se produza, não consumando, dessa forma, o crime pretendido. Por certo que, se ocorrer a consumação, o arrependimento não será eficaz. 42 de 133

43 VIP: a desistência ou arrependimento não precisam ser espontâneos, devendo ser voluntários, ou seja, desde que sejam voluntários, poderão ser provocados por terceiros e terão plena validade. A tentativa abandonada exclui a aplicação da pena por tentativa, ou seja, o agente responderá somente pelos atos até então praticados. - Tentativa inidônea ou inadequada ou crime impossível. Ocorre quando a consumação é, desde o início, impossível, portanto, o fato é atípico. A impossibilidade da consumação pode derivar de ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto. A consequência do crime impossível é o fato ser atípico. A teoria utilizada no crime impossível é a Teoria Objetiva Temperada, ou seja, o agente não responde porque o bem jurídico não ficou exposto a perigo. É o que dispõe o Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. - Arrependimento Posterior. Dispõe o art. 16, CP: Arrependimento posterior Art Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Ocorre, como o próprio diz, sempre após a consumação do crime, pois o agente procura minimizar as consequências da prática de seu ato. Trata-se de uma causa obrigatória de diminuição da pena, que varia entre 1/3 a 2/3. - Requisitos. Apenas cabe naqueles crimes em que é possível, de alguma forma, voltar atrás. Então, não pode o delito ter sido cometido mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa. Visa o legislador a dar oportunidade ao agente que, basicamente pratica crime contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça, para que o agente repare o dano causado ou restitua a coisa. Reparação do dano ou restituição da coisa (deve ser integral), bem como por meio de ato voluntário do agente. Não há necessidade de ser ato espontâneo, podendo haver influência de terceira pessoa. O arrependimento posterior só pode ocorrer até o recebimento da denúncia ou queixa. Após o recebimento da denúncia ou queixa, a reparação do dano será somente atenuante. - Critérios para a redução da pena. Basicamente dois são os critérios para que se reduza a sanção a ser imposta: espontaneidade e celeridade. O arrependimento posterior não precisa ser espontâneo, mas se for, a pena será diminuída. Também, quanto mais rápido ocorrer essa reparação, tanto maior será a diminuição. 43 de 133

44 MUITO IMPORTANTE sempre cai na prova: casos em que o sujeito repara o dano, mas não ocorre a diminuição da pena: - Cheque sem fundos: pagando-se o cheque, extingue-se a punibilidade. - Crime contra a ordem tributária: pagando-se a dívida, extingue-se a punibilidade. - Peculato culposo: até o trânsito em julgado da sentença, havendo reparação do dano, extingue-se a punibilidade. Crime de ação penal privada ou pública condicionada à representação de menor potencial ofensivo: reparando-se o dano, extingue-se a punibilidade 2.3. CONCURSO DE CRIMES. Esse é um dos temas mais complexos e mais são cobrados nos concursos públicos. E sabem qual a razão de ser complexo? É que o tema exige muito estudo da jurisprudência, ou seja, o que os tribunais estão entendendo sobre a matéria. Sim, porque nos livros de direito penal, o tema é apresentado com relativa facilidade. Então, o que temos que saber é que existem ocasiões em que o agente comete mais de uma infração penal. Em razão disso, resta-nos estabelecer qual será a pena aplicável nesses casos em que há justamente pluralidade de infrações penais. - Quando o agente comete duas ou mais infrações penais, qual a maior preocupação do juiz? Sem dúvida alguma, a sua maior preocupação reside na pena que será aplicada ao sujeito ativo. Para tanto, o nosso Código Penal desenvolveu 02 métodos de cálculo da pena em caso de haver concurso de crimes. São eles: a) cúmulo material: as penas de todos os delitos cometidos são somadas para a definição da sanção final ao autor. Esse método é aplicado ao concurso material (art. 69, CP), ao concurso formal impróprio (art. 70, caput, segunda parte, CP) e às penas de multa (art. 72 CP). b) exasperação: aplica-se uma das penas, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada de certa fração da pena, variável conforme o caso. Aplica-se ao crime formal próprio (art. 70, caput, primeira parte, CP) e ao crime continuado (art. 71, caput e único, CP). - Como é aplicado o método da exasperação da pena? A amplitude da exasperação é diferente para os concursos de crime. No concurso formal a pena será aumentada de 1/6 a 1/2; já no crime continuado o aumento será de 1/6 a 2/3 ou, para o crime continuado específico, majoração até o triplo. Mas precisamos explicar a vocês o que vem a ser cada um desses institutos para que possam, na prova, saber quando utilizar o sistema da exasperação e quando utilizar o sistema do cúmulo material. 44 de 133

45 Com efeito. Quando o agente comete dois ou mais delitos ocorre o concurso de crimes, gênero que se divide em: a) concurso material (ou real): o agente pratica duas ou mais condutas (comissivas ou omissivas), gerando dois ou mais resultados. Os crimes podem ser idênticos (concurso material homogêneo) ou diversos (concurso material heterogêneo). Esse instituto está previsto no art. 69, caput, do CP: Concurso material Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. ATENÇÃO! Percebam que não há qualquer restrição quanto às espécies de crimes, forma de praticá-los, condições de tempo, lugar e execução semelhantes nesse caso. E qual a razão disso? É que o concurso material é a forma mais ampla de ocorrência do concurso de crimes, não exigindo que os crimes sejam da mesma espécie, ou que reúnam algum outro vínculo que os aproxime justamente em razão de que as penas de todas as infrações penais são somadas de modo distinto e integral. Ao contrário, nos casos de concurso formal e crime continuado, em que incide a exasperação leva-se em conta a pena de um só dos crimes e se faz um aumento de acordo com o números de bens jurídicos violados exigem-se certos requisitos, exatamente porque a situação do réu ficará melhor para o réu. b) concurso formal (ou ideal): o agente pratica uma única conduta (comissiva ou omissiva), porém obtém mais de um resultado (mais de um delito). Os crimes podem ser idênticos (concurso formal homogêneo) ou diversos (concurso formal heterogêneo). Ele está previsto no art. 70, caput, do CP. Além disso, e o mais importante, o concurso formal pode ser dividido em: - concurso formal próprio (ou perfeito): ocorre quando o agente pratica uma ação ou omissão e causa dois ou mais resultados, não sendo estes oriundos de desígnios autônomos do agente. Isso significa que o concurso formal perfeito caracteriza-se quando o agente pratica duas ou mais infrações penais mediante uma única ação ou omissão. O concurso formal próprio está descrito no art. 70, caput, 1ª parte do CP: Concurso formal Art Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. - EXEMPLO: imaginem que A, mediante uma só conduta consistente em efetuar disparo de arma de fogo, venha a matar B dolosamente e também C, por culpa. Percebam que a lei penal não tutela apenas a vida de B ou de C, mas de ambos! Mas, como a conduta se deu num contexto fático único, por questões de política criminal (no caso dar ao réu uma pena menor), o legislador entendeu por bem, literalmente, que a vida de uma das vítimas simplesmente é ignorada. É, ignorada! E qual a razão? Isso ocorre porque, no caso em 45 de 133

46 comento, o agente, como desenvolveu uma só conduta e queria somente o resultado morte de B, mas, culposamente, também veio a atingir C, deverá ser punido com a pena do crime mais grave, com o aumento de um respectivo percentual. Ficou claro? Verifiquem, então, meus caros, que quando incide o sistema da exasperação ocorre o que chamamos de FICÇÃO JURÍDICA. E o que vem a ser essa tal ficção jurídica? Justamente o que eu estou explicando a vocês, ou seja, o agente, mesmo tendo atingido mais de um bem juridicamente tutelado pela lei penal, responderá como se tivesse violado apenas um! ATENÇÃO! Nesse caso, levando-se em conta que tudo ocorreu num mesmo contexto fático e que o agente, no seu íntimo, queria a produção de apenas um resultado, deve a ele ser aplicada uma única pena (qualquer uma se os crimes forem iguais ou a mais grave se forem diversos), mas sempre com um aumento que irá variar entre 1/6 e ½. Vejamos o que diz o art. 70, caput, 1ª parte, do CP: - o concurso formal impróprio ou imperfeito: evidencia-se quando a conduta única (ação ou omissão) é dolosa e os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos. Ele está previsto no art. 70, caput, 2ª parte, do CP: As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. MUITO IMPORTANTE! A distinção fundamental entre os dois tipos de concurso formal varia de acordo com o elemento subjetivo que animou o agente ao iniciar a sua conduta. Então, vimos que a grande distinção entre um e outro está exatamente na expressão DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. Mas, afinal, o que vem a ser desígnios autônomos? A expressão desígnios autônomos refere-se a qualquer forma de dolo, seja ele direto ou eventual. Vale dizer, o dolo eventual também representa o endereçamento da vontade do agente, pois ele, embora vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não o desejando diretamente, mas admitindo-o, aceita-o. Em resumo, significa que, no seu íntimo, o agente realmente desejava a produção de mais do que um resultado ou assumiu o risco de produzi-los. Em assim sendo, tendo desejado a produção demais de um resultado, não pode ser beneficiado com o sistema da exasperação. - EXEMPLO: imaginem que o cidadão tenha sido largado por sua namorada. Com raiva e sabendo que a moça irá viajar no voo AF0459, da Air France, rumo a Paris, com embarque às 21h no Aeroporto de Guarulhos, dirija-se ao terminal 3 e coloque uma bomba na aeronave um Boeing 777, em que viajarão 292 pessoas. A bomba explode em pleno voo, o avião cai e morrem todos os passageiros. Temos então a seguinte situação: com uma única conduta o sujeito acaba por cometer 292 homicídios. Embora quisesse, diretamente, a morte de sua ex-namorada, podemos afirma que assumiu o risco em relação à morte das outras 291 pessoas, pois é certo que, uma vez que a bomba exploda em um avião, todas as pessoas irão sofrer algum tipo de morte ou lesão. Nesse contexto, é caso de aplicação do concurso formal próprio ou impróprio? Será que alguém que coloca uma bomba em um avião de passageiros, nas condições acima narradas, não assumiu o risco de que os demais passageiros também viessem a óbito? 46 de 133

47 Com certeza sim! Então, desígnios autônomos representam essa pluralidade de dolos, ou seja, o agente tem a intenção, embora com uma só conduta, de atingir mais um bem jurídico tutelado. Logo, não pode ser beneficiado pelo sistema da exasperação, devendo as penas serem somadas, como se se tratasse de concurso material. c) crime continuado: o agente, mediante a prática de mais de uma ação ou omissão, comete dois ou mais crimes...percebam QUE ATÉ AQUI, O TEXTO É IDÊNTICO AO DO CONCURSO MATERIAL, MAS DAÍ EM DIANTE: de mesma espécie, em circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução que permitam concluir que os subsequentes foram continuação do primeiro. Leiam com muita atenção e comparem até a cor laranja ambos parecem idênticos, mas a partir da cor azul...quanta diferença! Concurso material Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. E o crime continuado: Crime continuado Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. CONCLUSÃO: se o sujeito não se ligar, vai acabar não encontrando diferença entre o concurso material e o crime continuado, pois ambos preveem pluralidade de condutas que geram, por consequência, pluralidade de crimes. Mas, no crime continuado, por ser aplicável o sistema da exasperação (que já sabemos o que é), exigem-se mais requisitos, ao contrário do concurso material, em que pelo fato de todas as penas serem somadas, não há exigências especiais a serem satisfeitas pelo agente. EXEMPLO: imaginem que A, caixa de um supermercado, deseje presentear seu filho, no Natal, com um celular Iphone 8, que custa R$3.000,00. Se ele resolvesse retirar todos esse valor do caixa de uma só vez, por certo que o dono do mercado iria desconfiar. Agora, se ele retirar um pouco da grana a cada dia, dificilmente dará na vista. Então, o que temos nesse caso? Como o objetivo dele é um só, qual seja, comprar o telefone celular, embora pratique todos os dias um furto, exatamente da mesma forma, a lei estabeleceu, mais uma vez, uma verdadeira ficção jurídica, no sentido de que todos os demais crimes contra o patrimônio que se seguem, como reúnem idênticas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem ser considerados um só, pois não passam de prolongamento do primeiro. Verifiquem, então, que novamente, assim como ocorre com o concurso formal próprio, temos aqui o segundo e último caso da FICÇÃO JURÍDICA: o agente, mesmo tendo atingido mais de um bem juridicamente tutelado pela lei penal, responderá como se tivesse violado apenas um! 47 de 133

48 - Requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva. A continuidade delitiva, espécie de concurso de crimes, apresenta requisitos legais no artigo 71 do Código Penal, aos quais são acrescidos um requisito trazido pela jurisprudência: a) pluralidade de condutas: o agente pratica várias condutas, como ocorre no concurso material. Mas, diante da semelhança de várias condições dispostas no art. 71, caput, do CP, todas essas condutas, embora crimes autônomos, devem ser consideradas somente um. b) crimes de mesma espécie: para os tribunais superiores, crimes da mesma espécie são os previstos no mesmo tipo penal (art , art ). Não há continuidade entre roubo e extorsão, furto e roubo, etc. Há decisões no STJ entendendo não haver continuidade entre roubo e latrocínio, tendo em vista que este ofende não apenas o patrimônio, mas também a vida. c) mesmas circunstâncias de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes: requisito interpretados pelos tribunais: - tempo no máximo 30 dias de intervalo entre um crime e outro. - lugar mesma cidade ou cidades próximas. - método de execução o modus operandi deve ser o mesmo. Há decisões recentes no STJ (2017 e 2018) em que houve afastamento do crime continuado em roubos praticados ora sozinho, ora em concurso de agentes, sob o argumento de que houve mudança no modo de execução. - outras semelhantes expressão propositalmente genérica para permitir a aferição de outras circunstâncias que denotem a continuidade. Assim, tem-se entendido que se trata, assim como já falamos em relação ao concurso formal próprio, da unidade de desígnios ou vinculo subjetivo entre os eventos. Ou seja, mesmo várias tendo sido as condutas, o que importa para a configuração do crime único com a pena exasperada, é que o agente, em seu íntimo, tenha desejado a obtenção de somente um resultado. É exatamente como falamos no exemplo da compra do celular pelo caixa do supermercado, acima. - OBSERVAÇÃO 1: crime continuado específico pena que é aumentada até o triplo art. 71, parágrafo único, do CP: Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. Para configurar a continuidade delitiva específica exige-se que os crimes sejam cometidos contra vítimas diversas e com violência ou grave ameaça. - OBSERVAÇÃO 2: concurso material benéfico. Não obstante tenhamos visto que o sistema da exasperação matematicamente é mais favorável ao réu (qualquer dúvida nesse tópico específico, perguntem ao professor Arthur - rsrsrsrs), existem situações em que a soma delas será melhor ao réu. É o caso em que um 48 de 133

