I CONGRESSO DE TECNOLOGIAS APLICADAS AO DIREITO TECNOLOGIAS EM PERSPECTIVA FILOSÓFICA

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1 I CONGRESSO DE TECNOLOGIAS APLICADAS AO DIREITO TECNOLOGIAS EM PERSPECTIVA FILOSÓFICA

2 T255 Tecnologias em perspectiva filosófica [Recurso eletrônico on-line] organização I Congresso de Tecnologias Aplicadas ao Direito Belo Horizonte; Coordenadores: Franclim Jorge Sobral de Brito, Marco Antônio Alves e Mariza Rios Belo Horizonte, Inclui bibliografia ISBN: Modo de acesso: em publicações Tema: O problema do acesso à justiça e a tecnologia no século XXI 1. Direito. 2. Tecnologia. 3. Filosofia. I. I Congresso de Tecnologias Aplicadas ao Direito (1:2018 : Belo Horizonte, BH). CDU: 34

3 I CONGRESSO DE TECNOLOGIAS APLICADAS AO DIREITO TECNOLOGIAS EM PERSPECTIVA FILOSÓFICA Apresentação É com imensa satisfação que apresentamos os trabalhos científicos incluídos nesta publicação, que foram apresentados durante o I Congresso de Tecnologias Aplicadas ao Direito nos dias 14 e 15 de junho de As atividades ocorreram nas dependências da Escola Superior Dom Helder Câmara, em Belo Horizonte-MG, e tiveram inspiração no tema geral O problema do acesso à justiça e a tecnologia no século XXI. O evento foi uma realização do Programa RECAJ-UFMG Solução de Conflitos e Acesso à Justiça da Faculdade de Direito da UFMG em parceria com o Direito Integral da Escola Superior Dom Helder Câmara. Foram apoiadores: o Conselho Nacional de Pesquisa e Pósgraduação em Direito - CONPEDI, EMGE Escola de Engenharia, a Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, a Federação Nacional dos Pós-graduandos em Direito FEPODI e o Projeto Startup Dom. A apresentação dos trabalhos abriu caminho para uma importante discussão, em que os pesquisadores do Direito, oriundos de dez Estados diferentes da Federação, puderam interagir em torno de questões teóricas e práticas, levando-se em consideração a temática central do grupo. Foram debatidos os desafios que as linhas de pesquisa enfrentam no tocante ao estudo do Direito e sua relação com a tecnologia nas mais diversas searas jurídicas. Na coletânea que agora vem a público, encontram-se os resultados de pesquisas desenvolvidas em diversos Programas de Pós-graduação em Direito, nos níveis de Mestrado e Doutorado, e, principalmente, pesquisas oriundas dos programas de iniciação científica, isto é, trabalhos realizados por graduandos em Direito e seus orientadores. Os trabalhos foram rigorosamente selecionados, por meio de dupla avaliação cega por pares no sistema eletrônico desenvolvido pelo CONPEDI. Desta forma, estão inseridos no universo das 350 (trezentas e cinquenta) pesquisas do evento ora publicadas, que guardam sintonia direta com este Grupo de Trabalho. Agradecemos a todos os pesquisadores pela sua inestimável colaboração e desejamos uma ótima e proveitosa leitura!

4 A TEORIA DO AGIR COMUNICATIVO E SUA INFLUÊNCIA NAS FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE THE THEORY OF THE COMMUNICATIVE ACTION INFLUENCED ON THE ELABORATION OF THE PROCESS CIVIL CODE OF 2015 AND ON THE ALTERNATIVE FORMS OF REOLVING CONFLICTS Resumo Letícia Athayde Santos de Carvalho Paulo Vitor Valeriano dos Santos O presente artigo científico visa analisar as mudanças trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, principalmente as relacionadas à inclusão de meios alternativos de resolução de conflitos. Buscar-se-á, ainda, analisar as influências de Jürgen Habermas a Teoria do Agir comunicativo na Lei /15. Para a realização do presente estudo, utilizar-se-á da pesquisa bibliográfica e do método jurídico-dedutivo, tendo como principais norteadores e marcos teóricos a concepção e teorias de Jürgen Habermas e as obras de Fredie Didier Jr. e Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias. Palavras-chave: Mundo da vida, Estado democrático de direito, Jürgen habermas, Meios alternativos de resolução de conflitos, Teoria do agir comunicativo Abstract/Resumen/Résumé This scientific work aims to analise the changes from the New Process Civil Code of 2015, mainly the ones related to the inclusion of alternative means to conflict resolution. Facing this analysis is examined Jürgen Habermas impact in this new character of New Process Civil Code of For this paper, it will be used the bibliographic research and the deductive legal method, using as theoretical framework and main guiding the theories and position of Jürgen Habermas and Works of Fredie Didier Jr and Ronaldo Bretas de Carvalho Dias. Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Life world, Democratic state, Jürgen habermas, Alternative means of conflict resolution, Act communicative theory 34

