Outras causas de Absolvição

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1 Direito Penal 2ª Fase OAB/FGV Aula 06 Professor Sandro Caldeira a) Furto de uso Fundamentação: Caracterização de furto de furto de uso, sendo o comportamento do agente atípico em virtude da ausência de dolo de apropriação do bem, devendo ser o mesmo absolvido, com base no art. 386, III do CPP. Pedido: Se estivermos diante de Resposta à acusação (arts. 396 e 396-A do CPP) deve ser pleiteada a decretação de absolvição sumária do réu, com base no artigo 397, III do CPP, haja vista que o fato narrado evidentemente não constitui crime. Nos demais pedidos: Deverá ser pleiteada a absolvição do agente com base no art. 386, III, do CPP. 1

2 b) Falsificação grosseira Crime impossível pelo para a prática de crime - art. 17 do CP. meio absolutamente ineficaz Fundamentação: Configuração de crime impossível, com previsão no art. 17 do CP, em razão da falsidade documental apresentar-se como grosseira, sendo hipótese de ineficácia absoluta do meio empregado, gerando a atipicidade do comportamento do agente, devendo ser o mesmo absolvido, com base no art. 386, III do CPP. Pedido: Se estivermos diante de Resposta à acusação (arts. 396 e 396-A do CPP) deve ser pleiteada a consequente decretação de absolvição sumária do réu, com base no artigo 397, III do CPP, haja vista que o fato narrado evidentemente não constitui crime. Nos demais pedidos: Deverá ser pleiteada a absolvição do agente com base no art. 386, III, do CPP. 2

3 c) Ausência de materialidade da infração penal Fundamentação: Ausência da materialidade delitiva acarretando a insuficiência de provas necessárias para ensejar um decreto condenatório, devendo o réu ser absolvido por ausência de justa causa para a condenação. Pedido: Se estivermos diante de Resposta à acusação (arts. 396 e 396-A do CPP) deve ser pleiteada a decretação de absolvição do réu, com base no artigo 386, VII do CPP, não sendo cabível pedido de absolvição sumária, ante a falta de previsão legal a respeito. Em se tratando de tribunal do Júri (1ª fase), deve ser pleiteada a impronúncia do réu, com base no artigo 414 do CPP, em razão da ausência de materialidade delitiva. Já na 2ª fase do júri, o pedido será o de absolvição com fulcro no artigo 386, VII, CPP. Nos demais pedidos: 3

4 d) Escusa absolutória nos crimes contra o patrimônio Art. 181 do CP, É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. art. 182 do CP: Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título (crimes contra o patrimônio - grifo nosso) é cometido em prejuízo: I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II - de irmão, legítimo ou ilegítimo; III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. Nos casos do art. 182 do CP, deve ser verificado se a vítima fez a representação, sob pena de ausência de preenchimento de condição de procedibilidade exigida por lei - art. 5º, 4º e art. 24, ambos do CPP. 4

5 Hipóteses de inaplicabilidade da escusa absolutória: Art. 183 do CP, que dispõe o seguinte: Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores (arts. 181 e 182 do CP): I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II - ao estranho que participa do crime. III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Fundamentação: Caracterização da causa de isenção de pena consistente na escusa absolutória previstas no art. 181 do CP, devendo o agente ser absolvido com base no art. 386, VI do CPP. Pedido: Deverá também ser pleiteada a absolvição do agente com base no art. 386, VI, do CPP, em virtude da presença de causa de isenção de pena. 5

6 e) Estelionato - fraude no pagamento por meio de cheque art. 171, 2º, VI do CP Ausência de dolo de fraude Verbete Sumular 246 STF- não há crime Pagamento antes do recebimento da denúncia ou queixa- Verbete Sumular 554 STF Possibilidade de utilização por analogia do disposto no art. 9º, 2º da Lei /03, que trata dos crimes contra a ordem tributária, onde o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, (antes ou depois do recebimento da denúncia), extingue a punibilidade dos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8137/90 e nos arts. 168-A e 337-A do CP. Fundamentação: Caracterização da ausência de dolo de fraude consistente no pagamento do valor antes do recebimento da denúncia, tornado seu comportamento atípico, devendo o mesmo ser absolvido, com base no Verbete Sumular 554 do STF e no art. 386, III do CP, pelo fato de seu comportamento não constituir infração penal. 6

