Infração nº , reformando decisão da Primeira Câmara de Recursos Fiscais.

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1 CONSELHO PLENO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DO SERGIPE ACÓRDÃO Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECURSO ESPECIAL EMENTA: ICMS OBRIGAÇÃO PRINCIPAL FALTA DE RECOLHIMENTO INDÚSTRIA COM BENEFÍCIO FISCAL, PSDI - UTILIZAÇÃO DE PERCENTUAL MENOR, DE PORTARIA, QUE O ESTIPULADO POR LEI MAIOR, RESOLUÇÃO - INESCUSÁVEL O DESCONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS - IMPROCEDÊNCIA POR MAIORIA PRIMEIRA CÂMARA DE RECURSOS FISCAIS - PROCEDÊNCIA. DECISÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os membros do Conselho Pleno do CONTRIB do Estado de Sergipe, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial dando-lhe provimento, e decidir pela Procedência do Auto de Infração nº , reformando decisão da Primeira Câmara de Recursos Fiscais. Infração nº , reformando decisão da Primeira Câmara de Recursos Fiscais. Aprovado o voto do relator, pela Procedência, acompanhado pelos conselheiros: Rosane da Silva Franco, José Ricardo Poderoso, Fátima Tavares de Andrade Ribeiro, Marta Eugenia Serrano Arce e Sonia Maria Santana Santos. Rejeitado o voto em separado do conselheiro Dílson de Brito Franco pelo não reconhecimento do recurso, por intempestivo, para a manutenção da improcedência julgada na Primeira Câmara de Recursos Fiscais, que foi acompanhado pelos conselheiros: Antonio Carlos Francisco Araújo Junior, Renato da Silva Barreto, Luiz Henrique Barreto Vieira, Liliana Prado Oliveira de Andrade e Raildo Vieira Meneses. Voto de qualidade do presidente, pela Procedência, acompanhando o relator. RELATÓRIO Autuado, optante do PSDI, utilizou percentual menor, 6,2%, que o previsto, 8%, para o seu caso, gerando uma apuração, e recolhimento, do ICMS menor. Tempestivamente autuada entra com defesa e argumenta: 1- A Portaria de nº. 285, de 09/07/2004, da lavra do Secretário da Fazenda do Estado de Sergipe, expressamente no inciso II, Art. 1º, diz que o recolhimento do ICMS se daria à alíquota de 6,2%; 2- A Resolução 406/2003 especifica o percentual de 8%, porém houve um novo enquadramento e ficou decidido o percentual de 6,2%;

2 3- A norma mais recente, a Portaria, revoga a anterior naquilo que é incompatível; 4- Impugnante norteou seus atos pelas normas legais; 5- Revolta-se contra a multa fiscal, confiscatória; 6- Requer a nulidade da peça inicial de constituição do crédito tributário. Em sua sustentação, autuante diz que o órgão autorizado por lei para concessão e alteração de benefício fiscal é o Conselho de Desenvolvimento Econômico, vinculado a CODISE, cabendo a SEFAZ apenas o cumprimento das Resoluções para efetuar a fiscalização. No julgamento singular, julgador informa que a Portaria 285 de 2004 foi retificada em 01/2008, passando o percentual de cálculo para 8%, retroagindo a 2004, de acordo com a Resolução, e que em relação a multa fiscal, deve seguir a norma do PAF-SE, no seu artigo 34, II, optando pela procedência do feito. Inconformado, entra com Recurso Voluntário afirmando que a Lei não pode retroagir e a retificação da Portaria só gera fatos futuros e pede a reforma do julgamento de primeira instância. Em suas contra-razões, agente público ratifica a sustentação feita. Distribuído o processo ao nobre conselheiro Antonio Carlos Francisco Araújo Júnior, que vota pela improcedência afirmando que: Ora, fica claro então ter havido, na melhor das hipóteses, um equívoco por parte da administração pública onde não poderá ser penalizado o contribuinte que não concorreu para tal. A conselheira Sônia Maria Santana Santos, pede vistas, e vota pela procedência afirmando que na hierarquia das leis a Resolução é superior a Portaria, que existindo dois percentuais o contribuinte deveria procurar a SEFAZ para tirar a dúvida e no final pede apoio ao art. 136 do CTN, que diz que mesmo sem a intenção do agente o mesmo é responsável por infração à legislação. A Primeira Câmara de Recursos Fiscais decide, por maioria, pela improcedência. Inconformado com a decisão, o agente público entra com Recurso Especial com seguinte argumentação: 1-O contribuinte utilizou percentual diferente do estipulado na Resolução 406/2003, gerando um recolhimento menor do ICMS; 2- O órgão autorizado por lei para concessão e alteração de benefício fiscal é órgão vinculado a CODISE, cabendo a SEFAZ apenas o cumprimento das Resoluções; 3- A SEFAZ não tem poder de alterar o percentual; 4- Pede que seja reformada a decisão da Primeira Câmara de Recursos Fiscais. Impugnante é notificada em 06/10/2009 do Recurso Especial entrando com impugnação em 21/10/2009, e: Se equívoco algum houve, este não se fez cometer pela empresa Recorrente, a qual apenas e tão somente visou cumprir as determinações legais que lhe foram