5 1 Introdução As mudanças culturais e sociais na sociedade, assim como a influência dos avanços tecnológicos e a era digital do século XXI, como a informatização, impulsionou a necessidade da substituição dos enunciados e das normas do Código de Processo Civil de 1973, elaborado em outro contexto constitucional, para possibilitar a adequação e se orientar ao novo perfil da sociedade. O presente trabalho busca analisar como a teoria do agir comunicativo, elaborada pelo filósofo Jürgen Habermas influenciou na elaboração do Código de Processo Civil de 2015, principalmente no que diz respeito aos meios alternativos de resolução de conflitos, destacando-se a mediação e conciliação, trazidos na referida Lei de O acesso à justiça trata-se de garantia constitucional disposta expressamente na Constituição da República Federativa do Brasil de Nesse viés, todos podem e devem, quando necessário, acessar o Judiciário, ou a via administrativa, para resolução de conflitos e para que seus Direitos sejam respeitados. Para a realização do trabalho, inicialmente será analisado teorias de Jürgen Habermas, bem como análise processual e constitucional do Código de Processo Civil de 2015 e as alterações que foram realizadas, como a abordagem a respeito da mediação e conciliação. Será investigado como a teoria do agir comunicativo foi influenciadora da referida Lei. O presente trabalho utilizar-se-á da pesquisa bibliográfica e do método jurídico- dedutivo, além de análise de dados, tendo como principal marco teórico e principais norteadores as teorias de Jürgen Habermas, assim como as obras de Fredie Didier Jr. e de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias. 2 O filosofo Jurgen Habermas e a teoria do agir comunicativo Jürgen Habermas nasceu em 1929 em Dusseldorf. É um filósofo e sociólogo alemão, conhecido por fazer parte da segunda geração da Escola de Frankfurt e por ter trabalhado como assistente de Theodore Adorno. Desenvolveu teorias como a da esfera pública, sendo que uma de suas obras principais possui quatro eixos temáticos, entre elas a fundamentação do conceito de racionalidade comunicativa, dicotomia entre o agir instrumental e o agir comunicativo, elaboração de uma teoria de ordem social com a primazia pelo agir comunicativo e a contraposição entre o mundo da vida e o mundo do sistema. Para Habermas, o mundo da vida seria considerado como aquele em que as situações estão sujeitas a mudanças, aquele mundo que é dado aos sujeitos. Por outro lado, a respeito do mundo do sistema, seria o contrato social enquanto conjunto de considerações de todos os contatos possíveis naquele ambiente. 35

6 Para o presente estudo, destaca-se a teoria do agir comunicativo, desenvolvida no final dos anos 70 e 80, visando promover a orientação do conhecimento e o exercício da democracia. Assegura Medeiros a respeito das obras e teorias de Jürgen Habermas que a teoria do Agir Comunicativo: [...] tem uma relevância sem precedentes dentro do contexto atual de qualquer regime que se pretende democrático. Habermas sugere um modelo ideal de ação comunicativa e Democracia Deliberativa, no qual as pessoas interagem através da linguagem, organizam-se em sociedade e procuram o consenso de forma não coercitiva. (MEDEIROS, 2014). Conforme Walter Reese-Schäfer em seu livro Compreender Habermas: A ideia central da teoria do agir comunicativo é a seguinte: é possível atribuir as patologias da Modernidade, sem nenhuma exceção, à invasão da racionalidade econômica e burocrática em esferas do mundo da vida, às quais essas formas de racionalidade não são adequadas e, por isso, levam a perda de liberdade e sentido. O agir comunicativo é concebido por Habermas de modo a abrir as oportunidades para um entendimento em sentido abrangente, não restritivo. (REESE-SCHÄLFER, 2009, p. 46). Habermas considera que a comunicação é a possibilidade do exercício da democracia e, dessa maneira, é necessário que a comunicação seja realizada de forma válida, obedecendo os requisitos de: validade, sinceridade, retidão e inteligibilidade. Constatada a ausência de algum desses requisitos, a comunicação seria considerada distorcida e ineficaz. Ressalta Perez: A teoria do agir comunicativo pressupõe um modelo de agir orientado para o entendimento mútuo, no qual os atores busquem harmonizar internamente seus objetivos e ações com o acordo alcançado comunicativamente - existente ou a ser negociado sobre a situação e as conseqüências esperadas. (PEREZ, 2012). Há uma estrita relação do mundo da vida e da teoria do agir comunicativo. Conforme Palermo, tem-se que: [ ] não obstante o fato de o mundo da vida estar inserido num plano maior dado pelo sistema, tal situação não elimina a possibilidade de acordos normativos realizados no mundo da vida influenciarem tanto a vida das pessoas e como mudanças em nível sistêmico. E esta é uma variável importante na construção oferecida Habermas, o que coloca em evidência a validade de sua teoria do agir comunicativo para o mundo moderno, em especial para a compreensão de sociedades complexas em termos políticos e econômicos, fato que favorece possibilidades que podem ser colocadas pelos agentes sociais, não sendo estes apenas produtos de regras ou classes que os envolvem e os dominam. (PALERMO, 2013, p.10). A teoria do agir comunicativo fora desenvolvida para ser aplicada diante das incertezas do mundo da vida e, também, voltada para a política, um dos principais eixos de estudo de Habermas. A necessidade de comunicação trata-se de solução para falhas e desentendimentos, que muitas vezes são causados pela ineficácia ou pela ausência de comunicação entre os envolvidos. A teoria do agir comunicativo encontra grande respaldo e aplicabilidade no atual contexto do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que, conforme expressado por Jürgen Habermas, a 36