7 Configuração de causa de extinção de punibilidade em razão da aplicação por analogia do artigo 9ª, 2ª da Lei /03, haja vista o agente ter efetuado o pagamento do valor do cheque. Pedido: Se estivermos diante de Resposta à acusação (arts. 396 e 396-A do CPP) deve ser pleiteada a consequente decretação de absolvição sumária do réu, com base no artigo 397, III do CPP em relação a primeira tese e artigo 397, IV do CPP em relação a segunda tese. Nos demais pedidos: Deverá ser pleiteada a absolvição do agente com base no art. 386, III, do CPP, em virtude de causa de exclusão da tipicidade do comportamento do agente, acarretando falta de justa causa para a ação penal em relação à primeira tese. Já em relação à segunda deverá ser pleiteada a declaração de extinção de punibilidade com base no artigo 9ª, 2ª da Lei /03 7

8 f) Valor relativo da confissão Art. 197 do CPP : O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Fundamentação: A confissão é prova relativa, devendo ser avaliada em conjunto com os demais elementos de prova, não podendo sozinha acarretar a condenação do réu, devendo nesse caso ser o mesmo absolvido por insuficiência de provas. Pedido: Se estivermos diante de Resposta à acusação (arts. 396 e 396-A do CPP) não caberá pedido de absolvição sumária do réu em razão da inexistência de previsão legal autorizativa, podendo, entretanto, ser pedido que ao final seja absolvido com base no art. 386, VII, do CPP. 8

9 Nos demais pedidos: Deverá ser pleiteada a absolvição do agente com base no art. 386, VII, do CPP, em virtude da insuficiência de provas para ensejar um decreto condenatório. Art. 306 da Lei 9503/1997 com nova redação dada pela Lei Redação anterior: Art. 306 CTB : Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. 9

10 Redação intermediária: ( Acrescentado pela Lei /2008) Art. 306 CTB: Conduzir veículo automotor na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Decreto nº 6.488/08 Art. 2º - Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n o 9.503, de 1997-Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte: I-exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou II-teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. Nova redação trazida pela Lei nº Art. 306 Lei 9.503/97 Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº , de 2012)- de 20/12/2012 e publicada no D.O em 21/12/

11 Nova redação trazida pela Lei nº Art. 306 Lei 9.503/97 Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor Nova redação trazida pela Lei nº Art. 306 Lei 9.503/97 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº , de 2012) I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluído pela Lei nº , de 2012) Nova redação trazida pela Lei nº Art. 306 Lei 9.503/97 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº , de 2012) II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. (Incluído pela Lei nº , de 2012) 11

12 Nova redação trazida pela Lei nº Art. 306 Lei 9.503/97 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Incluído pela Lei nº , de 2012) Nova redação trazida pela Lei nº Art. 306 Lei 9.503/97 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº , de 2012) RESOLUÇÃO CONTRAN Nº 432, DE 23 DE JANEIRO DE

13 Observações relevantes: ( teses de defesa): a) Alegação de que o crime ainda é de perigo concreto; b) Necessidade de comprovação da alteração da capacidade psicomotora, em razão da influência de álcool, não bastando estar sob a influência de álcool. OBS: A concentração de álcool acima da quantidade máxima prevista na Lei Seca seis decigramas por litro de ar expelido dos pulmões não significa, necessariamente, que o motorista esteja com sua Observações relevantes: capacidade psicomotora alterada e, portanto, possa por em risco a segurança no trânsito. Com esse entendimento, a 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio acolheu os embargos interpostos por Juliano Silva Dias. O acórdão foi proferido no dia 14 de março. (8ª CÂMARA CRIMINAL/EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº )- julgado em 14/03/2013. Observações relevantes: c) Condutor é obrigado a soprar o etilômetro? Art 5º, inciso LV CRFB/88 e art. 5º, inciso LXIII CRFB/88) e Pacto de São José Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos) Decreto 678, de , no art. 8º, n. 2, g, 13

14 Observações relevantes: c) Se for obrigado a soprar o etilômetro? Art. 5º, LVI CRFB/88 e art. 157 CPP; E gerar APF: E se o MP se utilizar desse exame onde o condutor foi obrigado a soprar, para oferecer denúncia? Pedido: Deverá ser pleiteada a nulidade da prova produzida com seu consequente desentranhamento, bem como a absolvição do réu, pautada no artigo 386, VII do CPP. Deverá ser pleiteada a absolvição do agente com base no art. 386, VII, do CPP, em virtude de não existir prova suficiente para a condenação. Progressão de regime em crimes Hediondos e assemelhados Art. 2ª, 1º da Lei 8072/90: Redação anterior A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente me regime fechado. 14

15 O STF ao julgar o HC /SP declarou incidenter tantum inconstitucional o 1º do art. 2ª da Lei 8072/90; determinando progressão com 1/6 (art.112 da Lei 7210/84). Fundamentos: Violação do direito de individualização da pena prevista no art. 5 º, XLVI; Violação da dignidade da pessoa humana- art. 1ª, III e art. 5ª, III CRFB/88. Lei /07 de 29/03/2007, alterou a redação dos 1º e 2º do art. 2ª da Lei 8072/90 1 o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. 2 o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, darse-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. A nova redação é melhor ou pior que a anterior? STF e STJ entenderam que a nova Lei é uma lex gravior. Art. 5º XL CRFB/88: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; 15