3 impostas. O alegado erro de digitação da portaria 285/2004 da SEFAZ não pode ser utilizado em desfavor da Recorrente. (...) onde se põe em dúvida determinada obrigação tributária, há que interpretar ou mesmo resolver a aparente contradição de normas da maneira mais favorável ao contribuinte, como bem determinam os princípios (...) previstos no Código Tributário Nacional. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Indústria com benefício fiscal, PSDI, Lei 3.140/91, que logo no seu artigo primeiro diz que o programa será administrado pelo Secretário de Estado da Indústria e Comércio. A SEFAZ terá como única função, a fiscalização. Não poderá, portanto, alterar qualquer situação da Lei 3.140/91 e a Resolução que individualiza cada empresa. Art. 1º Fica instituído o Programa Sergipano de Desenvolvimento Industrial PSDI, no âmbito da Secretaria de Estado da Indústria e do Comércio SEIC. (NR) Parágrafo único. O PSDI será administrado pela Secretaria de Estado da Indústria e do Comércio, e terá, como órgão consultivo e normativo superior, o Conselho de Desenvolvimento Industrial CDI. A mesma Lei, 3140/91, que fornece o benefício fiscal, também dita os parâmetros para o benefício e seus respectivos percentuais, art. 3º, 5º. Art. 3º. O Apoio Financeiro, Creditício, Locacional, Fiscal e/ou de Infra-Estrutura, de que trata o art. 2º desta Lei, poderá ser concedido através de participação acionária, aquisição de debêntures conversíveis ou não em ações, financiamento, cessão de terrenos ou de galpões em áreas ou distritos industriais, estímulos na área fiscal e execução de obras de infra-estrutura, assim entendidos: 5º. O Apoio Fiscal de que trata a alínea b do inciso IV do caput deste artigo consistirá em que o pagamento do ICMS devido ocorrerá nas seguintes condições: (NR) I no caso de empreendimento industrial novo, o valor a ser recolhido será o equivalente a 8% (oito por cento) do ICMS devido; II o percentual, previsto no inciso anterior, será reduzido para 6,2% (seis virgula dois por cento), quando se tratar de empreendimento industrial novo enquadrado nas seguintes condições: a) que se implante na região do semi-árido ou em Municípios localizados nas regiões de fronteiras do Estado de Sergipe; b) quando o projeto for de revelante importância para o Estado, em termos de geração de novos empregos, integração setorial que fortaleça a cadeia produtiva do segmento industrial em que atue o beneficiário, assim enquadrado os setores de

4 agro-indústria, artigos de vestuários, madeira e mobiliário, calçados, produtos químicos e petroquímicos, tecnologia da informação, e fabricação de materiais e equipamentos para infra-estrutura de comunicação, máquinas e equipamentos, bebidas, celulose, papel e produtos de papel, massas alimentícias e biscoitos, e produto ou material têxtil, eletro-eletrônico e elétrico. A Lei 3.140/91 cita apenas dois percentuais, 6,2% e 8%. A Resolução 406/2003 individualiza a indústria com o benefício fiscal e opercentual a ser aplicado. RESOLUÇÃO Nº 406/2003 PUBLICADO NO D.O.E. Nº DE DATA DE EMISSÃO: 29 de setembro de EMPRESA BENEFICIADA: Metalplástico- Indústria Metal e Plástico Ltda. Art. 3º - O apoio fiscal já concedido à empresa, passa a ser regulado na forma do o Art. 3º, IV, alíneas a, b e c, combinado com o 5º, e seus incisos e alíneas, e 9, 13, 14 e 16, do citado artigo, da Lei Estadual nº 3.140, de 23 de dezembro de 1991,com redação dada pela Lei 4.914, de 25 de 2003, nas seguintes condições: I... II Recolhimento do ICMS no percentual equivalente a 8% (oito por cento) do imposto devido, na forma do Art. 3º, 5º, item I da Lei Estadual nº 3.140, de 23 de dezembro de 1991, com redação dada pela Lei 4.914, de 25 de agosto de 2003; O art. 3º da Resolução, no seu inciso II, é bem claro em relação ao percentual do imposto devido: 8%. A SEFAZ publica a Portaria 285/2004, que no seu art. 1º, II, diz que o percentual é de 6,2%, para a empresa autuada. Art. 1º. (...) I (...) II- recolhimento do ICMS no percentual equivalente a 6,2 % (seis vírgula dois por cento) do imposto devido, na forma do artigo 3º, 5º, inciso II, alínea b, da Lei Estadual nº 3.140/1991, com a redação dada pela Lei nº 4.914/2003. Em hipótese alguma uma Portaria poderia alterar o mando de uma Resolução ou, pior ainda, conceder benefício fiscal diferente do determinado por Lei. Se a impugnante foi levada ao erro pela norma errada da SEFAZ, ela também não pode ser inocentada pelo desconhecimento do princípio da hierarquia das Leis, é inescusável. A impugnante se beneficiou duas vezes: com o benefício fiscal propriamente e com a decisão de esquecer o percentual maior autorizado por Lei superior. Causa estranheza o fato de saber que lhe foi concedido o benefício de 8%, pelas regras claras da Resolução 406/2003, e ter preferido apoiar uma norma,

5 Portaria, de ente não autorizado a aumentar por conta própria o benefício. Não houve sequer uma manifestação ou indagação por parte da impugnante. Medidas outras podem ser utilizadas pela impugnante para suprir possíveis prejuízos, mas no caso não é possível fugir ao recolhimento do imposto, pois seria passar por cima das Leis e sua hierarquia. Hierarquia das leis brasileiras Lei constitucional o Emenda à lei constitucional Tratado internacional sobre Direitos Humanos aprovado pelo órgão legislativo e executivo, em rito semelhante ao de emenda à constituição. Lei complementar Lei ordinária Tratado internacional aprovado pelo órgão legislativo e executivo Medida provisória Lei delegada Decreto legislativo Resolução Decreto Portaria VOTO Ante ao exposto, reconheço do Recurso Especial dando-lhe provimento, e voto pela procedência do Auto de Infração nº , reformando decisão da Primeira Câmara de Recursos Fiscais. Sala das Sessões, 09 de março de João Andrade Vieira da Silva Presidente Luís Carlos Cervino Cruz Relator Mário Luiz Britto Aragão Representante da PGE