7 comunicação serve para o efetivo exercício da democracia, onde haverá a participação de todos, como cidadãos. Inclusive, para que seja possível a formação de opiniões, o exercício da democracia e de comunicação, Habermas infere sobre a necessidade de ser dadas oportunidades igualitárias a todos e parcialidades e privilégios na comunicação devem ser removidos. 3 O Código de Processo Civil de 2015 A Constituição da República Federativa do Brasil constitui norma hierarquicamente superior às outras do ordenamento jurídico de acordo com a pirâmide de Hans Kelsen, desenvolvida em sua obra Teoria Pura do Direito em No ordenamento jurídico pátrio, o Código de Processo Civil de 2015 entrou em vigência em março de 2016, correspondendo à Lei /15. Diversas alterações e inovações foram trazidas, buscando adequação do processo ao novo contexto do século XXI, inclusive quanto ao exercício da democracia, e o respeito à Constituição. Inicialmente, a Lei de 2015 em seu artigo 1º, reconheceu a necessidade de constitucionalização do processo de forma expressa, devendo o processo ser guiado em todo seu desenvolvimento consoante as normas dispostas na Constituição Federal de 1988:O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. (BRASIL, 2015). Nesse novo viés, tem-se uma mudança no exercício jurisdicional, os princípios constitucionais, os fundamentos, objetivos e garantias constitucionais devem ser respeitados, e tanto os Magistrados, os advogados, servidores judiciais, Ministério Público, Defensores Públicos e todos os envolvidos no processo se tornam corresponsáveis para resguardar a obediência ao disposto, respeitando a Constituição da República Federativa do Brasil. Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, no livro Teoria Geral do Processo, já ressaltavam a observância da Constituição para reger o processo: Todo direito processual, como ramo do direito público, tem suas linhas fundamentais traçadas pelo direito constitucional [ ]. Ainda, Mas além de seus pressupostos constitucionais, comuns a todos os ramos do direito o direito processual é fundamentalmente determinado pela Constituição em muitos de seus aspectos e institutos característicos. (CINTRA, 2002, p 78) A preocupação com o respeito à Constituição que já era existente, foi expressamente trazido pelo Código de Processo Civil de 2015, possibilitando, assim, maior proteção e respeito àquela fonte superiormente hierárquica. Em outras áreas do processo também houveram mudanças e incorporações, destacando o presente estudo, principalmente suas normas principiológicas, se consagrando o tom conciliatório a priorização dos meios alternativos de resolução de conflitos. 37

