MEDIAÇÃO EM CONFLITOS CIVIS

Transcrição

1 MEDIAÇÃO EM CONFLITOS CIVIS Professora Fernanda Tartuce Fernanda Tartuce III (Twitter)

2 PARA REFLEXÃO... Se você não tem uma estratégia, você é parte da estratégia de alguém...

3 CONFLITOS CIVIS RECORRENTES - Alegação de violação contratual; - Descumprimento de situação relativa a posse, (co)propriedade, vizinhança; - Pedido de indenização; - Crise em relação familiar; - Disputa sucessória.

4 QUESTÃO Todos os conflitos devem ser tratados da mesma forma? Qual é a melhor estratégia? O enfrentamento pela via contenciosa? A busca de saídas pela via consensual?

5 RELEVANTE DIRETRIZ: ADEQUAÇÃO Diante de uma controvérsia cumpre ao operador do direito encaminhar as partes ao mecanismo adequado para a composição do impasse.

6 ELEMENTOS IMPORTANTES 1. Conhecer o conflito; 2. Conhecer os meios de aborda-lo.

7 NA ABORDAGEM DO CONFLITO Diagnosticar com atenção: - O que se quer? Por que? - Qual a fonte da resistência? - Razões são puramente objetivas / jurídicas? - O que ensejou as violações (visão retrospectiva)? - O que os envolvidos desejam para o futuro (visão prospectiva)?

8 CONFLITO: POSSÍVEIS CAUSAS Falta de respeito com as diferenças: crenças, valores, religião, comportamentos, interesses, objetivos, cultura, opinião, percepção, educação e sentimentos. Busca por: poder, direitos, liberdade, pertencimento e segurança.

9 CUIDADO... Desgastes podem comprometer fatores relevantes como a comunicação, a confiabilidade e a compreensão entre as partes e/ou seus representantes.

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11 QUESTÕES Como enfrentar as controvérsias? A via judicial é a melhor opção de enfrentamento dos conflitos? Sobre quais critérios cogitar para decidir entre os meios de solução de controvérsias?

12 custos financeiros, ELEMENTOS IMPORTANTES celeridade, sigilo, manutenção dos relacionamentos,

13 ELEMENTOS IMPORTANTES flexibilidade procedimental, exeqüibilidade da solução, custos / desgastes emocionais na solução, adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade etc.

14 MEIOS CONSENSUAIS - OBJETIVOS Minimizar custos; Rapidez; Assegurar privacidade; Manter relacionamento

15 MEIOS ADJUDICATÓRIOS- OBJETIVOS Na adjudicação (por arbitragem ou solução judicial), são: Estabelecer precedentes; Obter justificação; Arriscar por máxima vantagem.

16 DISTINÇÃO INTERESSANTE Posição (postura externada) X Interesse (desejos e preocupações subjacentes)

17 INTERESSES PODEROSOS Na base de muitas controvérsias aparecem os anseios pelas necessidades humanas básicas: Segurança, Bem estar econômico, Sentimento de pertença; Reconhecimento; Controle sobre a própria vida.

18 PREVENÇÃO E MANUTENÇÃO DO RELACIONAMENTO A consideração da adequação do método deve ter em conta que a melhor escolha deve focar sua atenção mais no futuro de que no passado (Mauro CAPPELLETTI).

19 IMPEDIMENTOS COMUNS falta de comunicação; necessidade de expressar emoções; diferentes maneiras de ver os fatos e o direito;

20 IMPEDIMENTOS COMUNS Pressões externas; Interdependência; interesses conflitantes entre advogados e clientes; síndrome do grande prêmio (jackpot).

21 BROCARDO POPULAR ANTES UM MAU ACORDO DO QUE UM PROCESSO DEMORADO NA JUSTIÇA... Procede?

22 CRÍTICA: BOTELHO DE MESQUITA Fatores preocupantes: Certeza da demora dos processos + forte insistência (dos auxiliares da justiça e do juiz) para a celebração de acordos + dúvida se o juiz decidirá segundo a lei (e não cf sua ideologia)

23 CRÍTICA: BOTELHO DE MESQUITA A conjugação desses fatores pode gerar grave problema: poderoso estímulo ao descumprimento das obrigações e, portanto, à criação de litígios onde, não fora isso, maiores seriam as probabilidades de adesão espontânea ao império da lei.