49 dos crimes é muito mais grave do que o outro, pois no sistema da exasperação, o aumento se dá em cima do crime mais grave. Explico. Supondo que o agente, mediante uma só conduta tenha causado um homicídio qualificado e uma lesão corporal leve. Típico caso de....concurso FORMAL PRÓPRIO. OK, GALERA? Então, pelo sistema da exasperação, como ficaria a aplicação da pena? Homicídio simples Art Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Homicídio qualificado 2 Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos. E mais o delito de lesão corporal culposa: Lesão corporal culposa 6 Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de dois meses a um ano. Então, considerando a exasperação, pega-se a pena do crime mais grave, no caso 12 anos e, como são apenas 02 resultados, o aumento se dá no mínimo. Logo, 12 anos mais 1/6 totalizam 14 anos de pena. Agora, se fizermos pelo sistema do cúmulo material teremos: 12 anos pelo crime de homicídio qualificado e mais 02 meses pelo crime de lesão corporal. Logo, é o que se chama de concurso material benéfico, pois que a soma das penas trará um resultado melhor ao agente, porque a pena será menor. Assim, o cúmulo material benéfico é previsto no artigo 70, parágrafo único, do CP, e tem aplicabilidade ao concurso formal e à continuidade delitiva (nas formas simples e específica): Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. Segundo o instituto jurídico, deverá ser adotado o sistema do cúmulo material quando o resultado da exasperação da pena mais grave for maior que a soma das penas, como vimos no exemplo acima. 49 de 133

50 2.4. ILICITUDE E CAUSAS DE EXCLUSÃO. - Ilicitude: é a contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. Seu juízo é posterior e dependente do juízo de tipicidade; assim, todo fato penalmente ilícito é, necessariamente, típico. - Causas de exclusão. São 4 as excludentes de antijuridicidade previstas no art. 23, CP: - estado de necessidade; - legítima defesa; - estrito cumprimento do dever legal; - e exercício regular de direito. Doutrina e jurisprudência aceitam a existência de causas extralegais excludentes da antijuridicidade, dentre as quais se destaca o consentimento do ofendido. Obs1.: lembrar que o consentimento deve ser válido e livre e o bem jurídico, disponível. Obs2.: lembrar que nos tipos que exigem expresso dissenso da vítima ( constranger, os tipos de constrangimento), o consentimento afasta desde logo a tipicidade. Requisito subjetivo das excludentes: a partir do Finalismo, para ser beneficiado por excludente de antijuridicidade, o autor deve conhecer a situação de fato que justifica a sua conduta. Explicação: a partir do Finalismo, o dolo é objeto do juízo de valor da antijuridicidade, pois reconhecido na conduta típica; até o Finalismo, o dolo era reconhecido na culpabilidade, e por isso o conteúdo da vontade não poderia ser objeto do juízo de antijuridicidade. ESTADO DE NECESSIDADE. - Conceito: trata-se da causa de exclusão da ilicitude que depende de uma situação de perigo, caracterizada pelo conflito de interesses lícitos, ou seja, colisão entre bens jurídicos pertencentes a pessoas diversas, que se soluciona com a autorização conferida pelo ordenamento jurídico para o sacrifício de um deles para a preservação do outro. Está previsto nos artigos 23, inciso I e 24, ambos do CP. - Requisitos: 1) Situação de perigo atual: é o perigo que está ocorrendo, presente, concreto, ou seja, consiste na possibilidade de se efetivar um dano ao bem jurídico tutelado. - Atentar: previsão do dispositivo só fala em perigo atual (na legítima defesa constam atual e iminente), mas perigo já traz em si a situação de iminência; ver como vem a pergunta na prova. 2) Que não pode ter sido criada voluntariamente pelo autor: não haverá a excludente se o agente tiver causado a situação de perigo por sua própria vontade, ou seja, com dolo. 50 de 133

51 - Controvérsia sobre a expressão voluntária : prevalece a interpretação restritiva, segundo a qual apenas o perigo criado por dolo afasta o estado de necessidade. 3) Sacrifício inevitável e razoável: inevitável é aquele que não se pode evitar sem risco pessoal. No Brasil, entende-se razoável o sacrifício de um bem para salvar outro de igual ou maior valor. Se o sacrifício não for razoável não há estado de necessidade excludente da antijuridicidade, mas o juiz poderá diminuir a pena, de 1/3 a 2/3. É o que está previsto no art. 24, 2º, do CP: Art Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 4) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: nos termos do art. 24, 1º, do CP, não está em estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, como ocorre nos casos em que o sujeito, por exemplo, esteja na posição de garante e tem esse dever, como ocorre com policiais, bombeiros, etc. Observação: para a doutrina, o dispositivo em comento deve ser interpretado com razoabilidade. O autor pode ter o dever de enfrentar o perigo, mas não de se auto-sacrificar. - Teoria adotada no Brasil em relação a que elemento do crime o estado de necessidade exclui: tendo sido adotada no Brasil a Teoria Unitária/não-diferenciadora, o estado de necessidade é sempre justificante, ou seja, exclui a antijuridicidade/ilicitude, e o sacrifício é razoável para salvar bem de igual ou maior valor. Atenção: Teoria Diferenciadora/não-unitária: o estado de necessidade pode ser: a) Justificante: excluindo a antijuridicidade no sacrifício de um bem para salvar outro de maior valor; b) Exculpante: que permite a exclusão da culpabilidade no sacrifício de um bem para salvar outro de menor ou igual valor. Obs.: para a Teoria Diferenciadora, não é razoável, em princípio, sacrificar a vida para salvar outra vida, pois não se pode brincar de Deus. Tal sacrifício só poderia ser admitido por motivação pessoal, que se vincula à culpabilidade, e não a antijuridicidade. - Outras questões acerca do estado de necessidade. - É possível haver estado de necessidade recíproco? Sim, é perfeitamente admissível que duas ou mais pessoas ajam, simultaneamente, em estado de necessidade, umas contra as outras. Nesse caso, deve ser afastada a ilicitude do fato, sem a interferência do Estado, que permanece neutro no conflito. Exemplos: O caso dos exploradores de cavernas, uma tábua de salvação para dois náufragos. - Há hipóteses específicas de estado de necessidade, além da previsão geral do art. 24, do CP? 51 de 133

52 Sim. A Parte Especial do CP prevê casos específicos de estado de necessidade, como nos arts. 128, inciso I; 146, 3º; 150, 3º, inciso II c/c art. 5º, inciso XI, CF; e arts. 151, 153 e O estado de necessidade comunica-se aos coautores e partícipes? Sim. O estado de necessidade exclui a ilicitude do fato típico, afastando a infração penal. Desaparecendo esta em relação a um dos envolvidos, a excludente se comunica aos demais, pois para eles o fato também será lícito. - O estado de necessidade é compatível com crimes permanentes e habituais? Em regra, não, por faltarem os requisitos da atualidade do perigo e da inevitabilidade do fato necessitado. LEGÍTIMA DEFESA. Art. 25, CP. - Conceito: trata-se de causa de exclusão da ilicitude consistente em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. É prevista nos arts. 23, inciso II e 25 do CP. - Requisitos: a) Injusta agressão: agressão é o ato lesivo humano (força da natureza ou ataque espontâneo de animal, não). Movimentos corpóreos que não configuram conduta também não são agressões (espasmos convulsivos, por ex.). Toda agressão é injusta, salvo se acobertada por excludente de antijuridicidade. Possível concluir pela inviabilidade de legítima defesa real recíproca, ou seja, que duas pessoas estejam em legítima defesa real uma contra a outra ao mesmo tempo. Commodus discessus (saída mais cômoda): se viável a fuga, é permitida a reação? Prevalece que sim; porque o homem não pode ser compelido a fugir. Prevalece que, ainda que possível a fuga, será legítima a reação, pois ninguém pode ser obrigado a fugir, a ser covarde. Legítima defesa contra inculpáveis (criança, louco, idoso): prevalece que á admitida (Hungria é contra), mas, nesse caso, se era possível a fuga, não se admite a reação. b) Atual ou iminente: atual é a que está acontecendo; iminente é a que vai acontecer no próximo instante. Assim, não se admite legítima defesa contra agressão passada ou futura. c) Bem jurídico próprio ou de terceiro: se o bem de terceiro for disponível, deve ser percebido o interesse real ou presumido na defesa. É necessária razoabilidade entre o bem defendido e o bem objeto da reação. d) Meio necessário: é o meio menos lesivo ao alcance do autor suficiente para afastar a agressão. Na valoração do meio necessário não se exige a precisão da balança de farmácia. - Espécies de Legítima Defesa. 1) Real: se presentes todos os requisitos do art. 25, CP. 2) Putativa: a legítima defesa por erro, que pode ser de tipo ou de proibição; 3) Sucessiva: a reação contra o excesso doloso ou culposo em legítima defesa; 52 de 133

53 4) Subjetiva: excesso exculpante; 5) Recíproca. LD Real LD Real Impossível (LD Recíproca) LD Real LD Putativa Possível LD Putativa LD Putativa Possível LD Real Excesso Doloso / Culposo Possível (LD Sucessiva) LD Real LD Subjetiva (excesso exculpante) Impossível. Roxin* LD Putativa LD Real Possível se de terceiro Quais são as diferenças entre legítima defesa e estado de necessidade? a) no estado de necessidade, há conflito de interesses legítimos; na legítima defesa, o conflito ocorre entre interesses lícitos, de um lado, e ilícitos, de outro (agressão ilícita x reação lícita); b) na legítima defesa, a preservação do interesse ameaçado se faz através de defesa dirigida contra o autor da agressão; no estado de necessidade, ataca-se bem jurídico de terceiro inocente; c) no estado de necessidade existe ação e na legítima defesa, reação. ESTADO DE NECESSIDADE Conflito entre vários bens jurídicos diante da mesma situação de perigo. Pressupõe perigo atual e sem destinatário certo. Os interesses em conflito são legítimos. Conclusão: é possível estado de necessidade recíproco. LEGÍTIMA DEFESA Ameaça ou ataque a um bem jurídico Pressupõe agressão humana, atual ou iminente, injusta e dirigida (com destinatário certo). Os interesses do agressor são ilegítimos. Conclusão: não é possível legítima defesa recíproca. 53 de 133

54 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. - Conceito: é a atuação de acordo com a lei ou por ela autorizada. A expressão lei abrange tanto a lei em sentido estrito quanto os atos normativos, como regulamentos, decretos, provimentos, portarias, etc. - Natureza jurídica: prevalece que é causa excludente de ilicitude. - Requisitos: dever legal existência de lei. Não legitima a exclusão da ilicitude o dever moral, social, religioso e as resoluções ou ordens de caráter pessoal. Na última hipótese, o agente pode invocar a obediência hierárquica para ver afastada a culpabilidade (art. 22, do CP) Lei é comando abstrato e geral que impõe dever. Observância dos limites do dever legal. É necessário que os limites legais sejam observados, sob pena de o agente responder pelo excesso. O agente responde por eventuais excessos, como por exemplo, abuso de autoridade, lesão corporal, violação de domicílio. - Consciência de ação no estrito cumprimento do dever legal: trata-se do requisito subjetivo. O agente deve ter consciência de que sua atuação decorre de um dever legal. Na hipótese em que imagina a existência de um dever legal que na realidade não existe, pode-se configurar estrito cumprimento de dever legal putativo. Dá-se o tratamento do erro de tipo, ou seja, se invencível, afasta-se dolo e culpa, e se vencível, afasta-se o dolo podendo se punir por culpa se houver previsão de modalidade culposa. A hipótese retrata, portanto, descriminante putativa. - Beneficiários: prevalece na doutrina que tanto os agentes públicos quanto os agentes particulares que eventualmente exercem a função pública podem se beneficiar. Adota-se um conceito de funcionário público do art. 327 do CP, que é mais amplo e, portanto, mais benéfico. - Dever legal de matar: só se exclui a ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal nas hipóteses de guerra declarada, quais sejam, pela atuação em campo de batalha, por condenação à pena de morte e no caso da lei do abate, cuja previsão no Código da Aeronáutica autoriza a destruição de aeronaves hostis. Nas demais hipóteses em que houver morte, é caso de legítima defesa própria ou de terceiros. Exemplos dessa excludente da ilicitude são a prisão em flagrante, o uso de algemas, etc. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - Conceito: é a atuação conforme o direito, ou seja, no exercício de uma prerrogativa legalmente prevista. - Natureza Jurídica: prevalece que é causa excludente de ilicitude. - Hipóteses caracterizadoras: - Flagrante facultativo (art. 301, primeira parte, do CPP), é aquele praticado por qualquer do povo. - Retenção de coisa alheia para o ressarcimento de dívida (art. 664 do CC). 54 de 133

55 - Intervenções médicas e cirúrgicas: essa intervenção deve ser precedida de consentimento da vítima. Se não houver autorização, mas for necessária para salvar a vida da vítima, o médico estará agindo em estado de necessidade. - Violência desportiva, desde que seja inerente à modalidade de esporte. - Meios de correção: havendo excesso, o agente responderá pelo crime equivalente como maus tratos (art. 136 do CP) ou tortura (art. 1.º, II, da Lei n.º 9.455/97). - Requisitos: - existência de um direito: a expressão direito deve ser entendida de forma abrangente, abarcando prerrogativas advindas da Constituição da República, do CP, do CC, e de dispositivos diversos. - Regular exercício do direito: significa que haverá punição quanto ao excesso, podendo configurar o crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP), ou mesmo do constrangimento ilegal (art. 146 do CP). - Consciência de que age amparado pela excludente da ilicitude. É o requisito subjetivo. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO. - Alcance: é uma causa supralegal de exclusão da ilicitude. Poderá, outrossim, afastar a própria tipicidade. Para determinar se atua como causa de justificação ou atipificante, deve-se verificar se o bem jurídico é disponível ou indisponível e se o consentimento da vítima integra a estrutura típica. - Bem indisponível: é a vida, por exemplo. Quando o interesse público se sobrepõe ao privado, há bem indisponível. Neste caso, o consentimento do ofendido não retira do Estado a legitimidade para punir o agressor. - Bem disponível: é aquele em que o interesse particular prevalece. A honra e o patrimônio são bens disponíveis por excelência. - Consentimento do ofendido que exclui a própria tipicidade: ocorre quando o dissenso da vítima é elementar do crime, como ocorre, por exemplo, na invasão de domicílio (art. 150 do CP) e no estupro (art. 213 do CP). Nesses casos, exclui a própria tipicidade, pois se o sujeito autoriza o ingresso de outrem na sua casa, não há crime, o mesmo ocorrendo com o estupro. - Consentimento do ofendido que exclui a ilicitude: ocorre quando o dissenso da vítima não atua como elementar típica, como, por exemplo, no furto, dano, injúria. - Momento do consentimento: para excluir a tipicidade ou a ilicitude, o consentimento deve ser revelado até a consumação do crime. - Condição de validade: para que o consentimento tenha validade, exigem-se os seguintes requisitos: a) ser expresso, pouco importando a forma (oral ou escrito, solene ou não); b) ser livre, não decorrente de coação ou ameaça, nem de paga ou promessa de recompensa; c) ser moral e respeitar os bons costumes; d) ser manifestado previamente à consumação da infração penal; 55 de 133