8 3.1 Formas Alternativas de Resolução de Conflitos: Mediação e Conciliação Muito se discute a respeito de qual seria a melhor maneira de resolver e evitar conflitos, que muitas vezes se encontram predispostos na sociedade. Nesse sentido o Conselho Nacional de Justiça em 2010, elaborou a resolução 125 que dispõe a respeito de Política de Tratamento Adequado dos Conflitos, conforme se extrai do relatório anual de 2015: (...) com as atribuições de desenvolver, planejar, implementar, manter e aperfeiçoar ações voltadas ao cumprimento da política judiciária dos conflitos de interesse, entre outros. A resolução citada também instituiu os CEJUSCs - Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, que concentram a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores e dos órgãos por eles abrangidos. (CNJ, 2016, p. 89). O Código de Processo Civil de 2015, ante a elaboração da referida resolução, declarou expressamente sua nova natureza, sendo essa a de se dedicar esforços para a resolução consensual dos conflitos, sendo priorizada a utilização destes meios, conforme disposto em seu artigo 3º: Art. 3 o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. [...] 2 o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. 3 o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (BRASIL, 2015). Alguns Tribunais já aplicavam técnicas como a mediação e conciliação em casos que poderia ser viável evitar a litigância, porém não se tratava de obrigatoriedade, e sim faculdade, o que gerava em muitos processos a ausência de oportunidade para a utilização de métodos alternativos de resolução de conflitos poderia ser prejudicial. Com a Lei /15 tornou-se obrigatória a realização prévia de sessões conciliatórias ou de mediação para, somente quando frustradas todas as tentativas, seja o processo analisado pelo Magistrado, salvo casos em que se tratar de direito indisponíveis para acordos. Não só consignou a respeito dos métodos de solução consensual de conflitos como determinou que os envolvidos nos processos estimulem a utilização dos meios alternativos de solução de conflitos. Em seu artigo 165 e seguintes, o NCPC/15 inaugurou a sessão para tratar sobre Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais, dispondo a respeito da obrigatoriedade dos tribunais criarem centros judiciais de solução consensual de conflitos Art Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. 1o A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça. (BRASIL, 2015). No mesmo artigo referido acima, definiu-se a atuação do conciliador: [...] atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir 38

9 soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. (BRASIL, 2015). Sobre as sessões de mediação consignou-se que [...] o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (BRASIL, 2015). Nesse sentido, observa-se a definição de Fredie Didier Jr. a respeito da aplicação da mediação e conciliação. Sobre conciliação, afirma que: O conciliador tem uma participação mais ativa no processo de negociação, podendo, inclusive, sugerir soluções para o litígio. A técnica da conciliação é mais indicada para os casos em que não havia vinculo anterior entre os envolvidos. (DIDIER JR,, 2016, pg. 274). Já no que tange a mediação: O mediador exerce um papel tanto diverso. Cabe a ele servir como veículo de comunicação entre os interessados, um facilitador do dialogo entre eles, auxiliando-os a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam identificar, por si mesmos, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Na técnica da mediação, o mediador não propõe soluções aos interessados. (DIDIER JR., 2016, p. 274). Sobre a petição inicial a necessidade de manifestação das partes quanto ao interesse em conciliação e mediação, tornou-se requisito da referida peça, pelo que deverá ser oportunizado ao réu se manifestar sobre seu interesse na realização ou não da audiência, sendo que na hipótese de manifesto interesse na realização, esta deverá necessariamente ocorrer, ainda que a outra parte se manifeste contrariamente à sua realização. Tal requisito pode ser observado no artigo 319, NCPC, A petição inicial indicará: [ ] VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. (BRASIL, 2015). Existem outras formas de resolução de conflitos evitando o litígio judicial no ordenamento jurídico, mas que não serão objeto do presente estudo, a exemplo da arbitragem, em que as partes podem previamente definirem Câmara Arbitral para a solução de possíveis conflitos futuros. O Código de Processo Civil de 2015, a Lei de Mediação (Lei de 2016), bem como o Conselho Nacional de Justiça, ao elaborar Resolução 125 de 2010, possibilitaram uma mudança de paradigma dos litígios, facilitando e melhorando, ainda, a celeridade processual e que as partes consigam resolver litígios de maneiras mais eficientes, sem desgastes processuais. 4 Como Habermas influenciou a elaboração do Código de Processo Civil de 2015 e a priorização dos meios alternativos de resolução de conflitos Analisando Jürgen Habermas e sua teoria do agir comunicativo pode-se averiguar o quão importante é a comunicação verdadeira para o convívio em sociedade. Tendo em vista tais 39