16 Súmula 471 STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n /2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei n /1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional. O projeto foi apresentado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura na Terceira Seção do Tribunal e teve como uma de suas fundamentações legais o inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal de O artigo 5º garante os direitos fundamentais do cidadão e o inciso XL proíbe que a lei penal retroaja, a não ser para beneficiar o réu. Portanto: Crimes hediondo praticados até o dia 28/03/2007 Crimes hediondos praticados a partir do dia 29/03/2007 Fundamentação: Caso o condenado tenha praticado o crime hediondo ou assemelhado antes do dia 29/03/07, sustentaremos que a Lei /07 que alterou a Lei 8072/90, estabelecendo a progressão de regime em 2/5 para réu primário e 3/5 para réu reincidente é uma lei mais gravosa e, portanto, não poderá retroagir, conforme estatui o art. 5º, XL da CRFB/88, 16

17 e sendo assim o condenado terá direito a progressão de regime com base em 1/6 de cumprimento de pena, pautando-se no art. 112 da Lei 7210/84, conforme HC /SP, julgado pelo STF, bem como a aplicação da Súmula 471 do STJ. Pedido: Nesse caso, provavelmente em sede de agravo em execução, pautado no art. 197 da Lei 7210/84, recorrendose de uma decisão proferida pelo juiz da Vara de Execuções Penais, será pleiteado que o recurso seja conhecido e dado provimento ao mesmo de maneira a reformar a decisão impugnada para conceder progressão de regime para o condenado com base em 1/6 do cumprimento da pena, conforme art. 112 da Lei 7210/84. Exercícios 1) Lucas, processado em liberdade, foi condenado na 1ª instância à pena de 05 (cinco) anos em regime integralmente fechado, pelo crime de tráfico de drogas, cometido em setembro de Interpôs Recurso de Apelação o qual foi parcialmente provido. O Tribunal alterou apenas o dispositivo da sentença que fixava o regime em integralmente fechado para inicialmente fechado. Após o trânsito em julgado, Lucas deu inicio ao cumprimento de pena em 10 de fevereiro de

18 Exercícios O juízo da execução, em 10 de outubro de 2010, negou a progressão de regime sob o fundamento de que Lucas ainda não havia cumprido 2/5 da pena, em que pese os demais requisitos tenham sido preenchidos. Diante dos fatos e da decisão acima exposta, sendo que sua intimação, na condição de Advogado de Lucas, ocorreu em : I. indique o recurso cabível. II. apresente a argumentação adequada, indicando os respectivos dispositivos legais. Exercícios 2) Em 22 de julho de 2008, Caio foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, pela prática, no dia 10 de novembro de 2006, do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei /2006. Iniciada a execução da sua pena em 7 de janeiro de 2009, a Defensoria Pública, em 10 de fevereiro de 2011, requereu a progressão do cumprimento da sua pena para o regime semiaberto, tendo o pedido sido Exercícios indeferido pelo juízo de execuções penais ao argumento de que, para tanto, seria necessário o cumprimento de 2/5 da pena. Considerando ter sido procurado pela família de Caio para advogar em sua defesa, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. 18

19 Exercícios a) Qual (is) o (s) meio (s) de impugnação da decisão que indeferiu o pedido da Defensoria Pública? b) Qual (is) argumento (s) jurídico (s) poderia (m) ser usado (s) em defesa da progressão de regime de Caio? Correção 1) Lucas, processado em liberdade, foi condenado na 1ª instância à pena de 05 (cinco) anos em regime integralmente fechado, pelo crime de tráfico de drogas, cometido em setembro de Interpôs Recurso de Apelação o qual foi parcialmente provido. O Tribunal alterou apenas o dispositivo da sentença que fixava o regime em integralmente fechado para inicialmente fechado. Após o trânsito em julgado, Lucas deu inicio ao cumprimento de pena em 10 de fevereiro de Correção O juízo da execução, em 10 de outubro de 2010, negou a progressão de regime sob o fundamento de que Lucas ainda não havia cumprido 2/5 da pena, em que pese os demais requisitos tenham sido preenchidos. Diante dos fatos e da decisão acima exposta, sendo que sua intimação, na condição de Advogado de Lucas, ocorreu em : I. indique o recurso cabível. II. apresente a argumentação adequada, indicando os respectivos dispositivos legais. 19