56 e) o ofendido deve ser plenamente capaz para consentir. Não produz efeitos o consentimento prestado pelo representante legal. - Capacidade para consentir com atos sexuais: pela leitura do art. 217-A do CP, depreende-se que a capacidade para consentir com a prática de atos sexuais se dá aos 14 anos, não se falando em crime se houver consentimento do ofendido a partir dessa idade. O Superior Tribunal de Justiça já sumulou a matéria: Súmula 593: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. OFENDÍCULOS OU OFENDÍCULAS. - Conceito: é um mecanismo de proteção colocado para salvaguardar um bem jurídico, tendo por melhor exemplo a colocação de cerca elétrica em residências para evitar invasão pelos criminosos. São aparatos predispostos a proteger bens jurídicos (vida, patrimônio, dignidade sexual). - Espécies: o ofendículos podem ser visíveis ou invisíveis, também chamados de ocultos ou de defesa mecânica pré-disposta. - Natureza Jurídica: parte da doutrina afirma que os ofendículos se tratam de exercício regular de direito e outra parte entende que é legítima defesa preordenada, havendo ainda os que diferenciam quanto a espécie do ofendículo, pois no caso dos visíveis trata-se de exercício regular de direito e no dos ocultos seria legítima defesa preordenada. - Excesso: havendo desproporção entre o bem jurídico tutelado e o agredido, o agente responde pelo excesso a título de dolo ou a título de culpa. - Terceiro inocente: para aferir a responsabilidade do agente que utilizou do ofendículo e atingiu pessoa inocente, deve-se perquirir a previsibilidade do resultado. Havendo previsibilidade, o agente responde por crime culposo em face da imprudência constatada. Trata-se de culpa inconsciente EXCESSO PUNÍVEL. O excesso pode ser doloso, culposo ou exculpante. Nos termos do art. 23, par. único, CP será punível se doloso ou culposo. a) No excesso doloso, o sujeito se aproveita da primitiva situação excludente da antijuridicidade para, deliberadamente, ultrapassar seus limites e atacar. No excesso doloso, o sujeito é movido por afetos estênicos, emoções fortes, como ódio, vingança, raiva. Consequência: responderá pelos atos praticados em excesso a título doloso. b) No excesso culposo, o autor transborda os limites da excludente por descuido. É movido por afetos fracos, astênicos, como medo, desespero, pavor. Consequência: responderá pelos atos praticados em excesso a título culposo. 56 de 133

57 c) No excesso exculpante, o sujeito rompe os limites da excludente, sem dolo ou culpa, também movido por afetos fracos, astênicos. Consequência: irrelevante penal. Obs.: o excesso exculpante na legítima defesa é chamado legítima defesa subjetiva. O excesso pode ser classificado como intensivo ou extensivo: - intensivo é o abuso qualitativo, intensidade; - extensivo é o abuso na duração da ação ou reação CULPABILIDADE ELEMENTOS E CAUSAS DE EXCLUSÃO. 3. IMPUTABILIDADE PENAL. - Conceito: é a censurabilidade; um juízo de reprovação sobre aquele que pode e deve agir de acordo com o Direito. - Qual é a relação entre ilicitude, tipicidade e culpabilidade? Tipicidade, ilicitude e culpabilidade estão de tal forma relacionadas que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior, numa divisão tripartida de valoração que permite um resultado mais justo e adequado. Assim, uma vez afirmada a tipicidade da conduta, o seguinte degrau valorativo corresponde à análise da ilicitude, que expressa um juízo de contradição entre a conduta típica e o ordenamento jurídico. A tipicidade é indiciária da ilicitude: realizado o juízo de subsunção do fato a um determinado tipo, o passo seguinte consiste em verificar se esse fato é desaprovado pelo ordenamento ou se, no caso, há alguma circunstância que o autorize. O operador do direito efetua um juízo de valor para determinar se o indício de ilicitude se confirma, ante a ausência de causas de justificação, ou se pode ser desconstituído, pela presença de uma dessas causas. Então, praticado o fato típico, presume-se a sua ilicitude. Mas essa presunção é relativa, juris tantum: um fato típico pode ser lícito se seu autor demonstrar que agiu acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude. OBSERVAÇÃO: para identificar uma causa de exclusão da ilicitude, o art. 23 do CP usa a expressão não há crime ; para tratar de causa de exclusão da culpabilidade, o CP emprega os termos não é punível, é isento de pena etc. Porém, na Parte Especial, há situações em que a expressão é isento de pena e outras análogas referem-se à exclusão do crime (ex. artigos 128 e 142, ambos do CP). A culpabilidade é formada por 03 elementos: - imputabilidade; - potencial consciência da ilicitude; - exigibilidade de conduta diversa. 57 de 133

58 IMPUTABILIDADE. O Código Penal não define a imputabilidade, apresentando, contudo, as hipóteses de inimputabilidade, que estão previstas nos artigos 26, caput; 27; e 28, 1º. Imputabilidade é a capacidade de entender e querer. Noutros termos, é a capacidade de entendimento acerca do caráter ilícito do fato (elemento intelectivo) e de determinar-se (autodeterminação) conforme esse entendimento (elemento volitivo). É composta por DOIS ELEMENTOS: um INTELECTUAL (capacidade de ENTENDER o caráter ilícito do fato) e outro VOLITIVO (capacidade de DETERMINAR-SE de acordo com esse entendimento). A CRFB/88 e o Código Penal brasileiro adotaram um critério cronológico, no tocante à imputabilidade. É dizer, são imputáveis os maiores de 18 (dezoito) anos. Neste momento, surge a presunção absoluta de imputabilidade. A imputabilidade deve ser analisada no momento da conduta. Esse entendimento é um desdobramento da teoria da atividade, consagrada pelo art. 4º, do CP, em relação ao tempo do crime, o que também está no art. 26, caput, do CP. Se ao tempo da conduta o réu era imputável, a superveniência de doença mental não altera sua situação. Assim, ele será tratado como imputável, limitando-se a suspender o processo, até o seu restabelecimento. - Quais são os sistemas para identificação da inimputabilidade? Biológico: esse sistema indica que basta a presença de uma deficiência mental, para que o indivíduo seja considerado inimputável. Há, aqui, a entrega de parcela importante de poder para o perito. Esse sistema é adotado, como exceção, para os menores de 18 (dezoito) anos. Psicológico: pouco importa se o agente tem doença mental ou não, bastando a incapacidade de entendimento e autodeterminação. Esse sistema dá muito poder para o juiz, que decidirá sobre a referida incapacidade, independentemente de laudo pericial. Também é adotado, como exceção, no caso de embriaguez completa, fortuita ou acidental. Biopsicológico: esse sistema é uma fusão dos dois anteriores. O indivíduo deve ter uma deficiência mental, e esta deve acarretar na incapacidade de entendimento e autodeterminação. O perito trata da questão biológica e o juiz da psicológica. Este sistema é a regra geral prevista no art. 26, caput, do CP. Não basta ser louco, tem que agir como louco. - Quais são as causas de inimputabilidade? a) Menoridade. O CP adota o critério biológico para os menores de 18 anos. Art. 228 CF e art. 27 CP. Para os menores de 18 anos existe uma presunção absoluta de inimputabilidade. Não cabe prova em contrário. A prova da menoridade, segundo a Súmula 74 do STJ, pode ser feita por documento hábil, e não somente pela certidão de nascimento. Para o Direito Penal, o menor de 18 (dezoito) anos civilmente emancipado é inimputável. A capacidade civil não interfere na imputabilidade penal. A ressalva contida no art. 50 do CPM (possibilidade de imputabilidade aos 16 anos), não foi recepcionada pela Constituição Federal de de 133

59 Uma vez completados os 18 anos, o agente torna-se imputável. Assim, no primeiro minuto da data de seu aniversário, independentemente da hora em que nasceu, o agente adquire a maioridade penal, com todas as implicações dela decorrente. Diminuição da maioridade penal. É cláusula pétrea? Há divergência. Doutrina majoritária entende que o direito fundamental do menor de 18 anos de não ser processado pela Justiça Comum é cláusula pétrea implícita. Por isso, só poderia ser alterado com outra Constituição, fruto do Poder Constituinte Originário. Outros dizem que é possível a redução por emenda constitucional, por não ser cláusula pétrea. (PEC 26/02) tramitando no Congresso Nacional) Crimes permanentes e superveniência da maioridade penal: poderá ser responsabilizado pelos atos praticados após o início da sua imputabilidade penal. Os anteriores são desprezados para fins penais. Se praticou, por exemplo, tortura em alguém sequestrado enquanto era menor, ele não responderá na Justiça Comum por essa circunstância, seja como crime autônomo ou para aumentar a pena. b) Doença mental. Essa expressão deve ser interpretada em sentido amplo, para abranger todas as doenças mentais permanentes ou transitórias (desde que presente ao tempo da prática da conduta.), congênitas ou adquiridas, patológicas ou de origem toxicológica ou que retiram a capacidade de entendimento e de autodeterminação. O doente mental que pratica um crime durante um intervalo de lucidez será considerado imputável, de acordo com a teoria biopsicológica. c) Desenvolvimento mental incompleto. O maior exemplo é o silvícola. Entretanto, a inimputabilidade não será automática, pois dependerá de perícia médica. A depender do resultado, o silvícola pode ser imputável, semi ou inimputável. d) Desenvolvimento mental retardado. A pessoa não se mostra em sintonia com os demais indivíduos que possuem sua idade cronológica, em razão de deficiências psíquicas. O maior exemplo é o surdo-mudo. Entretanto, a inimputabilidade não será automática, pois dependerá de perícia médica. A depender do resultado, o surdo-mudo pode ser imputável, semi ou inimputável. e) Embriaguez acidental completa (art. 28, 1, CP). Perícia médica Prova da inimputabilidade: a perícia médica é o meio legal de prova da inimputabilidade, e somente ela poderá provar a inimputabilidade de um maior de 18 (dezoito) anos. A sentença de interdição civil e a inspeção judicial não provam a inimputabilidade. Importante ressaltar que o laudo pericial não vincula o juiz (art. 182 CPP). Essa perícia é chamada de incidente de insanidade mental. Esse incidente pode ter início pela provocação de qualquer das partes ou de ofício pelo juiz (só é instaurado mediante a presença de indícios).é processado em autos apartados. Suspende a ação penal, mas não suspende a prescrição. Obs. O art. 45 da Lei de Drogas traz uma causa especial de exclusão da culpabilidade, que ocorre em razão da dependência. 59 de 133

60 - Quais são os efeitos da inimputabilidade? a) Para os menores de 18 anos. Adota-se a sistemática do ECA, encaminhando o procedimento investigatório à Vara da Infância e Juventude. b) Os demais inimputáveis serão processados e julgados pela Justiça Comum. Constatado que cometeram um fato típico e ilícito, haverá uma sentença de absolvição imprópria (art 386, parágrafo único, III, CPP), na qual se aplica a medida de segurança. Os inimputáveis sempre serão absolvidos, diante da ausência de culpabilidade (juízo de reprovabilidade). O juízo de culpabilidade será substituído pelo juízo de periculosidade. Deste modo, é possível concluir que os inimputáveis sempre serão absolvidos (absolvição própria ou imprópria), já que não existe culpabilidade. c) Semi-imputabilidade/imputabilidade diminuída/imputabilidade restrita (art. 26, único, do CP). A semi-imputabilidade é uma causa de diminuição da pena (1/3 a 2/3), levando em consideração o grau da perturbação da saúde mental. A diferença em relação à inimputabilidade é de grau. O agente tem diminuída sua capacidade de entendimento e de autodeterminação. É por esse motivo que o semi-imputável também é chamado de fronteiriço. A pessoa tem culpabilidade, mas em um grau menor. Como o agente se encontra em posição biológica e psicológica inferior em relação a um imputável, a reprovabilidade da conduta é menor. Os semi-imputáveis são processados e julgados pela justiça Comum e a sentença contra eles proferida é (I) condenatória com redução da pena de 1/3 a 2/3 e (III) análise da substituição da pena diminuída por medida de segurança, se o laudo indicar que ele precisa de tratamento curativo (art 26, CP). Também utiliza-se o sistema biopsicológico. - Natureza jurídica da semi-imputabilidade: Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena. O juiz vai determinar apenas o montante da redução, com base no grau de capacidade do agente. Dessa forma, na semi-imputabilidade, subsiste a culpabilidade, devendo o réu ser condenado. Entretanto, se o semi-imputável necessitar de tratamento curativo, porque dotado de periculosidade (a perícia recomendar e o juiz concordar), a pena privativa de liberdade pode ser substituída por medida de segurança (art. 98 CP). O Código Penal adota o sistema vicariante ou unitário. Assim, o semi-imputável ou cumpre a pena diminuída ou a medida de segurança. Antes da reforma da parte geral, o Código Penal adotava o sistema do duplo binário ou dos dois trilhos ou da dupla via: primeiramente, o semi-imputável cumpria a pena, depois a medida de segurança, se ainda fosse considerado perigoso. - Emoção e paixão Art. 28, I CP não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão. Historicamente o CP Republicano 1890 dizia que a perturbação dos sentidos afastava a culpabilidade. Essa sistemática abria um espaço muito grande para o homicídio passional, a legítima defesa da honra. Pelo atual Código Penal, a emoção e a paixão não excluem a culpabilidade. - O CP traz, implicitamente, duas exceções: 1) Se essa emoção ou paixão forem patológicas, comprovadas por perícia, elas serão equiparadas às doenças mentais, aplicando-se o art. 26, caput, CP (inimputabilidade ou semi-imputabilidade). 60 de 133