24 TÉCNICA ADEQUADA AO TRATAMENTO DO CONFLITO Diante de uma controvérsia, cumpre ao operador do direito encaminhar as partes ao mecanismo adequado para a composição do impasse. Às partes devem ser disponibilizados todos os meios jurídicos para que possam defender seus interesses

25 MEIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Por atitude dos próprios contendores * em auto defesa (autotutela); * em autocomposição: - negociação; - mediação - conciliação 2) Pela decisão imperativa de um terceiro. * heterocomposição a) arbitragem b) solução judicial

26 Justiça consensual (coexistencial e conciliatória) x Modelo contencioso (antagonista) Justiça consensual: a Justiça, em tal viés, deve levar em conta a totalidade da situação na qual o episódio contencioso está inserido; seu objetivo é curar e não exasperar a situação de tensão.

27 TÉCNICAS Contenciosas Processo judicial Arbitragem Não contenciosas Negociação Avaliação neutra de terceiro Conciliação Mediação

28 Características das modalidades (Juan Vezzulla) Contenciosas As partes enfrentam-se O procedimento é controlado por terceiros Um terceiro decide Centra-se no passado Não contenciosas As partes cooperam As partes controlam o processo As partes decidem Trato do presente e do futuro

29 Contenciosas Trabalham sobre a realidade formal Não podem ser interrompidas O seu resultado não satisfaz plenamente O seu resultado pode não resolver o conflito Não contenciosas Trabalham sobre a realidade real Podem ser interrompidas O acordo satisfaz plenamente (exceto na conciliação) O acordo resolve o conflito (exceto na conciliação)

30 AUTOCOMPOSIÇÃO Possíveis vantagens: - Continuidade civilizada nas relações; - Aprimoramento na comunicação, prevenindo futuros conflitos; - Manutenção da reputação e boa consideração entre as partes; - Maior chance de cumprimento da decisão, porque esta não foi imposta, mas construída pelas partes.

31 AUTOCOMPOSIÇÃO Possíveis desvantagens: - Pode evitar a formação de um precedente favorável; - Não costuma haver publicidade no procedimento; - Excessivo desequilíbrios entre as partes pode atrapalhar; - Pode abrir espaço a negociantes de má fé com intuito protelatório.

32 A SUPERAR: CONCEITO DUVIDOSO... Quando as partes se compõem e definem, em conjunto, o destino da pretensão, pactuam um acordo. Verificando-se no pacto concessões recíprocas, configura-se a transação, contrato típico previsto no artigo 840 do Código Civil: É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

33 AUTOCOMPOSIÇÃO BILATERAL É É necessária revisão do conceito de transação no cenário brasileiro! Soluções negociadas não precisam implicar em renúncia!

34 OBRAS INTERESSANTES

35 AUTOCOMPOSIÇÃO BILATERAL As partes podem realizar, apenas entre si, atividades de negociação ou se valerem da intermediação de um terceiro imparcial.

36 NEGOCIAÇÃO As próprias partes reorganizam-se e chegam ao acordo. Princípios importantes: - separar as pessoas dos problemas (tratando o outro com consideração); - fixar-se nos reais interesses envolvidos (desejos e preocupações) e não nas posições formais adotadas (de rigidez ou conduta fechada); - imaginar, criativamente, opções alternativas, com ganhos recíprocos

37 POSSÍVEIS PROBLEMAS NA NEGOCIAÇÃO DIRETA - Falta de conhecimentos sobre negociação; - Desequilíbrio entre as partes; - Barreiras culturais.

38 LEI /2015, ART. 10 Subseção II - Dos Mediadores Extrajudiciais Art. 10. As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. Parágrafo único. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.

39 ENUNCIADO I JORNADA DE PREVENÇÃO E SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS : CJF 34. Se constatar a configuração de uma notória situação de desequilíbrio entre as partes, o mediador deve alertar sobre a importância de que ambas obtenham, organizem e analisem dados, estimulando-as a planejarem uma eficiente atuação na negociação.

40 BARREIRAS CULTURAIS Velhos hábitos, árduos de serem mudados, relacionados a valores transmitidos socialmente, crenças e símbolos compartilhados por um grupo social.

41 BARREIRAS COGNITIVAS E CULTURAIS (i) percepções unilaterais sobre fatos e direitos; (ii)necessidade de expressar emoções; (iii) comunicação ruim; (iv)excesso de confiança ; (v)síndrome da loteria; (vi)questões de princípios; (vii) barreiras psicológicas como aversão à perda e desvalorização reativa

42 COMO O MEDIADOR PODE AJUDAR? Encorajando a troca de informações; Ajudando as partes a entender as visões uns dos outros; Fazendo as pessoas perceberem que suas preocupações foram ouvidas; Promovendo um nível produtivo de expressão emocional

43 MEDIAÇÃO Meio consensual de abordagem de controvérsias em que uma pessoa isenta e devidamente capacitada atua tecnicamente para facilitar a comunicação entre as pessoas em conflito para propiciar que elas possam, a partir da restauração do dialogo, encontrar formas produtivas de lidar com as disputas.

