A REALIZAÇÃO DO DIREITO EM ROMA

Transcrição

1 A REALIZAÇÃO DO DIREITO EM ROMA António dos Santos Justo Doutor em Direito Professor da Faculdade de Direito de Coimbra e da Universidade Lusíada do Porto

2 A realização do Direito em Roma, pp Resumo Nestes tempos em que se procura superar a metodologia positivista da aplicação do direito, propondo-se um novo modus operandi que acentua a realização prática do direito, a referência ao direito romano não deixa de ser particularmente importante. Haja em vista que este direito é um sistema de acções, ou seja, é fundamentalmente fruto da actividade processual que tem no pretor o magistrado que ius dicere e no juiz quem o aplica. Este estudo mostra as diversas espécies acções, descreve as suas fórmulas (processuais) e a profunda e criadora actividade da ciência jurídica (iurisprudentia) a partir das exigências dos casos concretos da vida. Palavras-chave Direito romano; acção (actio); processo (agere per formulas); pretor; juiz; fórmula (processual); comodato; responsabilidade aquiliana, responsabilidade objectiva (arremesso de objecto; perigo de dano). Abstract Reference to Roman law is specially importante in our present time, when we try to go ahead from a positivist methodology in the enforcement of law; a new modus operandi being proposed, accentuating the practical realization of law. It should be taken into account that this law is a system of actions, this is to say, it is basically the result of the procedural activity which has in the pretor the magistrate who jus dixit and has the judge to enforce the decision. The present research shows the different kinds of actions, describes the procedural formula as well as the deep and creative activity of the legal science (Jurisprudência), based on the requirements of concreta cases of life. Key-words Roman law; action (law suit) (actio); legal proceeding (agere per formulas); praetor ; judge; formula (procedural formula); comodato ; aquilian responsability; objective responsability (object thrown; danger of damage). Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013) 169

3

4 A realização do Direito em Roma, pp Nota prévia Sempre foi pacífico o entendimento, entre os romanistas, de que a ciência jurídica dos Romanos, denominada iurisprudentia 1, se traduzia numa actividade prática, desligada de especulações filosóficas e de consequentes teorias gerais. As próprias definições de figuras jurídicas eram consideradas perigosas, porque não raro podiam levar à extracção de efeitos que nem sempre comportavam 2. No cerne da actividade prática encontramos, nas épocas arcaica 3 e clássica 4, duas figuras: o pretor que declara (diz) o direito; e o juiz que o concretiza. Foi assim no velho processo das acções da lei (legis actiones) e assim continuou no processo clássico das fórmulas (agere per formulas). Tão-só no sistema processual da época pós-clássica 5 e da época justinianeia 6 (cognitio extra ordinem) aquelas duas figuras foram absorvidas no magistrado que declara a aplica o direito. Limitando o nosso tema à realização do direito romano no processo das fórmulas, justifica-se que nos ocupemos da época clássica, embora não descuremos as restantes épocas sempre que se torne necessário. Importa também ter presente que o ordenamento jurídico romano é constituído fundamentalmente por dois direitos: o civil (ius civile) que disciplina as relações entre os cidadãos romanos (cives romani); e o pretório (ius praetorium) 1 A jurisprudência foi definida por ULPIANO como a ciência do justo e do injusto, partindo do conhecimento de certas coisas divinas e humanas. O conhecimento das coisas divinas é dado pela Teologia; e das coisas humanas, pela filosofia. Cf. D. 1,1,10,2. 2 Segundo JAVOLENO, toda a definição em direito civil é perigosa; porque é difícil que não possa ser alterada. Cf. D. 50,17, Esta época surge no ano 753 a.c. (data provável da fundação de Roma) e vai até ao ano 130 a.c. (data da lei Aebutia de formulis que legalizou o processo das fórmulas. 4 Esta época decorre ente os anos 130 a.c. e 230 d.c. e constitui o período áureo da ciência jurídica romana. 5 Esta época surge no ano 230 (início da decadência da ciência jurídica) e termina no ano 530 (ano em que o Imperador Justiniano mandou elaborar o Digesto (a parte mais importante do Corpus Iuris Civilis). Caracteriza-se pela decadência da ciência jurídica cuja consequência é a vulgarização do direito romano. 6 Esta época começa no ano 530 e termina em 565, ano da morte do Imperador Justiniano. Caracterizase pelo classicismo (tendência para imitar e recuperar o direito clássico) e pela helenização (influência da filosofia grega no pensamento jurídico romano). Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013) 171