61 2) Coação moral irresistível. Por inexigibilidade da conduta diversa VIP: NOSSA BANCA ADORA QUESTIONAR ISSO!!!!! - Qual a diferença entre emoção e paixão? São alterações do estado psicológico do ser humano. A diferença diz respeito à duração. A emoção é de natureza transitória, ex. raiva, medo, vergonha, surpresa, prazer erótico. Ela vem, afeta e logo passa. A paixão é duradoura, o que não quer dizer eterna. Tem um quadro de permanência, ex. amor, inveja, avareza, fanatismo. O Código se refere à emoção e paixão de conteúdo normal. Aquelas inerentes a todas as pessoas. Podem ser sociais ou antissociais (ódio). Podem ser astênicas (pessoa tem debilidade, vive com medo) ou estênicas (pessoas ativas, nervosas). Vale ressaltar que a violenta emoção pode configurar atenuante genérica ou homicídio e lesão corporal privilegiado. - INFLUÊNCIA de violenta emoção atenuante (art. 65, III, c, CP) - DOMÍNIO de violenta emoção homicídio e lesão corporal privilegiado (art. 121, 1º e art. 129, 4º, ambos do CP). - Embriaguez. - Conceito: é a intoxicação aguda do organismo humano por álcool ou por substância de efeitos análogos, apta a provocar a exclusão da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Quais são as fases, períodos ou etapas da embriaguez? - A embriaguez apresenta três fases: a) eufórica falante, desinibido, feliz. Fase do macaco. b) agitada - fase do leão. Agressivo, voz pastosa, andar desajeitado. c) comatosa ou fase do coma cansaço, sono, coma. Fase do porco Nas duas primeiras fases o sujeito pode praticar crimes comissivos ou omissivos. Na terceira fase somente crimes omissivos próprios ou impróprios. - Quais são as espécies de embriaguez? - Quanto à intensidade. a) completa, total ou plena: é aquela que chegou na segunda ou terceira fase b) incompleta, parcial ou semiplena: é aquela que ficou na primeira fase. - Quanto à origem. a) voluntária ou intencional: O sujeito quer se embriagar, mas ele não quer praticar crime algum. A vontade se limita à embriaguez. b) culposa: o sujeito não quer se embriagar, mas por imprudência ele se excede no consumo do álcool e acaba embriagado. 61 de 133

62 c) preordenada ou dolosa: O sujeito quer se embriagar para cometer um crime. Não exclui a imputabilidade penal e também caracteriza uma agravante genérica. Art. 61, II, l. CP d) fortuito ou acidental: é aquela que emana de caso fortuito ou de força maior. Ex. pessoa faz uso de medicamento que não sabe ser incompatível com álcool. Sequestrador injeta álcool na veia do sequestrado. Se for completa, exclui a culpabilidade ( art. 28, 1º, CP) Se for incompleta, não exclui, mas a pena será diminuída de 1/3 a 2/3. (Art. 28, 2, CP). - A embriaguez voluntária e a culposa não excluem a imputabilidade penal. Art. 28, inciso II, do CP POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE. Trata-se de elemento integrante da culpabilidade, no qual exige-se que o autor tenha o conhecimento, ou, no mínimo, a potencialidade de entender o caráter ilícito de seu comportamento. No sistema clássico, a consciência da ilicitude era atual e situava-se na culpabilidade, no interior do dolo. Era o chamado dolo normativo. No sistema finalista, a potencial consciência da ilicitude está inserida na culpabilidade e o dolo foi transferido para a conduta (fato típico). Assim, o dolo passou a ser natural. - Causa legal de exclusão que exclui a potencial consciência da ilicitude. - O erro de proibição escusável (invencível) previsto no art. 21 CP. O que exclui a potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição, O erro de proibição é definido como a falsa percepção do agente acerca do caráter ilícito do fato típico por ele praticado, de acordo com um juízo profano, mediante simples esforço de consciência. Essa consciência provém dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade. Trata-se da consciência profana do injusto. Erro de proibição inevitável: o sujeito, ainda que no caso concreto tivesse se esforçado, não poderia ter evitado o erro. Exclui a culpabilidade Erro de proibição evitável: o erro poderia ser evitado com o normal esforço de consciência pelo agente. Subsiste a culpabilidade, mas é causa de diminuição da pena. - Mas, como compatibilizar o erro de proibição com a inescusabilidade do conhecimento da lei? O desconhecimento da lei é inescusável. Para assegurar a convivência em sociedade e obediência ao ordenamento jurídico, o art. 3 da LINDB impõe uma ficção jurídica, qual seja, a presunção legal absoluta acerca do conhecimento da lei por todos a partir de sua publicação. Mas a presunção da ciência da existência da lei é diferente do conhecimento do seu conteúdo (lícito ou ilícito), que somente se adquire com a vida em sociedade. Nesse ponto, insere-se o instituto do erro de proibição. Embora seja inescusável o desconhecimento da lei, em razão do elevado número de normas que compõe o ordenamento jurídico a alegação do desconhecimento da lei pode ser: Atenuante genérica, seja inescusável ou escusável, o desconhecimento da lei (art. 65, II, CP) Autoriza o perdão judicial nas contravenções penais, desde que o desconhecimento da lei, seja escusável. (art. 8, LCP). 62 de 133

63 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. É o elemento da culpabilidade em que o agente podia agir em conformidade com o Direito, mas preferiu violar a lei penal. - Quais são as causas excludentes da exigibilidade de conduta diversa? A exigibilidade de conduta diversa apresenta causas excludentes legais e supralegais. As causas legais são coação moral irresistível e obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal. A) Coação moral irresistível. Há dois tipos de coação, a moral e a física. A moral irresistível exclui a culpabilidade (art. 22, CP) e incide sobre a exigibilidade de conduta diversa. A física irresistível torna o fato atípico, por excluir a conduta. A coação recai sobre a vontade, viciando-a, de modo a retirar a exigência legal de agir de maneira diferente. Fundamenta-se no fato de que a lei não pode impor às pessoas o dever de atuar de modo heróico. - Requisitos da coação moral irresistível: I. Ameaça séria, grave e irresistível do coator: é a promessa da realização de um mal grave e iminente. A ameaça deve ser direcionada ao coagido ou pessoa próxima a ele. Se for a desconhecido não há coação moral irresistível, mas pode ser causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa. II. Inevitabilidade do perigo: o coagido não tem outra forma de afastar esse perigo, a não ser ceder ao coator. III. Presença, em regra, de pelo menos três pessoas: coator, coagido e vítima do crime. Ou duas, no caso do coagido matar o coator. Não seria caso de legítima defesa, pois não haveria agressão atual ou iminente. - Quais são os efeitos jurídicos da coação moral irresistível? Trata-se de hipótese de autoria mediata ou indireta. Isso significa, em primeiro lugar, não haver concurso de pessoas entre o autor mediato e o autor imediato (que sequer sabe o que está fazendo e por essa razão não responderá pelo crime) Somente o coator responde pelo crime. O coagido fica isento de pena. Entre coator e coagido não há concurso de pessoas. Falta o vínculo subjetivo. Se a coação moral for resistível existirá concurso de pessoas entre coator e coagido. Para o coator incidirá uma agravante genérica. Para o coagido incidirá uma atenuante genérica. CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIREM: Coação física irresistível: o fato é atípico pela ausência de vontade e o coagido não responde por crime algum. Ele atua como instrumento do crime a serviço do coator. Coação moral irresistível: exclui a culpabilidade, pois o coagido age com vontade, embora esteja viciada. Não há concurso de pessoas, pela ausência do liame subjetivo. Coação moral resistível: não exclui a culpabilidade, mas o coagido tem direito a uma atenuante genérica. Há concurso de pessoas e o coator tem sua pena agravada. 63 de 133

64 B) Obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal Causa legal excludente da inexigibilidade da conduta diversa, que ocorre quando um funcionário público subalterno pratica uma infração penal em decorrência do cumprimento da ordem, não manifestamente ilegal, emitida pelo superior hierárquico. - Requisitos da obediência hierárquica: a) Ordem não manifestamente ilegal: - Natureza da ordem pode ser: Ordem legal: não há crime nem para o superior nem para o subalterno. Estrito cumprimento do dever legal (excludente da ilicitude Ex. comandante manda o PM prender quem está em flagrante delito. Ordem manifestamente ilegal: ambos responderão pelo crime, em concurso de pessoas. Para o superior hierárquico incidirá uma agravante (art. 62, III, 1ªa parte, CP) e para o subalterno uma atenuante (art. 65, III, c. CP) Ordem não manifestamente ilegal: é a ordem ilegal, mas de aparente legalidade. Ex. comandante manda prender alguém dizendo que praticou crime, mas na verdade é porque namorava a filha dele. O subalterno fica isento de pena e o superior responde pelo crime. É mais uma hipótese de autoria mediata. b) Ordem emanada de autoridade competente: se a autoridade for incompetente, pode ser caso de erro de proibição inevitável. c) Relação de direito público: só é possível nas relações de direito público, pois só nessas relações há poder hierárquico. d) Presença de pelo menos três pessoas: superior hierárquico, funcionário público subalterno e vítima do crime. e) Cumprimento estrito da ordem: o subalterno cumpre exatamente a ordem do superior. Ele não extrapola. 4. CONCURSO DE PESSOAS - Quais são os requisitos para a caracterização do concurso de pessoas? 1) Pluralidade de condutas e de agentes: pelo menos dois agentes, sejam autores ou autor e partícipe. Nunca haverá concurso de pessoas apenas com condutas acessórias (partícipes). Um dos agentes pode ser inimputável ou não ter sido identificado, pois isso não afasta o concurso. Em caso de utilização de um inimputável como instrumento para a prática de crime, não haverá concurso, e sim autoria mediata. 2) Relevância causal de todas as condutas: todas as condutas devem ter contribuído para o mesmo resultado. Se uma conduta não puder ser considerada causa a partir da análise do nexo de causalidade, será irrelevante penalmente. Além disso, se uma das condutas ocorreu após a consumação, não há concurso de pessoas (provavelmente haverá crime autônomo, como o favorecimento real). 64 de 133

65 3) Liame subjetivo entre os agentes: também chamado de concurso de vontades. Deve haver homogeneidade do elemento subjetivo ou ambos os agentes agem com dolo, ou ambos agem com culpa. Não há participação culposa em crime doloso e vice-versa. - Pactum sceleris : acordo prévio entre os agentes. Não é necessário o pacto prévio, basta que um adira à vontade do outro. 4) Unidade de fato: todos, sejam coautores ou partícipes, respondem pelo mesmo crime (teoria monista, que é a regra). Há, contudo, exceções que serão vistas a seguir. - Até que momento pode uma pessoa colaborar com uma ação e ser considerada coautora? Prevalece que a participação deve se dar até a consumação do delito, sob pena de os fatos posteriores serem enquadrados em outro delito (como o favorecimento real). Pode-se defender o cabimento do concurso de pessoas até o exaurimento do crime, como no caso da extorsão, em que um dos indivíduos pode apenas ir buscar o dinheiro extorquido, sem participar da ação que consumou o crime (delito formal, consuma-se com a prática da conduta). - Qual é a teoria do concurso de pessoas adotada no Brasil? Essa regra comporta exceções? Há uma teoria como regra e duas exceções. 1) Teoria monista todos respondem pelo mesmo crime. É a regra. 2) Teoria dualista um crime para os autores, um para partícipes. Pode ser considerada exceção pelo final do caput do artigo 29 e pelos seus parágrafos. Esse desvio pode ser quantitativo (ofende de forma mais grave o mesmo bem jurídico ou bem de natureza semelhante) ou qualitativo (ofende bem jurídico distinto do plano original). 3) Teoria pluralista um crime para cada agente participante. É exceção, como no artigo 29, 2, do CP (cooperação dolosamente distinta ou desvio subjetivo de conduta) ou os diversos exemplos da parte especial e das leis especiais (aborto consentido, corrupção, tráfico e informante do tráfico, etc.) - Como se define quem age como autor e quem age como partícipe em uma ação delituosa? Observa-se que duas são as principais teorias que conceituam autor, embora outras sejam encontradas na doutrina especializada: 1) unitária todos são autores ou coautores, não há partícipe. É a teoria adotada nos crimes culposos, nos quais só há concurso de pessoas se todos forem autores. 2) restritiva separação de autor e de partícipe, em decorrência de condutas principais e acessórias. Divide-se em: a) objetivo-formal autor é aquele que pratica o verbo nuclear do tipo; partícipe é quem concorre sem praticar o núcleo do tipo. 65 de 133

66 b) objetivo-material autor é aquele que dá a contribuição material mais importante para o crime; partícipe é quem concorre sem contribuir de forma importante. - A teoria do domínio do fato é adotada no Brasil? Além das teorias citadas, imprescindível referir a teoria do domínio do fato, idealizada por Roxin e considerada por muitos como uma teoria restritiva, porém estudada em separado em virtude de sua relevância. O STJ adota a teoria, e o STF já adotou no processo do mensalão. - Para a teoria do domínio do fato, quem é autor do delito? Para a teoria do domínio do fato, é autor do delito aquele que tem o domínio sobre se o crime será cometido e como o delito será cometido: - Domínio da ação (autor imediato) autor é quem domina a sua própria ação, realizando pessoalmente o núcleo do tipo. Ex.: subtrai, mediante violência, bens alheios. - Domínio da vontade (autor mediato) autor também é aquele que domina a vontade de terceiro, utilizado como instrumento para a prática do crime. É o que ocorre no erro determinado por terceiro (art. 20, 2, do CP), na coação irresistível e obediência hierárquica (art. 22, do CP) e nos aparatos organizados de poder (chefe de organizações criminosas, teoria do domínio da organização). - Domínio funcional do fato (autor funcional) autor é quem pratica ato relevante durante a execução do plano delitivo global. Ex.: motorista que leva os assaltantes ao local do delito e aguarda para auxiliar na fuga. - Quem será partícipe do delito para a teoria do domínio do fato? O partícipe, na teoria do domínio do fato, é aquele que participa do delito instigando, induzindo ou auxiliando, porém sem nenhum domínio sobre o resultado. - Quanto à participação, quais as formas de sua ocorrência? A participação se dá em duas formas: a) moral (induzimento e instigação) induzir é fazer nascer a ideia; instigar é reforçar a ideia já existente. b) material (auxílio) é a contribuição por meio de um comportamento, seja na preparação ou na execução do delito (vigiar o local do crime ou emprestar os instrumentos que serão utilizados na execução). - Qual é a natureza jurídica da participação? Quanto à natureza jurídica, a participação é uma norma de extensão pessoal (art. 29, do CP), uma das espécies de adequação típica mediata ou indireta. -Como se identificam e diferenciam as teorias da acessoriedade? Para diferenciar uma teoria da acessoriedade das demais é necessário analisar a conduta principal (do autor): 66 de 133