44 NOVO CPC, ART º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

45 NOVO CPC, ART º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

46 PRINCÍPIOS ART. 166 A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

47 LEI /2015 Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé.

48 RESOLUÇÃO 125 ANEXO III Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.

49 AUTONOMIA DA VONTADE dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurandolhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo e de interrompê-lo a qualquer momento (Res. 125/2010 do CNJ: anexo III, art. 2º, II).

50 IMPARCIALIDADE dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente (Resol 125/CNJ, Anexo III, art. 1º, V).

51 CONFIDENCIALIDADE Para que os participantes da sessão consensual possam negociar com abertura e transparência, é essencial que se sintam protegidos em suas manifestações e contem com a garantia de que o que disserem não será usado contra si em outras oportunidades.

52 NOVO CPC Art. 166, 1 : A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

53 MEDIAÇÃO POR ÁREAS A mediação tem um amplo espectro de atuação porque em grande parte das situações há alguma DISPONIBILIDADE nos direitos em debate.

54 DIREITOS DISPONÍVEIS Há disponibilidade quando é possível promover ajustes em termos de - Prazo; - Valor; - Modo de cumprimento.

55 MEDIAÇÃO & CONTRATOS - Objeto via de regra tem alto grau de disponibilidade; - Há grande chance de que as partes voltem a se comunicar para tratar eficientemente as controvérsias verificadas; - Pode-se aproveitar a crise para incluir outros pontos importantes na negociação.

56 MEDIAÇÃO & CONTRATOS Caso inviável a autocomposição, é possível aproveitar o resgate da comunicação para estabelecer, consensualmente, a adoção da arbitragem.

57 RESPONSABILIDADE CIVIL - Para efetivar o principio da reparação integral, deve-se buscar o adimplemento espontâneo para evitar risco de demora ou de inadimplemento no ressarcimento à vítima; - Para tal mister, é recomendável que as partes se valham da mediação para que cada uma possa, refletindo e ponderando melhor, resgatar sua própria responsabilidade pelo acontecido. - Quando quem comete o dano assume a responsabilidade, a eficiência na restauração é maior.

58 MEDIAÇÃO E DIREITO DAS COISAS - Na relação de vizinhança e na copropriedade (regime de condomínio), a relação entre as partes tem índole continuativa, sendo profícuo e mesmo essencial o estabelecimento de uma eficiente comunicação entre os indivíduos.

59 NOVO CPC ESTÍMULO À MEDIAÇÃO Art No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos 2o e 4o.

60 NCPC, ART Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos 2o a 4o deste artigo.

61 NCPC, ART Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio sobre propriedade de imóvel.

62 MEDIAÇÃO E DIREITO DAS SUCESSÕES - Consenso viabiliza a realização do inventario pela via extrajudicial; - Herdeiros herdam inicialmente em regime de condomínio e precisam cuidar de interesses comuns; - Muitos dos herdeiros são parentes e precisam de uma abordagem cuidadosa do conflito para prevenir futuras querelas e evitar a intervenção nas controvérsias por um juiz.

63 MEDIAÇÃO E DIREITO DE FAMÍLIA Por diversos motivos a mediação adequada nesse ramo do Direito: se revela - É o mais humano dos ramos do direito; - Tem grande apelo à autodeterminação; - Forte presença sentimentais; do afeto e de elementos - Relações perenes, em regra; - Existência de elementos não alcançáveis pelo Direito; - Muitos danos emocionais podem decorrer do processo judicial.

64 NOVO CPC AÇÕES DE FAMÍLIA NO NCPC Art Recebida a petição inicial e tomadas as providências referentes à tutela provisória, se for o caso, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.

65 NOVO CPC ART º O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deve estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

66 QUESTÕES Em que momento pode/deve ser feita a escolha pelo meio de abordagem de conflitos? Cabe sua revisão a qualquer tempo?

67 PRINCÍPIO CONDUTOR Autonomia da vontade: com base em tal diretriz, nada impede que a mediação seja uma escolha: - Havendo ou não cláusula contratual; - Havendo ou não litigio; - Havendo ou não decisão. Havendo interesse das partes, é viavel tentar o consenso.

68 PARA REFLETIR... "A minha consciência tem mais peso pra mim do que a opinião do mundo inteiro. (Cícero)