5 António dos Santos Justo que tem como funções a interpretação, a integração e a correcção do direito civil As acções Podemos definir a acção (actio) como o meio que protege um direito subjectivo pré-existente reconhecido pelo ordenamento jurídico ou uma situação de facto que o magistrado considerou merecedora de protecção jurídica. Na maioria dos casos, os direitos (iura) derivam de acções (actiones) e, por isso, compreende-se que os jurisconsultos romanos tenham concebido o direito (ius) sob o aspecto processual e o direito romano tenha sido entendido, na época clássica, como um sistema de actiones. Serve de exemplo a acção que protege o comodante contra o comodatário e este conta aquele: só com a criação da acção de comodato directa (actio commodati directa) e da acção de comodato contrária (actio commodati contraria), respectivamente a favor do comodante contra o comodatário e a favor deste contra aquele, surgiram os direitos e as obrigações das partes. Por isso, tem sido dito que o direito romano é um sistema de acções. As acções do direito romano são típicas e o seu número cresceu com o reconhecimento de novas relações jurídicas. Os jurisconsultos conheceram as diversas acções e ignoraram o conceito de actio, embora não deixassem, mais tarde, de apresentar uma definição: a acção não é mais do que o direito de perseguir judicialmente o que é devido a alguém 8. Podemos classificar as acções em diversas espécies. Destacamos as seguintes: 1. Acção civil e acção pretória: aquela é concedida pelo direito civil (ius civile); esta, pelo pretor. Algumas acções pretórias foram, mais tarde, assimiladas pelo direito civil, tornando-se actiones civiles). Constitui paradigma a acção que tutela o comodato (actio comodati) e o depósito (actio depositi). 2. Acção real (actio in rem): protege direitos sobre coisas (direitos ditos reais), as faculdades derivadas de relações familiares e os direitos sucessórios. Contém uma afirmação absoluta e categórica dum direito e, por isso, podem ser intentadas contra qualquer pessoa que o lese. Constituem exemplos: a acção de reivindicação (reivindicativo) que permite ao proprietário recuperar a coisa que lhe pertence; a acção negatória (actio negatoria) concedida a um proprietário para contestar, v.g., uma servidão ou usufruto; a acção confessória (actio confessoria) que permite, v.g., o reconhecimento duma servidão; a acção de reivindicação de um filho (vindicatio filii in potestate) que protege a patria potestas reintegrando um filho na família; a petição de herança (hereditaris petitio) concedida 7 Nas palavras de PAPINIANO, o direito pretório é o que por causa de utilidade pública os pretores introduziram para interpretar, suprir ou corrigir o direito civil. 8 Cf. D. 44,7, Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013)

6 A realização do Direito em Roma, pp ao herdeiro para reclamar os bens hereditários; etc. 3. Acção pessoal (actio in personam): tutela um direito de crédito, permitindo ao credor demandar o seu devedor que se obrigou, por contrato ou delito, a dar (dare), fazer (facere) ou prestar (praestare) Acção mista (actio mixta): é simultaneamente in rem e in personam. Enquanto in rem, pode ser intentada contra pessoa inicialmente indeterminada; e in personam porque deduz um dever (oportere) a cargo do demandado. Constitui paradigma a acção divisória (v.g., a acção de divisão de coisa comum: actio communis dividundo) que qualquer comproprietário pode intentar para obter a divisão da coisa comum e o ressarcimento de despesas feitas. 5. Condição (condictio): inicialmente, tutela direitos de crédito sobre coisa certa (v.g., o direito do mutuante sobre a mesma quantidade de coisas do mesmo género e qualidade das mutuadas). Mais tarde, passou a ser concedida também em casos especiais para restabelecer um equilíbrio patrimonial e evitar o enriquecimento injusto duma pessoa à custa do empobrecimento de outra (v.g,, a condictio indebiti). 6. Acção reipersecutória (actio reipersecutoria): serve para reivindicar uma coisa ou o ressarcimento do dano sofrido. Por isso, pode ser in rem e in personam. 7. Acção penal (actio poenalis): serve para reclamar uma pena, sem atender ao dano patrimonial causado. Serve de exemplo a acção de furto manifesto (actio furti manifesti) ou não manifesto (actio furti nec manifesti) cujo autor incorre na condenação, respectivamente, no quádruplo 10 e no duplo da coisa furtada. 8. Acção mista (actio mixta): é simultaneamente reipersecutória e penal, ou seja, intenta-se para reivindicar uma coisa e simultaneamente reclamar uma pena. Constitui exemplo a acção aquiliana (actio legis Aquiliae) que permite obter o ressarcimento do dano causado e uma sanção penal: v.g., o homicida de um escravo ou autor da morte de um animal doméstico alheio incorria na condenação do máximo valor que aqueles tiveram durante o ano anterior à sua morte. Por isso, se, no momento da morte, valessem 100, mas, no ano anterior, chegaram a valer 300, a condenação neste valor implica uma sanção penal de 200. Ou seja, a acção é reipersecutória relativamente a 100 e penal em Contrai a obrigação de dar (dare) quem se obriga a transferir a propriedade duma coisa; de facere, quem se obriga a realizar uma actividade positiva (facere) ou negativa (non facere); e de prestar (praestare), quem se obriga a garantir uma dívida. Cf. GAIO 4,2; I. 4,6,1. 10 Este valor foi fixado na época justinianeia. Antes, aplicavam-se penas diferentes, consoante o autor do furto fosse pessoa livre e púbere, impúbere e o delito praticado de noite ou de dia. Tratandose de pessoa livre e púbere, era açoitada e entregue ao lesado; se fosse impúbere, era açoitado; se escravo, era açoitado a despenhado da rocha Tarpeia; se o furto fosse manifesto e praticado de noite ou de dia à mão armada, o autor podia ser morto. No entanto, o lesado e o delinquente podiam restabelecer a paz, pagando este àquele determinado valor pecuniário a título de resgate. Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013) 173