67 a) Acessoriedade mínima: o partícipe será punido desde que o autor pratique um fato típico. b) Limitada/média (prevalece): o partícipe poderá ser punido desde que o autor pratique um fato típico e ilícito. c) Máxima/extremada: o partícipe poderá ser punido desde que o autor pratique um fato típico, ilícito e culpável. d) Hiperacessoriedade: o partícipe poderá ser punido desde que o autor pratique um fato típico, ilícito, culpável e punível. - É possível concurso de pessoas em crime culposo? Prevalece que não cabe participação em crime culposo. Isso porque um dos requisitos do crime culposo é a violação do dever de cuidado objetivo, dever este imposto a todas as pessoas, de modo que a cada violação ocorrerá uma autoria. Nessa linha de raciocínio, a maioria entende possível a coautoria. Exemplo: dois operários lançam uma barra de ferro que não alcança o objetivo e atinge pedestre, ambos responderão por homicídio culposo em coautoria, pois houve liame subjetivo na ação de lançar a barra, apesar de não haver dolo na conduta de nenhum deles. - As circunstâncias e condições pessoais do agente se comunicam aos coautores e partícipes? Não se comunicam as circunstâncias e as condições pessoais, salvo quando elementares. Dessa forma: a) circunstâncias objetivas ou reais: comunicam-se, desde que conhecidas pelos coautores. b) circunstâncias subjetivas ou pessoais: não se comunicam no concurso de pessoas. c) elementares: sejam objetivas ou subjetivas, comunicam-se, desde que seja conhecida pelos coautores. Em complemento, a circunstância influencia na pena, como é o caso do furto durante o repouso noturno, enquanto as elementares influenciam na tipicidade, como é o caso da condição de funcionário público no peculato. - Como se conceitua autor mediato? O autor mediato é aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento. A diferença entre o partícipe e o autor mediato é que este pratica o crime usando uma pessoa como seu instrumento, enquanto o partícipe assessora uma pessoa que é autora principal. Ambos não praticam o verbo núcleo do tipo. Daí a crítica ao conceito objetivo-formal de autor, pois nele não se enquadra o autor mediato. - Quais são as hipóteses de autoria mediata? As hipóteses tradicionais de autoria mediata são: a) erro determinado por terceiro (art. 20, 2, CP). b) coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, CP). 67 de 133

68 c) obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, CP). d) caso de instrumento impunível (ex.: autor usa adolescente para subtrair veículo). e) autoria de escritório - forma especial de autoria mediata, pressupõe uma máquina de poder determinando a ação de funcionário, os quais, no entanto, não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos chefões. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre seus soldados (ex.: PCC), e os soldados também são punidos quando executam as ordens. - Cabe autoria mediata em crimes próprios e de mão própria? Admite-se a autoria mediata nos crimes próprios, desde que o autor mediato reúna as condições pessoais necessárias à configuração do crime. Ex.: um funcionário público pode usar como instrumento um particular para cometimento de peculato, sendo aquele o autor mediato e este, o imediato. O inverso, entretanto, não é válido, pois o particular não reúne as condições para ser condenado sozinho por peculato. Cuidado para não confundir com as hipóteses de coautoria, nas quais a condição de funcionário, por ser elementar, comunica-se ao particular. Já nos crimes de mão própria a maioria da doutrina não admite a autoria mediata, na medida em que somente quem reúne as condições pessoais exigidas pelo tipo e comete o delito pessoalmente pode ser autor. Há, no entanto, corrente minoritária que entende ser cabível a autoria mediata no caso de falso testemunho, quando, por exemplo, a testemunha é coagida a prestar falso depoimento. - Em que consiste a autoria colateral? Quais as consequências jurídicas de sua ocorrência? A autoria colateral ocorre quando há mais de um autor, ambos agindo com intenção de cometer o delito, mas que não sabem da existência um do outro. Nesse caso, não há liame subjetivo (vínculo psicológico). Não havendo liame subjetivo, não há concurso de pessoas, respondendo cada coautor por sua conduta. Se for possível determinar qual foi a conduta causadora do resultado, responderá seu autor pelo delito consumado e o outro pela tentativa. Também pode acontecer a autoria incerta, na qual não se tem a certeza de quem foi o causador do resultado. Para se evitar responsabilidade penal objetiva, nenhum dos supostos autores responderá pelo resultado consumado, mas sim pela tentativa. Por fim, caso as duas condutas, quando analisadas individualmente, sejam insuficientes pra consumar o intento, mas se somadas levarem ao objetivo, há duas correntes: i) com base no art. 13 do CP, as duas concausas são relativamente independentes e não causaram por si sós o resultado, devendo a consumação ser imputada a ambos os coautores; ii) para evitar responsabilidade penal objetiva, imputa-se apenas os atos efetivamente praticados pelos agentes, ou seja, apenas a tentativa. - O que é autoria acessória ou autoria colateral complementar? A autoria acessória ocorre quando duas pessoas concorrem para o mesmo fato sem terem ciência da ação da outra e, portanto, agindo sem liame subjetivo. A conduta de cada uma delas é insuficiente para atingir o resultado do delito, mas, combinadas, acabam causando o dano pretendido. 68 de 133

69 Ex.: Peterson e Augusto ministram veneno na comida de Ana. A dose de veneno utilizada pelos dois agentes é insuficiente, por si só, para causar a morte de Ana. Ocorre que a soma das doses causa a morte da vítima. Nesse caso, surgem três correntes quanto à punição dos agentes: 1ª corrente: como cada agente contribuiu para o resultado morte e a concausa relativamente independente não causou o resultado por si só, ambos responderão pelo homicídio consumado. 2ª corrente: cada agente responderá apenas pela conduta cometida, ou seja, a tentativa de homicídio. Isso porque o risco criado era insuficiente para matar, mas eficaz para lesar. 3ª corrente: haverá crime impossível, tendo em vista que as condutas dos agentes, quando isoladas, iram incapazes de atingir o objetivo. Ora, se nenhum dos agentes conhecia a vontade do outro e, portanto, restava ausente o liame subjetivo e, cada uma das doses de veneno, por si só, isoladamente consideradas, era inócua a causar a morte da vítima, a solução mais adequada ao caso, sob pena de colocarmos por terra toda a principiologia acerca do concurso de pessoas, é essa última. - Quem é o autor de reserva? O autor de reserva é aquele que fica de prontidão aguardando o cometimento da infração. Caso haja alguma necessidade de apoio ao agente que está cometendo o crime, o autor de reserva entra em ação e auxilia na obtenção do resultado pretendido (ex: atirador com rifle de precisão fica em ponto mais alto aguardando a necessidade de intervir em ação que acontece na rua). O que se entende por participação de participação, participação em cadeia ou participação mediata? Ocorre quando o agente que havia sido instigado ou induzido a praticar um delito, em lugar de cometêlo, instiga ou induz terceiro a praticá-lo em seu lugar. Segundo o mestre Alexandre Salim (Direito Penal, Parte Geral, 8ª edição, Editora Juspodivm), a participação mediata é punível da mesma forma que a imediata. - Como fica a punibilidade da participação sucessiva? Na participação sucessiva, o agente A é instigado ou induzido por B a cometer um delito; ocorre que, posteriormente, A conversa com C, que sem saber da atuação de B, também instiga A a cometer a infração penal. Caos as duas participações sejam imprescindíveis na formação da vontade de A, os dois partícipes serão punidos. Entretanto, se A já estava decidido a cometer o crime quando conversou com C, este não será punido, pois sua conduta não influenciou no resultado. - Participação de menor importância e cooperação dolosamente distinta A participação de menor importância está prevista no artigo 29, 1, do CP, determinando a redução de um sexto a um terço da pena. Apesar de a norma trazer a expressão pode, prevalece que a redução da pena é obrigatória se o juiz reconhecer que a participação foi de menor importância. Aplica-se apenas para partícipes. Já a cooperação dolosamente distinta vem logo na sequência, no 2 do art. 29. Segundo a norma, se o agente quis participar de crime menos grave, duas são as possíveis consequências: i) caso o crime mais grave 69 de 133

70 tenha sido previsível, será aplicada a pena do menos grave, aumentada até a metade; ii) caso o crime mais grave não tenha sido previsível, responderá o coautor apenas pelo crime do qual quis participar. - É cabível concurso de pessoas em crime omissivo? Nos crimes omissivos próprios prevalece o entendimento de que apenas é possível a figura da participação, pois NINGUÉM PRECISA DE AJUDA PARA NÃO FAZER NADA. Isso significa que quem se omitiu em parte de um tipo penal omissivo próprio ou puro, já o consumou por completo. - E nos crimes omissivos impróprios? Como são crimes de resultado, tanto é cabível a participação como a coautoria. - O que são crimes de concurso eventualmente necessário? Os crimes de concurso eventual ou monossubjetivos, maioria no ordenamento brasileiro, são aqueles que podem ser cometidos por apenas uma ou por mais pessoas, não sendo essa circunstância causadora de aumento de pena ou qualificação do delito. Os crimes de concurso necessário ou plurissubjetivos são delitos que exigem a concorrência de mais de uma pessoa para sua configuração (rixa, associação criminosa). Por fim, os crimes de concurso eventualmente necessário são aqueles que podem ser cometidos por apenas uma pessoa, mas quando cometidos por mais de uma sofrem a incidência de majorante ou qualificamse (furto qualificado, roubo majorado). - Existem casos em que a participação não será punida? Sim, o próprio Código Penal traz a determinação de que a participação não é punível se o crime não chega a ser ao menos tentado (artigo 31, do CP). - Aprofundando o tema! Entretanto, há outro caso mais complexo, que ocorre nas situações em que o autor principal desiste voluntariamente da ação ou se arrepende eficazmente (artigo 15 CP). Nesse ponto, a comunicação do benefício dependerá da natureza jurídica dada ao instituto jurídico. a) em sendo considerados causas de isenção de pena, a conduta do autor principal seguirá sendo típica e ilícita, de modo que o partícipe será punido pela tentativa normalmente. b) se forem considerados causas de exclusão da tipicidade, a tentativa não poderá ser atribuída ao partícipe, pois adotada a teoria da acessoriedade limitada, que exige conduta típica e ilícita do autor principal para a punibilidade do partícipe. 70 de 133

71 Súmulas acerca do tema Do Supremo Tribunal Federal: - Súmula 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Do Superior Tribunal de Justiça: - Súmula 501: É cabível a aplicação retroativa da Lei n /2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n /1976, sendo vedada a combinação de leis. - Súmula 589: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. - Súmula 599: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. - Súmula 593: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. - Súmula 606: Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n / de 133

72 Questões comentadas pelo professor 1. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: Polícia Federal Prova: CESPE Polícia Federal - Agente de Polícia Federal Depois de adquirir um revólver calibre 38, que sabia ser produto de crime, José passou a portá-lo municiado, sem autorização e em desacordo com determinação legal. O comportamento suspeito de José levou-o a ser abordado em operação policial de rotina. Sem a autorização de porte de arma de fogo, José foi conduzido à delegacia, onde foi instaurado inquérito policial. Tendo como referência essa situação hipotética, julgue o item seguinte. Se, durante o processo judicial a que José for submetido, for editada nova lei que diminua a pena para o crime de receptação, ele não poderá se beneficiar desse fato, pois o direito penal brasileiro norteia-se pelo princípio de aplicação da lei vigente à época do fato. Certo Errado RESOLUÇÃO. Sabemos que a lei penal, por possibilitar a imposição de uma pena privativa de liberdade, não pode retroagir, salvo se for para beneficiar o réu. Isso significa que lei penal sempre abrange situações e comportamentos efetuados a partir da sua entrada em vigor. Do contrário, se pudesse abarcar fatos pretéritos, ninguém mais ousaria fazer qualquer coisa, sob o iminente risco daquela conduta ser criminalizada, mesmo já tendo sido praticada. Nesse sentido, reza o Código Penal: Lei penal no tempo Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Assim, a única hipótese em que a lei penal se movimenta no tempo é quando ela vem para favorecer o réu, que é exatamente o caso da questão. Resposta: errada. 2. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: Polícia Federal Prova: CESPE Polícia Federal - Papiloscopista Policial Federal Na tentativa de entrar em território brasileiro com drogas ilícitas a bordo de um veículo, um traficante disparou um tiro contra agente policial federal que estava em missão em unidade fronteiriça. Após troca de tiros, outros agentes prenderam o traficante em flagrante, conduziram-no à autoridade policial local e levaram o colega ferido ao hospital da região. 72 de 133

73 Nessa situação hipotética, se o policial ferido não falecer em decorrência do tiro disparado pelo traficante, estar-se-á diante de homicídio tentado, que, no caso, terá como elementos caracterizadores: a conduta dolosa do traficante; o ingresso do traficante nos atos preparatórios; e a impossibilidade de se chegar à consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do traficante. Certo Errado RESOLUÇÃO. No caso em tela, se o policial federal não tiver falecido em decorrência do tiro efetuado pelo traficante, estar-se-á diante da figura da tentativa de homicídio. Até aqui tranquilo, pessoal. O problema está em parte dos elementos caracterizadores: o ingresso do traficante nos atos preparatórios; e a impossibilidade de se chegar à consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do traficante. Ora, é sabido que no Brasil não se punem os atos preparatórios, salvo exceções expressamente previstas em lei. Atos preparatórios são justamente definidos como aqueles realizados no momento anterior ao início da execução do delito. Exemplos de punição de atos preparatórios temos no art. 291 do CP (que é preparatório ao delito de fabricação de moeda falsa); o art. 34 da Lei de Drogas (que pune aquele que possui petrechos para produzir a droga para o tráfico) e, ainda, no art. 5º da Lei /16, em que o legislador, por questões de política criminal, entendeu por bem em punir os atos preparatórios de terrorismo. De maneira contrária, não havendo lei que puna os atos preparatórios, não poderão ser objeto de punição, sob o risco de violação ao princípio da legalidade. Logo, para a assertiva estar correta, deveria ter constado: ingresso do traficante nos atos executórios. A questão é facilmente solucionada, ainda, pelo teor do art. 14, inciso II, do CP: Art Diz-se o crime:... Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de ) II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Ou seja, na própria definição do crime tentado, a lei dispôs que deve ser iniciada a execução e não ter havido consumação por razões alheias à vontade do agente. Resposta: errada. 3. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: Polícia Federal Prova: CESPE Polícia Federal - Papiloscopista Policial Federal Na tentativa de entrar em território brasileiro com drogas ilícitas a bordo de um veículo, um traficante disparou um tiro contra agente policial federal que estava em missão em unidade fronteiriça. Após troca de tiros, outros agentes prenderam o traficante em flagrante, conduziram-no à autoridade policial local e levaram o colega ferido ao hospital da região. 73 de 133