10 considerações, observa-se como a Lei de 2015 fora influenciada em sua elaboração pelos conceitos e importância da comunicação, como ao prevalecer e priorizar o exercício da mediação e conciliação para solucionar conflitos. Sobre este fomento às relações sociais, Palermo ressalta: A linha de raciocínio de Habermas aponta para o entendimento da complexidade moderna com vistas a oferecer soluções que não tornem os destinos das pessoas como simples desdobramentos de imposições institucionais e sistêmicas, mas que ofereça possibilidades de transformações sociais que se abram para o que emana do mundo da vida, ou seja, para que as organizações da sociedade civil tenham capacidade de intervenção política e não sejam meramente números nas estatísticas oficiais. (PALERMO, 2013, p. 16). Habermas em sua concepção teórica já evidenciara a necessidade de uma comunicação válida para o convívio em sociedade. A Lei /15 foi elaborada pautada na comunicação verdadeira, principalmente quando se fala em mediação e conciliação, em que as falas dos envolvidos serão consideradas para a busca de alternativas para as disputas ou para a construção de uma solução favorável para ambos, na medida do possível. Conforme Reese Schäfer em seu livro Compreender Habermas, a respeito da comunicação tem-se que: Admite-se também que as pretensões de validade dos outros participantes da comunicação sejam semelhantemente apresentadas e que elas tenham esse direito. Com isso, obviamente, não é aceito o resgate efetivo das pretensões, ou seja, a validade das enunciações dos outros, porém certamente lhe são conferidos todos os direitos que têm enquanto participantes do processo de entendimento. Comunicação é mais complexa do que execução direita. Ela pode reconhecer o outro como participante da comunicação e, ainda assim, reservar-se o direito de aceitar ou contestar suas enunciações.(reese-schäfer, 2002, p.47). Por fim, cumpre destacar, ainda, que se encontram vestígios da influência de Jürgen Habermas nas inovações do Código de Processo Civil quando se trata dos requisitos para a comunicação e formação de opinião, devendo ser imparciais, e possibilitada que todas as partes tenham oportunidade de influir, o que corresponde ao contraditório e igualdade processual. 5 Considerações Finais As obras do filósofo Jürgen Habermas tratam-se de pensamentos com impossibilidade de se esgotar totalmente o tema. As teorias propostas por ele são visivelmente atuais, e estão de acordo com o contexto atual da sociedade. Suas teorias, como a teoria do Agir Comunicativo, o Mundo da Vida, entre outras, estão estritamente ligadas ao mundo atual, a era atual, e devem ser aplicadas e observadas para o exercício jurisdicional, seja na fase pré processual ou inclusive na processual. A comunicação, não só na esfera política como muitas vezes ressaltada por Habermas, é de extrema importância para o exercício da Democracia. A Constituição da República Federativa do Brasil institui a Democracia como forma de Regime Político, assim, conforme o filósofo, para o exercício da Democracia a possibilidade de comunicar-se é essencial. Estudar Habermas para aplicar o Direito é de extrema importância, a exemplo do Código de 40

11 Processo Civil de 2015 e seu viés voltado para a comunicação. Sua fundamentação em Habermas, e dos meios alternativos de resolução de conflitos, é viável e possuem extrema relação. A comunicação deve ser efetiva e utilizada para se possibilitar o entendimento e resolução eficaz. O estudo das teorias de Habermas para o atual contexto social é necessário, e suas influências são nítidas. Dessa forma é possível concluir e perceber como as teorias de Habermas encontram respaldos no atual ordenamento jurídico, e que, mesmo em tempos anteriores, quando elaborou muitas de suas obras, suas teorias já se atentavam para o contexto atual, da necessidade de comunicação para o bom convívio em sociedade, para a resolução de demandas e para exercício da Democracia pelos cidadãos. REFERÊNCIAS BRASIL, Código de Processo Civil. Disponível em: < Acesso em: 12 jul BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < Acesso em: 22 jun BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. Resolução 125. Disponível em: < Acesso em: 14 jul BRASIL, Código de Processo Civil. Disponível em: < Acesso em: 22 jun CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellgrini; DINARMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito. 2. ed. rev. e ampl., Belo Horizonte: Del Rey, DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 18. ed. Salvador: Juspodvim, V.1. MEDEIROS, Alexsandro M. Jürgen Habermas Disponível em: < Acesso em: 14 jul PEREZ, Miriam Azevedo Hernandez. Teoria do agir comunicativo e estado democrático de direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 103, ago Disponível em: < Acesso em 10 jul PALERMO, Luis Cláudio. A importância da teoria do agir comunicativo na atualidade: racionalidade, mundo da vida e democracia deliberativa. In: PRACS: Revista Eletrônica de Humanidades do Curso de Ciências Sociais da UNIFAP, n. 6, p , dez Disponível em: < Acesso em: 14 jul PIZZI, Jovino. O mundo da vida: Husserl e Habermas. Ijuí: Unijuí, REESE-SCHÄFER, Walter. Compreender Habermas. Tradução Vilmar Schneider. 2. ed. Petropolis, RJ: Vozes,