20 Padrão de resposta Questão 1) (a) - Recurso Cabível: Agravo em Execução, nos termos do previsto no artigo 197, da Lei n /84. (b) - Fundamentação: Com o advento da Lei /07, restou legalmente instituída a possibilidade de progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, respeitando, assim, o princípio constitucional da individualização da pena. Padrão de resposta A mencionada lei fixou prazo diferenciado para tais delitos, afastando o critério de cumprimento de 1/6 da pena, determinando o cumprimento de 2/5, para primários e 3/5, para reincidentes. No entanto, no caso em comento, o delito fora cometido antes da entrada em vigor da lei /07, sendo esta prejudicial ao réu no que tange ao prazo para progressão, razão pela qual não poderá ser aplicada retroativamente. Padrão de resposta Logo, quando do pedido perante o juízo da execução, Lucas já havia cumprido o requisito objetivo exigido para a progressão de regime, ou seja, 1/6, devendo ser concedido, nos termos do artigo 112, da Lei n /84, devendo ser requerida a progressão de regime. 20

21 Correção 2) Em 22 de julho de 2008, Caio foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, pela prática, no dia 10 de novembro de 2006, do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei /2006. Iniciada a execução da sua pena em 7 de janeiro de 2009, a Defensoria Pública, em 10 de fevereiro de 2011, requereu a progressão do cumprimento da sua pena para o regime semiaberto, tendo o pedido sido Correção indeferido pelo juízo de execuções penais ao argumento de que, para tanto, seria necessário o cumprimento de 2/5 da pena. Considerando ter sido procurado pela família de Caio para advogar em sua defesa, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. Correção a) Qual (is) o (s) meio (s) de impugnação da decisão que indeferiu o pedido da Defensoria Pública? b) Qual (is) argumento (s) jurídico (s) poderia (m) ser usado (s) em defesa da progressão de regime de Caio? 21

22 Padrão de resposta Questão 2) a) Habeas Corpus e agravo em execução penal. b) Tendo em vista que a norma que alterou as regras relativas à progressão de regime possui natureza penal e é mais gravosa ao réu, não pode retroagir de modo a abarcar fatos que lhe são anteriores. No caso, o delito foi praticado antes da edição da lei, devendo, em consequência, ser aplicada a fração de 1/6 para a progressão de regime. Padrão de resposta Em relação à correção, levou-se em conta o seguinte critério de pontuação: a) Habeas Corpus e agravo em execução penal (0,15 cada um) b) Tendo em vista que a norma que alterou as regras relativas à progressão de regime possui natureza penal (0,3) E é mais gravosa ao réu, não pode retroagir de modo a abarcar fatos que lhe são anteriores (0,2). Padrão de resposta No caso, o delito foi praticado antes da edição da lei, devendo, em consequência, ser aplicada a fração de 1/6 para a progressão de regime (0,2). 22

23 Liberdade provisória em crimes Hediondos e assemelhados Art. 2º, II da Lei 8072/90- Redação anterior Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: II- Fiança e liberdade provisória Redação atual - trazida pela Lei /2007 Art. 2º Lei 8072/90- Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: II- Fiança Liberdade provisória no tráfico de drogas - art 33 e 44 da lei /06 Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. 23

24 Análise sistemática Art. 2º, II Lei 8072/90 Em sua redação inicial vedava todas as espécies de liberdade provisória. A Lei /06 seguiu em seu art. 44 a mesma idéia. Em 2007 a Lei /07 alterou a redação do art. 2º, II da Lei 8072/90, vedando somente a liberdade provisória com fiança, passando a permitir a sem fiança ante a ausência de vedação legal. A Lei 8072/90 trata do crimes hediondos e assemelhados e a Lei /06 trata entre outros do tráfico de drogas, figura equiparada a crime hediondo. A Lei 8072/90, foi alterada em 2007 pela Lei /07, sendo que não houve modificação formal do art. 44 da Lei 11343/06. A lei /07, é lei posterior e trata do mesmo tema de forma diversa, revogando o art. 44 naquilo que forem incompatíveis. Conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos Art. 44 Lei /06- Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. 24

25 Supremo Tribunal decidiu ( ) pela inconstitucionalidade da vedação legal à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes regulados na Lei /2006. Habeas Corpus n , impetrado pela Defensoria Pública da União no município de Porto Alegre-RS, submetendoo ao tratamento geral da matéria previsto no Código Penal. Fundamento: Violação do princípio da individualização da pena art. 5ª, inciso XLVI CRFB/88; Art. 33 Lei o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de , do Senado Federal). RESOLUÇÃO Nº 5, DE Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do 4º do art. 33 da Lei nº , de 23 de agosto de O Senado Federal resolve: Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do 4º do art. 33 da Lei nº , de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº /RS. 25