74 Nessa situação hipotética, para definir o lugar do crime praticado pelo traficante, o Código Penal brasileiro adota o princípio da ubiquidade. Certo Errado RESOLUÇÃO. Macete: LUTA Lugar Ubiquidade Tempo Atividade Lugar do crime Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. O critério da Ubiquidade, definido no art. 6º do CP, deve ser utilizado em situações em que conflito internacional de jurisdições, ou seja, quando mais de um país, igualmente soberano, disputa o julgamento daquele delito. Nela, o legislador une duas outras teorias, quais sejam: da atividade e do resultado. Isso porque afirma que se considerada praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou a omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Logo, trata-se de um critério misto, já que une tanto a teoria da atividade, como a teoria do resultado. Mais do que isso. Segundo a doutrina, não se aplica a Teoria da Ubiquidade nos seguintes casos: a) Crimes conexos; b) Crimes plurilocais; c) Infrações penais de menor potencial ofensivo; d) Crimes falimentares e e) Atos infracionais E, muito importante galera, vejam quantas vezes a nossa Banca já fez o mesmo questionamento: 74 de 133

75 Ano: 2016 Banca: CESPE Órgão: TCE-SC Prova: Auditor Fiscal de Controle Externo - Direito No Código Penal brasileiro, adota-se a teoria da ubiquidade, conforme a qual o lugar do crime é o da ação ou da omissão, bem como o lugar onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. CERTO. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PC-MA Prova: Delegado de Polícia Civil b) Nos crimes conexos, não se aplica a teoria da ubiquidade, devendo cada crime ser julgado pela legislação penal do país em que for cometido. CERTO. Ano: 2013 Banca: CESPE Órgão: PC-DF Prova: Escrivão de Polícia Na definição de lugar do crime, para os efeitos de aplicação da lei penal brasileira, a expressão onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado diz respeito, respectivamente, à consumação e à tentativa. CERTO. Ano: 2012 Banca: CESPE Órgão: TJ-PI Prova: Juiz a) Em relação ao lugar do crime, o legislador adotou, no CP, a teoria do resultado, considerando praticado o crime no lugar onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. ERRADO. Fica ligado então, pois se trata de tema recorrente nas provas do CESPE. Resposta: certa. 4. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: Polícia Federal Prova: CESPE Polícia Federal - Delegado de Polícia Federal Em cada item seguinte, é apresentada uma situação hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada com base na legislação de regência e na jurisprudência dos tribunais superiores a respeito de exclusão da culpabilidade, concurso de agentes, prescrição e crime contra o patrimônio. Arnaldo, gerente de banco, estava dentro de seu veículo juntamente com familiares quando foi abordado por dois indivíduos fortemente armados, que ameaçaram os ocupantes do veículo e exigiram de Arnaldo o fornecimento de determinada senha para a realização de uma operação bancária, o que foi por ele prontamente atendido. Nessa situação, o uso da senha pelos indivíduos para eventual prática criminosa excluirá a culpabilidade de Arnaldo. Certo Errado RESOLUÇÃO. Com efeito. No caso em comento, Arnaldo, que estava com seus familiares no interior de um veículo, ao ser abordado por dois sujeitos fortemente armados que ameaçaram os seus familiares, ao entregar a senha para que os agentes realizassem operação bancária, está acobertado por uma causa de exclusão da culpabilidade, qual seja, a coação moral irresistível. 75 de 133

76 É o que dispõe o art. 22 do CP: Art Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. A regra do art. 22 do Código Penal trata de situação em que o autor do fato tem sua vontade anulada em razão da ação de terceiro, que o domina moralmente ou que lhe é funcionalmente superior, sendo, por essa razão, a responsabilidade pela prática do fato será somente daquele que exerceu a coação moral irresistível ou do superior hierárquico que determinou a ordem. A coação irresistível pode ser física ou moral. No caso da coação física, como a própria conduta do agente fica afastada, diz que há uma excludente da tipicidade. Na coação moral irresistível a excludente é da culpabilidade, pois, no caso, fica caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa. E, por fim, não confundir a coação moral irresistível, que afasta a culpabilidade com a resistível, que somente é uma causa atenuante da pena, respondendo o sujeito pelo crime. Resposta: certa. 5. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: Polícia Federal Prova: CESPE Polícia Federal - Delegado de Polícia Federal Em cada item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada com base na legislação de regência e na jurisprudência dos tribunais superiores a respeito de execução penal, lei penal no tempo, concurso de crimes, crime impossível e arrependimento posterior. Cristiano, maior e capaz, roubou, mediante emprego de arma de fogo, a bicicleta de um adolescente, tendo-o ameaçado gravemente. Perseguido, Cristiano foi preso, confessou o crime e voluntariamente restituiu a coisa roubada. Nessa situação, a restituição do bem não assegura a Cristiano a redução de um a dois terços da pena, pois o crime foi cometido com grave ameaça à pessoa. Certo Errado RESOLUÇÃO. Conforme o site Dizer Direito, ao comentar o Informativo número 590 do STJ, tem-se que: O arrependimento posterior é previsto no art. 16 do Código Penal, nos seguintes termos: Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3. Trata-se de um benefício ou prêmio para estimular o agente a restituir a coisa ou reparar os danos causados com sua conduta. Requisitos: 1) O crime deve ter sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa. Se o agente praticou violência contra a coisa: pode receber o benefício. Se o agente praticou, culposamente, violência contra a pessoa: pode receber o benefício. O art. 16 vale para todos os crimes com que ele seja compatível, sem distinção, inclusive 76 de 133

77 contra a Administração Pública. Assim, é errado pensar que o arrependimento posterior aplica-se apenas para os crimes contra o patrimônio. 2) O agente, voluntariamente, deve ter reparado o dano ou restituído a coisa. A reparação do dano ou restituição deve ser total ou pode ser parcial? A doutrina afirma que o benefício somente deveria ser concedido em caso de reparação integral. Vale ressaltar, no entanto, que a 1ª Turma do STF decidiu que a incidência do arrependimento posterior, contido no art. 16 do CP, prescinde da reparação total do dano. Em outras palavras, entendeu-se que a reparação poderia ser parcial (HC 98658/PR, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 9/11/2010). 3) Essa reparação ou restituição deve ter acontecido antes do recebimento da denúncia ou queixa. Se for feita após o recebimento, o agente terá direito apenas à atenuante genérica prevista no art. 65, III, b do CP: Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorarlhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; Redução A redução da pena, no caso de arrependimento posterior, varia de 1/3 a 2/3. Qual é o parâmetro para a redução? A 1ª Turma do STF já decidiu que o juiz, ao definir o quanto da pena será reduzido, deverá levar em consideração a extensão do ressarcimento (se total ou parcial) e também o momento de sua ocorrência. Assim, se a reparação for total e no mesmo dia dos fatos, a redução deve ser a máxima de 2/3 (HC 98658/PR, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 9/11/2010). Comunicabilidade no concurso de pessoas O benefício do arrependimento posterior comunica-se aos coautores e partícipes que não tenham participado da restituição da coisa ou da reparação do dano. Assim, uma vez reparado o dano integralmente por um dos autores do delito, a causa de diminuição de pena do arrependimento posterior, prevista no art. 16 do CP, estende-se aos demais coautores. STJ. 6ª Turma. REsp SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 7/11/2013 (Info 531). Feita esta breve revisão, imagine a seguinte situação hipotética: João, na condução de um veículo automotor, atropelou Pedro, causando-lhe a morte. Duas semanas depois do ocorrido, João e os herdeiros de Pedro celebraram composição civil por meio do qual o autor do homicídio pagou indenização à família da vítima. Passadas mais algumas semanas, o Ministério Público denunciou João pela prática de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB). Diante disso, indaga-se: João poderá ser beneficiado com a causa de diminuição de pena do art. 16 do CP? O arrependimento posterior pode ser aplicado para o homicídio culposo na direção de veículo automotor? NÃO. 77 de 133

78 Não se aplica o instituto do arrependimento posterior (art. 16 do CP) para o homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB) mesmo que tenha sido realizada composição civil entre o autor do crime a família da vítima. Para que seja possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do CP é indispensável que o crime praticado seja patrimonial ou possua efeitos patrimoniais. STJ. 6ª Turma. REsp BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/6/2016 (Info 590). O delito do art. 302 do CTB não é um crime patrimonial ou de efeito patrimonial. O bem jurídico por ele tutelado é a vida. Não se pode reconhecer o arrependimento posterior porque é impossível a reparação do dano cometido contra o bem jurídico "vida". Além disso, a vítima não poderá aproveitar a composição financeira realizada entre a sua família e o autor do crime. Sendo assim, inviável o reconhecimento do arrependimento posterior na hipótese de homicídio culposo na direção de veículo automotor. Em assim sendo, como se trata de crime praticado com violência ou grave ameaça (roubo), não é possível a aplicação do instituto do arrependimento posterior. Resposta: certa. 6. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: Polícia Federal Prova: CESPE Polícia Federal - Delegado de Polícia Federal Em cada item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada com base na legislação de regência e na jurisprudência dos tribunais superiores a respeito de execução penal, lei penal no tempo, concurso de crimes, crime impossível e arrependimento posterior. Sílvio, maior e capaz, entrou em uma loja que vende aparelhos celulares, com o propósito de furtar algum aparelho. A loja possui sistema de vigilância eletrônica que monitora as ações das pessoas, além de diversos agentes de segurança. Sílvio colocou um aparelho no bolso e, ao tentar sair do local, um dos seguranças o deteve e chamou a polícia. Nessa situação, está configurado o crime impossível por ineficácia absoluta do meio, uma vez que não havia qualquer chance de Sílvio furtar o objeto sem que fosse notado. Certo Errado RESOLUÇÃO. Crime impossível é considerado aquele que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material, é impossível de se consumar. É o que dispõe o art. 17 do CP: Crime impossível Art Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. Na questão em comento, Sílvio, maior e capaz, entrou em uma loja de celulares com o intuito de furtar um. A vigilância eletrônica que monitora a ação das pessoas, por si só, não torna impossível a consumação do delito contra o patrimônio. É que, por mais câmeras que existissem no local, sempre existe chance de o ladrão sair com o objeto que pretende subtrair. Isso significa que sempre deverá haver a intervenção de algum agente 78 de 133

79 de segurança para impedir a consumação do crime. Logo, trata-se de situação de furto na modalidade tentada e não de crime impossível. A propósito, ainda, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula número 567: Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto. Por tudo o que foi dito, então, não é possível o reconhecimento do crime impossível. Aliás, o CESPE já questionou o tema da seguinte forma: Ano: 2014 Banca: CESPE Órgão: TJ-SE Prova: Analista Judiciário Direito Configura crime impossível a tentativa de subtrair bens de estabelecimento comercial que tem sistema de monitoramento eletrônico por câmeras que possibilitam completa observação da movimentação do agente por agentes de segurança privada. ERRADO. Resposta: errada. 7. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: Polícia Federal Prova: CESPE Polícia Federal - Delegado de Polícia Federal Em cada item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada com base na legislação de regência e na jurisprudência dos tribunais superiores a respeito de execução penal, lei penal no tempo, concurso de crimes, crime impossível e arrependimento posterior. Manoel praticou conduta tipificada como crime. Com a entrada em vigor de nova lei, esse tipo penal foi formalmente revogado, mas a conduta de Manoel foi inserida em outro tipo penal. Nessa situação, Manoel responderá pelo crime praticado, pois não ocorreu a abolitio criminis com a edição da nova lei. Certo Errado RESOLUÇÃO. Imaginem o seguinte caso. Antes da entrada em vigor da Lei /09 tínhamos as figuras dos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violente ao pudor), ambos do CP. Com o advento dela, será que aquele que cometeu ato libidinoso diverso da conjunção carnal (como sexo anal ou sexo oral com a vítima) foi beneficiado pela abolitio criminis, já que o art. 213 do CP foi revogado? A resposta é negativa. Nesse caso, não ocorreu a revogação do crime de atentado violento ao pudor. Apenas passou para o mesmo tipo penal do estupro, passando o novo art. 213 a abarcar tanto o estupro como o atentado violento ao pudor. A redação de cada um deles era assim: Estupro Art Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de três a oito anos. 79 de 133

80 Atentado violento ao pudor Art Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão de dois a sete anos. Com a entrada em vigor da Lei /09 passou a ser assim: Estupro Art Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº , de 2009) Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos Art (Revogado pela Lei nº , de 2009) Assim, não obstante tenha sido revogado o crime de atentado violento ao pudor, ele apenas foi realocado para o crime do art. 213, que passou a abarcar as duas condutas. A isso chamamos de fenômeno da continuidade típico-normativa. Nesse caso, o que ocorre é apenas uma realocação de um tipo penal incriminador para outro, não havendo a sua descriminalização. Diferentemente ocorre com a abolitio criminis, ocasião em que uma nova lei acaba não mais mantendo a tipificação anterior de um fato outrora definido como crime. Nesse caso, aplica-se o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, abarcando, inclusive, fatos anteriores. Em conclusão, o princípio da continuidade normativa típica ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário. Ou seja, nesse caso, há somente uma revogação formal, mas a conduta segue sendo materialmente típica. Na abolitio criminis há revogação formal e material do tipo penal incriminador. Resposta: certa. 8. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: Polícia Federal Provas: CESPE Polícia Federal - Perito Criminal Federal - Conhecimentos Básicos - Todas as Áreas A fim de garantir o sustento de sua família, Pedro adquiriu 500 CDs e DVDs piratas para posteriormente revendê-los. Certo dia, enquanto expunha os produtos para venda em determinada praça pública de uma cidade brasileira, Pedro foi surpreendido por policiais, que apreenderam a mercadoria e o conduziram coercitivamente até a delegacia. 80 de 133

81 Com referência a essa situação hipotética, julgue o item subsequente. Se a conduta de Pedro não se consumar em razão de circunstâncias alheias à sua vontade, ele responderá pelo crime tentado, para o que está prevista a pena correspondente ao crime consumado diminuída de um a dois terços. Certo Errado RESOLUÇÃO. Mas temos de ter muito cuidado com a forma pela qual a questão foi exposta. Explico. Trata-se a conduta de Pedro de violação de direito autoral, cujo crime está previsto no art. 184 do CP: Violação de direito autoral Art Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 2º Na mesma pena do 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. 3º Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 4º O disposto nos 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. Especificamente no parágrafo segundo está descrita a conduta de Pedro (expor à venda). Nesse momento, a conduta de Pedro já estava consumada. Portanto, quando da chegada dos policiais, Pedro já tinha consumado o crime do art. 184, 2º, do CP, não havendo mais o que se falar em modalidade tentada. É como 81 de 133

82 ocorre no art. 33 da Lei de Drogas em que temos 18 verbos nucleares, sendo muito difícil a ocorrência da figura da tentativa. Então, galera, por isso peço muito cuidado. A situação narrada no enunciado, na sua primeira parte, já descreve o crime de violação de direito autoral na forma consumada. Mas prestem atenção na pegadinha do CESPE: Se a conduta de Pedro não se consumar em razão de circunstâncias alheias à sua vontade, ele responderá pelo crime tentado, para o que está prevista a pena correspondente ao crime consumado diminuída de um a dois terços. Ora, essa parte, embora não revele a situação em que se encontrava Pedro (pois já havia consumado o crime) está absolutamente correta. Entenderam a jogadinha do CESPE? Narram um caso de crime consumado e depois afirma algo absolutamente correto em relação á tentativa, mas que não diz respeito ao caso concreto. É como se você tivesse que considerar somente a última parte do enunciado, pois se levar em conta a tudo o que foi escrito, não resolve a questão de modo correto (e ainda corremos o risco de ficar tararacas). Resposta: certa. 9. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PC-SE Prova: CESPE PC-SE - Delegado de Polícia Em um clube social, Paula, maior e capaz, provocou e humilhou injustamente Carlos, também maior e capaz, na frente de amigos. Envergonhado e com muita raiva, Carlos foi à sua residência e, sem o consentimento de seu pai, pegou um revólver pertencente à corporação policial de que seu pai faz parte. Voltando ao clube depois de quarenta minutos, armado com o revólver, sob a influência de emoção extrema e na frente dos amigos, Carlos fez disparos da arma contra a cabeça de Paula, que faleceu no local antes mesmo de ser socorrida. Acerca dessa situação hipotética, julgue o próximo item. A culpabilidade de Carlos poderá ser afastada por inexigibilidade de conduta diversa. Certo Errado RESOLUÇÃO. É que para que a culpabilidade fique afastada pela inexigibilidade de conduta diversa, ele deveria estar obrigado a praticar a conduta, como já vimos em questões anteriores, como no caso do gerente do banco cuja família está sendo alvo de ameaça de morte. Na presente questão, Carlos retornou ao clube passados 40min do corrido, com um revólver em punho, o que nos dá a certeza de que ele sabia exatamente o que estava fazendo. Aliás, esse ínterim pode, inclusive, caracterizar a vingança, já que ele teve tempo suficiente para esfriar a cabeça e, mesmo assim, retornou ao local armado. Boa intenção, então, Carlos não tinha. Nesse caso, o crime não resta afastado, o que poderá ocorrer é a diminuição da pena a ser imposta. Se estiver sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima, sua pena poderá ser reduzida entre um sexto a um terço. Homicídio simples Art Matar alguém: 82 de 133

83 Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Caso estivesse sob a influência de violenta emoção (influenciado é muito menos do que estar dominado) teremos uma atenuante. Circunstâncias atenuantes Art São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; A diferença, portanto, fica evidente. Devemos lembrar, ainda, que a emoção e a paixão não excluem o crime (já pensaram se excluísse?). Emoção e paixão Art Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; Resposta: errada. 10. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PC-SE Prova: CESPE PC-SE - Delegado de Polícia Em um clube social, Paula, maior e capaz, provocou e humilhou injustamente Carlos, também maior e capaz, na frente de amigos. Envergonhado e com muita raiva, Carlos foi à sua residência e, sem o consentimento de seu pai, pegou um revólver pertencente à corporação policial de que seu pai faz parte. Voltando ao clube depois de quarenta minutos, armado com o revólver, sob a influência de emoção extrema e na frente dos amigos, Carlos fez disparos da arma contra a cabeça de Paula, que faleceu no local antes mesmo de ser socorrida. Acerca dessa situação hipotética, julgue o próximo item. Incide a favor de Carlos circunstância atenuante que tem efeito sobre a culpabilidade. Certo Errado RESOLUÇÃO. O texto associado é idêntico ao da questão anterior, mas com solução diversa! O que ocorre, no entanto, no presente caso, é que a questão cobra que, na conduta de Carlos incidirá uma circunstância atenuante que interfere na culpabilidade. 83 de 133

84 Perfeito. Como já explicado, é o texto do art. 65, inciso III, letra c, do CP, sendo que essa atenuante tem efeito direto sobre a culpabilidade. É que, no caso em tela, se Carlos, como disse o enunciado, estava sob a influência de emoção extrema, era menos exigível uma conduta conforme o direito, o que autoriza a redução da pena. Resposta: correta. 11. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PC-SE Prova: CESPE PC-SE - Delegado de Polícia Em um clube social, Paula, maior e capaz, provocou e humilhou injustamente Carlos, também maior e capaz, na frente de amigos. Envergonhado e com muita raiva, Carlos foi à sua residência e, sem o consentimento de seu pai, pegou um revólver pertencente à corporação policial de que seu pai faz parte. Voltando ao clube depois de quarenta minutos, armado com o revólver, sob a influência de emoção extrema e na frente dos amigos, Carlos fez disparos da arma contra a cabeça de Paula, que faleceu no local antes mesmo de ser socorrida. Acerca dessa situação hipotética, julgue o próximo item. Por ter agido influenciado por emoção extrema, Carlos poderá ser beneficiado pela incidência de causa de diminuição de pena. Certo Errado RESOLUÇÃO. Galera, vejam como o mesmo texto pode dar margem a perguntas interessantes. Nesse caso, na mesma situação, se Carlos estava sob influência de emoção extrema deve incidir a atenuante já comentada nas questões anteriores. Aqui está a prova de como é necessário sabermos diferenciar influência e domínio. Na questão, como o enunciado fala em influência, incide uma circunstância atenuante. Se tivesse feito referência a domínio, aí sim a presente questão estaria correta, pois apenas o domínio é que autoriza a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 121, 1º, do CP. Resposta: errada. 12. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PC-SE Prova: CESPE PC-SE - Delegado de Polícia Em um clube social, Paula, maior e capaz, provocou e humilhou injustamente Carlos, também maior e capaz, na frente de amigos. Envergonhado e com muita raiva, Carlos foi à sua residência e, sem o consentimento de seu pai, pegou um revólver pertencente à corporação policial de que seu pai faz parte. Voltando ao clube depois de quarenta minutos, armado com o revólver, sob a influência de emoção extrema e na frente dos amigos, Carlos fez disparos da arma contra a cabeça de Paula, que faleceu no local antes mesmo de ser socorrida. Acerca dessa situação hipotética, julgue o próximo item. Carlos agiu sob o pálio da legítima defesa putativa. 84 de 133

85 Certo Errado RESOLUÇÃO. É que como já tivemos a oportunidade de explicar nas questões anteriores que versam acerca do mesmo enunciado, Carlos não agiu sob o pálio da legítima defesa putativa. Na legítima defesa putativa, o indivíduo imagina estar em legítima defesa, reagindo contra uma agressão inexistente costumo chamar de legítima defesa Denorex, como aquele shampoo anticaspa parece, mas não é. Trata-se de discriminante putativa: há erro quanto à existência de uma justificante. É o que a doutrina chama de erro de permissão ou erro de proibição indireto, de acordo com os adeptos da teoria limitada da culpabilidade. No entanto, mesmo sendo putativa, devemos destacar que que para que ela exista, devem concorrer os seguintes requisitos: - Repulsa à agressão injusta, atual ou iminente e injusta: agressão atual é aquela que está se desencadeando, se iniciando ou que ainda está acontecendo, pois não foi concluída. Enfim, é a agressão presente, que está acontecendo. Agressão iminente é aquela que está prestes a ocorrer. Não se admite legítima defesa contra agressão passada (o que pode configurar vingança) ou futura (mera suposição). Agressão injusta é aquela que deriva de uma conduta (comportamento humano destinado a um fim que, nesse caso, é aquela que coloca em perigo o bem jurídico de alguém, sendo contrária ao direito, mas não necessariamente típica. - Proteção de direito próprio ou alheio: admite-se a legítima defesa no resguardo de qualquer bem jurídico próprio ou alheio. - Emprego moderado de meios necessários: nesse requisito, o que se quer é assegurar a proporcionalidade entre ataque e defesa. Para repelir a injusta agressão, deve o ofendido se valer de maneira moderada dos meios necessários a repelir tal agressão. - Conhecimento, por parte do agente, de que está agindo em legítima: costumo dizer que não existe legítima defesa culposa. Isso significa que, quem age em legítima defesa sempre deve saber que assim está fazendo para se defender, ou seja, agir com dolo. Então, mesmo em se tratando de legítima defesa putativa, deve o agente, ainda que de modo errôneo, entender que está diante de uma agressão atual e injusta e, em assim sendo, legalmente, autorizado a reagir. No caso em tela, por si só já restaria afastada a legítima defesa, seja real ou putativa, pois não havia mais o que se falar em agressão atual ou iminente. Isso em razão de que ele retornou ao local 40min após ter sofrido a humilhação por parte de Paula, o que poderá caracterizar, como já dito, a vingança, e jamais legítima defesa. Resposta: errada. 85 de 133

86 13. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PC-SE Prova: CESPE PC-SE - Delegado de Polícia Em um clube social, Paula, maior e capaz, provocou e humilhou injustamente Carlos, também maior e capaz, na frente de amigos. Envergonhado e com muita raiva, Carlos foi à sua residência e, sem o consentimento de seu pai, pegou um revólver pertencente à corporação policial de que seu pai faz parte. Voltando ao clube depois de quarenta minutos, armado com o revólver, sob a influência de emoção extrema e na frente dos amigos, Carlos fez disparos da arma contra a cabeça de Paula, que faleceu no local antes mesmo de ser socorrida. Acerca dessa situação hipotética, julgue o próximo item. Carlos agiu sob o pálio da excludente de legítima defesa justificante. Certo Errado RESOLUÇÃO. Como já explicado na questão anterior (o que diferencia uma da outra apenas é o tipo de legítima defesa), Carlos não agiu em legítima defesa justificante. A legítima defesa justificante é aquela considerada a autêntica legítima defesa, em que o agente tem excluída a ilicitude do fato. Com efeito, a grande diferença entre as causas excludentes da ilicitude e as causas que excluem a culpabilidade está na consequência jurídico-penal. Enquanto que as excludentes da antijuridicidade ou ilicitude são denominadas justificantes, as causas que excluem a culpabilidade são chamadas de exculpantes. Assim, as exculpantes são aquelas que excluem qualquer dos elementos que integram a culpabilidade: imputabilidade; a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Já, as justificantes estão previstas no art. 23 do CP: Exclusão de ilicitude Art Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Concluindo: não há o que se falar em legítima defesa se a ação que pretende ser repelida não for atual ou iminente. Considerando que Carlos retornou ao local 40min após a agressão, trata-se de verdadeira vingança; jamais legítima defesa. Resposta: errada. 14. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PC-SE Prova: CESPE PC-SE - Delegado de Polícia Francisco, maior e capaz, em razão de desavenças decorrentes de disputa de terras, planeja matar seu desafeto Paulo, também maior e capaz. Após analisar detidamente a rotina de Paulo, Francisco aguarda pelo momento oportuno para efetivar seu plano. A partir dessa situação hipotética e de assuntos a ela correlatos, julgue o item seguinte. 86 de 133

87 Se Francisco atacar Paulo utilizando-se de uma emboscada, isto é, se ocultar e aguardar a vítima desprevenida para atacá-la, a ação de Francisco, nessa hipótese, caracterizará uma forma de premeditação. Certo Errado RESOLUÇÃO. No caso da prática de um crime mediante emboscada, tem-se uma das formas mais reprováveis de se praticar um crime. Com efeito. A emboscada, como é o caso narrado no enunciado, é aquela maneira mais covarde de praticar um crime, pois o sujeito ativo aguarda o melhor momento para surpreender a vítima, ocultando-se e pegando-a desprevenida. Logo, essa forma de ataque, sem dúvida alguma, é uma forma de premeditação do crime, pois o agente pratica o crime sabendo, de antemão, exatamente o que vai fazer. Premeditação tem o significado de decidir com antecedência. Já, a palavra emboscada tem o sentido de uma espera velada do inimigo para conta ele investir; tocaia. Logo, a ação de Francisco, sem dúvida, caracteriza uma forma de premeditação. Resposta: certa. 15. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PC-SE Prova: CESPE PC-SE - Delegado de Polícia Julgue o item seguinte, relativo aos direitos e deveres individuais e coletivos e às garantias constitucionais. O princípio da individualização da pena determina que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, razão pela qual as sanções relativas à restrição de liberdade não alcançarão parentes do autor do delito. Certo Errado RESOLUÇÃO. O princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da CF/88, dispõe que a lei irá regular a aplicação individual da pena, de acordo com a culpabilidade de cada um dos réus. Isso significa ser vedada a chamada pena uniformizada, ou seja, aquela fixada, modo padrão, a todos os agentes do crime, sem levar em conta as peculiaridades do caso, bem como do autor desse fato. Assim, esse princípio vem dividido em 03 momentos distintos: na esfera legislativa, judicial e da execução da pena. Então, esse princípio nada tem a ver com o fato de a pena não poder passar da pessoa do condenado. O princípio que informa que a pena não poderá passar da pessoa do condenado, não podendo alcançar parentes do autor do delito é o princípio da pessoalidade, personalidade ou intranscendência da pena. Resposta: errada. 16. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PC-SE Prova: CESPE PC-SE - Delegado de Polícia Julgue o item seguinte, relativo aos direitos e deveres individuais e coletivos e às garantias constitucionais. 87 de 133

88 Em razão do princípio da legalidade penal, a tipificação de conduta como crime deve ser feita por meio de lei em sentido material, não se exigindo, em regra, a lei em sentido formal. Certo Errado RESOLUÇÃO. Com efeito. Justamente em razão do princípio da legalidade em matéria penal, apenas a lei em sentido formal é capaz de tipificar uma conduta como crime. Isso quer dizer que a definição típica das condutas delituosas está subordinada ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei formal (CF, art. 5º, XXXIX), o que inviabiliza qualquer pleito cujo acolhimento implique desconsideração dessa garantia fundamental, segundo a qual não há crime sem lei anterior que o defina. Ninguém pode ignorar que, em matéria penal, prevalece, sempre, o postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal. Esse princípio, além de consagrado em nosso ordenamento positivo (CF, art. 5º, XXXIX), também encontra expresso reconhecimento na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 9º) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 15), que representam atos de direito internacional público a que o Brasil efetivamente aderiu. Não se pode desconhecer, portanto, considerado o princípio constitucional da reserva absoluta de lei formal, que o tema pertinente à definição do tipo penal e à cominação da sanção penal subsume-se ao âmbito das normas de direito material, de natureza eminentemente penal. Nesse sentido é a orientação de LUIZ FLÁVIO GOMES e VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI ( Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, vol. 4/122, 2008, RT) no sentido de que, no âmbito do Direito Penal incriminador, o que vale é o princípio da reserva legal, ou seja, só o Parlamento, exclusivamente, pode aprovar crimes e penas. Dentre as garantias que emanam do princípio da legalidade, acham-se a reserva legal (só o Parlamento pode legislar sobre o Direito Penal incriminador) e a anterioridade ( lex populi e lex praevia, respectivamente). Lei não aprovada pelo Parlamento não é válida (...) Resposta: errada. 17. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: MPE-PI Prova: CESPE MPE-PI - Analista Ministerial - Área Processual Rita, depois de convencer suas colegas Luna e Vera, todas vendedoras em uma joalheria, a desviar peças de alto valor que ficavam sob a posse delas três, planejou detalhadamente o crime e entrou em contato com Ciro, colecionador de joias, para que ele adquirisse a mercadoria. Luna desistiu de participar do fato e não foi trabalhar no dia da execução do crime. Rita e Vera conseguiram se apossar das peças conforme o planejado; entretanto, como não foi possível repassá-las a Ciro no mesmo dia, Vera levou-as para a casa de sua mãe, comunicou a ela o crime que praticara e persuadiu-a a guardar os produtos ali mesmo, na residência materna, até a semana seguinte. Considerando que o crime apresentado nessa situação hipotética venha a ser descoberto, julgue o item que se segue, com fundamento na legislação pertinente. Luna não responderá criminalmente, porque sua desistência caracteriza arrependimento posterior. 88 de 133

89 Certo Errado RESOLUÇÃO. É que Luna, exatamente no dia do crime, acabou se arrependendo (pegadinha da prova) e sequer compareceu ao trabalho. Ora, considerando que Luna sequer foi trabalhar, não iniciou qualquer ato executório do crime. Para que haja o instituto do arrependimento posterior é imprescindível que o crime tenha se consumado, mas que, de alguma forma, o sujeito ativo acabe tomando alguma atitude para reparar o dano ou restituir a coisa. Como Luna sequer iniciou a execução, não há o que se falar na sua consumação e, portanto, nem pensar na ocorrência de arrependimento posterior. Resposta: errada. 18. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: SEFAZ-RS Prova: CESPE SEFAZ-RS - Assistente Administrativo Fazendário Em relação a crime culposo, assinale a opção correta. A O agente de conduta culposa assume o risco do resultado produzido por sua conduta. B A conduta culposa é dirigida à prática de um fim ilícito. C O agente com culpa consciente prevê, mas não aceita, a superveniência do resultado de sua conduta. D O agente de crime culposo não tem previsibilidade objetiva do resultado de sua conduta. E A conduta negligente admite, em regra, tentativa no crime culposo. RESOLUÇÃO. - A letra A está errada, pois, referindo-se ao crime culposo no enunciado, acaba por tratar do dolo eventual na questão. Ou seja, no crime culposo, o que é voluntária é a conduta; jamais o resultado. Justamente porque o resultado é obtido por negligência, imprudência ou imperícia é que não pode ter ele sido assumido pelo agente, o que revela clássico caso de dolo eventual. Como sabido, dolo eventual ocorre quando o agente, embora não quisesse diretamente o resultado, com a conduta praticada, assume o risco da sua ocorrência, justamente porque assume o risco de que seja produzido. Ou seja, pensa que, dê no que der, mesmo assim, irei praticar a conduta. Em assim sendo, ele assume o risco de produzir o resultado. Aliás, quem melhor definiu o dolo eventual foi o personagem Chaves. como ele dizia: "FOI SEM QUERER, QUERENDO!!!!" - A letra b está errada. É que a conduta culposa, exatamente porque o agente não quis ou assumiu o risco de produzir o resultado, jamais poderá ser dirigida à prática de um fim ilícito. Quem comete a conduta já visando a um fim, a pratica de forma inequivocamente dolosa. 89 de 133

90 - A letra c é a correta. Com efeito. Aquele que obra com culpa consciente tem o resultado como previsível, mas sinceramente acredita que ele não irá ocorrer. Logo, o agente jamais aceita a superveniência do resultado de sua conduta. Essa a razão de estar correta a assertiva. - A alternativa d está errada. O tipo culposo é diferente do doloso. Há na conduta não uma vontade dirigida à realização do tipo, mas apenas um conhecimento potencial de sua concretização, vale dizer, uma possibilidade de conhecimento de que o resultado lesivo pode ocorrer. - A letra e também está errada. É que não se admite a figura da tentativa em crime, justamente porque a conduta não é dirigida a um fim. Logo, se o agente não deseja o resultado, não há como interromper a prática delitiva por circunstâncias alheias à sua vontade. Mas há a exceção da culpa imprópria, em que temos o elementos culpa no antecedente e dolo no consequente. Mas trata-se de uma exceção. Em conclusão, o crime é culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Em outras palavras, distingue-se do crime doloso, pois, em regra, não há vontade do agente na causação do resultado. Nesta modalidade de culpa própria, não há que se falar em tentativa, já que a tentativa pressupõe que o crime não se consume por circunstâncias alheias à vontade do agente (se não há vontade do agente, não há tentativa). Resposta: C. 19. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: SEFAZ-RS Prova: CESPE SEFAZ-RS - Assistente Administrativo Fazendário O erro sobre elemento do tipo A caracteriza erro na execução. B é uma excludente de ilicitude. C isenta a pena, caso fosse inevitável. D exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. E permite a diminuição de pena, nos parâmetros previstos em lei, caso o erro seja vencível. RESOLUÇÃO. - A letra a está incorreta. O erro de tipo está previsto no art. 20, caput, do Código Penal. Ocorre, no caso concreto, quando o indivíduo não tem plena consciência do que está fazendo; imagina estar praticando uma conduta lícita, quando na verdade, está a praticar uma conduta ilícita, mas que por erro, acredita ser inteiramente lícita. Assim, costumo chamar de hipótese de erro interno, pois o agente, sequer tinha a exata noção do que estava fazendo. Existe um erro, assim, que diz respeito ao próprio elemento subjetivo do deito, qual seja, o dolo. Já, o instituto do erro na execução, ou aberratio ictus, que vem previsto no art. 73 do CP, é hipótese de erro externo ou de representação externo, não havendo como excluir o crime, pois o agente sabia perfeitamente o que estava cometendo ou o que queria ter cometido. Somente erra na hora de colocar em prática a sua vontade. Diz o art. 73 do CP: 90 de 133

91 Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código Imagine-se que eu queira atingir uma pessoa e acabo matando outra. A partir da leitura atenta do citado art. 73 do CP, podemos verificar a existência de duas espécies de erro na execução: 1) em sentido estrito e 2) em sentido amplo. Na primeira modalidade, a pessoa pretendida não é atingida; apenas se atinge terceiro (ou terceiras pessoas). Na segunda espécie, a pessoa pretendida é atingida e também se atinge uma terceira ou terceiras pessoas. Como se verifica, na aberratio ictus ou erro na execução existe sempre uma relação pessoal o que significa que o agente pretendia ofender uma determinada pessoa, mas por erro ou acidente, acaba atingindo terceira pessoa ou ambas. Assim, a relação nesse contexto se dá sempre entre pessoas. Quando não se trata de relação interpessoal, aplica-se o disposto no art. 74 do CP, cujo nome é aberratio criminis. Observações importantes: 1. em relação à primeira hipótese de aberratio ictus (em sentido estrito), devem ser consideradas todas as qualidades que a pessoa a quem se pretendia atingir possui a pessoa atingida se equipara à pessoa pretendida. 2. na aberratio ictus por erro na execução, a pessoa a quem se pretendia atingir está presente no local do fato, mas não é efetivamente atingida. Atinge-se somente pessoa diversa. É hipótese de crime único, devendo ser considerada a pessoa que se pretendia atingir. Exemplo.: sujeito queria matar o próprio pai e acaba atingindo terceiro, sem qualquer relação de parentesco. Nesse caso, responderá por homicídio consumado, com a agravante de ter sido cometido contra ascendente. É o que dispõe o art. 20, 3º, do CP. 3. a diferença entre aberratio ictus por erro na execução e o erro em relação à pessoa é que, nesse último, há um erro de representação, o que significa que o agente se equivoca sobre a pessoa da vítima. Já, na aberratio ictus, derivada de erro na execução, o que existe é inabilidade no momento da execução. Isso quer dizer que, nesse caso, o sujeito ativo representa bem a situação, enxerga claramente a pessoa que pretende atingir (ou seja, não erra quanto à ela), mas falha em relação aos meios de execução. 4. outro aspecto diferenciador importante é que no erro na execução, a vítima a que se visa está presente e é justamente em razão desse erro do agente que outra pessoa é atingida. No erro sobre pessoa, a vítima pretendida não está fisicamente no local no momento do fato. 5. no erro na execução por acidente, a pessoa pretendida, da mesma forma, não é atingida. Mas, diferentemente da aberratio ictus por erro na execução, a pessoa visada pode estar ou não presente no local dos fatos. A mulher traída pretende matar seu esposo e coloca veneno em sua sopa. No entanto, quem acaba tomando a sopa é a empregada, que acaba morrendo pela ingestão do alimento. 6. na aberratio ictus por acidente não existe erro, mas um literal acidente, o que quer dizer que a vítima visada não é atingida por mero acidente. Já, no erro em relação à pessoa existe uma má representação da realidade fática, ou seja, o agente representa mal a realidade. 7. na aberratio ictus em sentido amplo, ao contrário da primeira espécie, além da pessoa vidada, outra pessoa acaba sendo atingida também. Ou seja, o agente, mediante uma só conduta, acaba violando dois ou 91 de 133

92 mais bens jurídicos tutelados. Nesse caso, o agente terá dupla responsabilidade: responderá por crime doloso em relação à pessoa que efetivamente desejava atingir, bem como por crime culposo quanto ao terceiro que também foi afetado. Então, nesse caso, será punido de acordo com as regras do instituto do concurso formal de crimes, previsto na primeira parte do art. 70 do CP: Concurso formal Art Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. Conclusão: jamais o erro sobre elemento do tipo pode ser confundido com erro na execução. O primeiro, de acordo com o que dispõe o art. 20, caput, do CP, sempre exclui o dolo e, portanto, a própria tipicidade. Já, no erro na execução (erro externo), o agente sabe o que faz, mas em razão de uma execução mal sucedida, atinge terceiro que, em regra, não fazia parte da sua vontade. - A letra B está errada também. É que, conforme vimos, desde a adoção da Teoria Finalista da Ação, o dolo e a culpa foram deslocados da culpabilidade para a tipicidade. Em assim sendo, como o erro de tipo sempre exclui o dolo, não se trata de causa de exclusão da ilicitude, mas da própria tipicidade. Assim, o enfrentamento do erro de tipo deve ser feito quando da análise da tipicidade, momento em que se avaliam os elementos subjetivos do tipo, no caso dolo ou culpa, e permite considerar uma conduta atípica ou punível a título culposo se este estiver previsto. - a letra C está equivocada. É que a expressão isenta de pena é própria das causas que excluem a culpabilidade; jamais a tipicidade, que é o que se exclui quando nos deparamos com o erro de tipo. É o caso, por exemplo, do erro de proibição que é um instituto vinculado à culpabilidade e, por consequência, à ideia de reprovabilidade da conduta. Justamente por isso, a exclusão da culpabilidade existe quando o sujeito não possui qualquer possibilidade de compreender a ilicitude de seu ato ou de se determinar de acordo com esse entendimento. É claro que a ninguém é dada a prerrogativa de desconhecer a lei. No entanto, embora não sejamos obrigados a conhecer a letra seca da lei, devemos ter um mínimo de compreensão do que é proibido. Em assim sendo, o erro de proibição ocorre quando o agente não compreende um fato como ilícito ou o enxerga como permitido. Mas, ao contrário do erro de tipo, o erro de proibição apenas poderá excluir a culpabilidade do agente. - A letra D, como dito, é a correta. É que, conforme vimos, o erro sobre elementar do tipo sempre exclui o dolo, podendo o agente ser punido a título de culpa, desde que haja previsão de punição pela forma culposa. O erro sobre elementar do tipo penal, assim, é aquele em que o agente se equivoca sobre um elemento que constitui o próprio tipo penal. O exemplo clássico fornecido pela doutrina é o de uma pessoa que, numa caçada, crê piamente estar matando um animal, mas, na verdade, está atingindo um ser humano que caminhava pela mata. - A letra E está incorreta. Conforme já vimos, o erro sobre elemento do tipo não reduz a pena. Ou torna o fato atípico ou, caso haja previsão legal, permite a sua punição a título de culpa. 92 de 133

93 ERRO DE TIPO ESSENCIAL: o erro sobre elemento constitutivo do tipo exclui o dolo, permitindo a punição a título culposo, desde que haja previsão legal para tanto - Art. 20, "caput", CP. DISCRIMINANTES PUTATIVAS (DENOREX - PARECE, MAS NÃO É): fica isento de pena que, a partir de erro plenamente justificável, supõe uma situação tal que, caso existisse, tornaria a conduta legítima. não há isenção da pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punido a esse título - Art. 20, 1º, CP. ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO: responderá pelo crime o terceiro que provocou o crime - Art. 20, 2º, CP. ERRO SOBRE A PESSOA: responde pelo crime. consideram-se as circunstâncias da pessoa a que o agente visava - Art. 20, 3º, CP. Resposta: D. 20. Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: TCE-MG Prova: CESPE TCE-MG - Analista de Controle Externo - Direito Conforme o direito penal brasileiro, o princípio da reserva legal A admite excepcionalmente que medidas provisórias disponham sobre tipos penais. B é um desdobramento do princípio da pessoalidade. C permite que o Estado puna somente o agente imputável, penalmente capaz. D não incide nas contravenções penais. E estabelece que normas penais incriminadoras sejam criadas somente mediante lei. RESOLUÇÃO. - A letra A está incorreta, pois, conforme o direito penal brasileiro, somente a lei em sentido estrito, ou seja, aquela criada pelo Congresso Nacional é que pode estabelecer crimes e contravenções penais. Medidas provisórias, em respeito ao princípio da reserva legal, não podem criar delitos e cominar penas. Mas cuidado!! O Supremo Tribunal Federal já admitiu, por duas vezes, medida provisória tratando de direito penal não incriminador, desde que a norma seja benéfica ao réu. E esse assunto já foi abordado em concurso público, exatamente levando em conta essa posição do STF. (CESPE/CONSULTOR LEGISLATIVO/CÂMARA DOS DEPUTADOS/2014) O princípio da reserva legal aplica-se, de forma absoluta, às normas penais incriminadoras, excluindo-se de sua incidência as normas penais não incriminadoras. A assertiva está correta, pois o princípio da reserva legal é aplicado sem exceções quando se tratar de norma penal incriminadora. É relativizado, entretanto, quando disser respeito a uma norma penal não incriminadora. 93 de 133