7 António dos Santos Justo 9. Acção de boa fé (actio bonae fidei): o juiz deve apreciar, na determinação do conteúdo da obrigação, as circunstâncias concretas que se verificaram e considerar o que exigem, a cada parte, a lealdade, a honorabilidade e a fidelidade à palavra. Portanto, deve apreciar o comportamento das partes, examinando se alguma incorreu em dolo no momento do contrato, durante a sua execução e no da propositura da acção. Cumprelhe igualmente apreciar a existência e a extensão da obrigação resultante de algum pacto que tenha aumentado, diminuído ou tornado ineficaz a obrigação contraída. Esta acção tutela a grande maioria dos contratos, por isso, qualificados de boa fé. 10. Acção de direito estrito (actio stricti iuris): funciona no âmbito dos negócios de direito estrito (v.g., a stipulatio) 11, limitando-se o juiz a apreciar a existência ou inexistência da obrigação e, na sentença, deve observar rigorosamente o acordado sem considerar alguma circunstância que possa ter influenciado o conteúdo da obrigação. Por isso, não deve apreciar circunstâncias como o dolo, o medo, o pacto de não pedir, o crédito que o demandado possa opor ao demandante, etc. E se o credor exigir mais do que lhe é devido (plus petitio), o demandado será absolvido, porque, em rigor, não deve o que lhe é pedido. 11. Acção arbitrária (actio arbitraria): é uma acção que amplia a função do juiz. Serve de exemplo a acção de reivindicação: porque o demandado só incorria na condenação do valor da coisa (e não na sua restituição), o pretor inseria na fórmula desta acção a cláusula arbitrária (com as palavras: se esta coisa não for restituída conforme o arbítrio do juiz 12, graças à qual o demandado seria condenado a pagar um valor mais elevado, normalmente fixado pelo demandante, se não lhe restituísse a coisa reivindicada. Colocado perante a alternativa de restituir ou pagar um valor excessivo, normalmente o demandado restitui e o demandante recupera a coisa que lhe pertence. 12. Acção perpétua: o seu exercício não está sujeito a qualquer prazo. Sucede, v.g., com a maioria das acções civis, cuja não utilização não prejudica o titular do direito assim tutelado. Mais tarde, para evitar a incerteza da titularidade deste direito e sancionar a inacção do seu titular, ainda na época clássica (no século II) foi concedido, a quem tivesse a posse de boa fé de um prédio (fundus) provincial durante dez (se o titular do direito e o possuidor tivessem os seus domicílios na mesma província) ou vinte anos (se estivessem domiciliados em províncias diferentes), a faculdade de se defender da acção de reivindicação do proprietário invocando aquela posse. Este expediente que tutela o possuidor denomina-se prescrição de longo tempo (longi temporis praescriptio), fixando-se posteriormente o 11 Trata-se dum negócio jurídico solene, formal, verbal-oral e abstracto. E é constituído pela pergunta do credor (v.g., prometes dar-me x? ) e pela resposta do devedor ( prometo ). 12 Cf. D. 4,2,14, Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013)

8 A realização do Direito em Roma, pp tempo de posse em 30, 40 e 50 anos 13. Em consequência deste expediente, o conceito de acção perpétua transformou-se: doravante são perpétuas as acções que prescrevem naqueles prazos. Só não prescrevem determinadas acções, como a do fisco para reclamar o pagamento de impostos 14. O prazo começa a correr a partir do momento em que a acção surge e é possível intentá-la: v.g., quando um direito real é violado ou um direito de crédito pode ser exigido 15. Todavia, admitem-se casos de suspensão e de interrupção Acção temporária: só pode ser intentada dentro de um prazo determinado. Em geral, ocorre com as acções pretórias, que, em regra, devem ser instauradas no prazo de um ano Acção directa: aplica-se às pessoas e nas circunstâncias para que foram criadas. 15. Acção útil: é concedida a pessoas ou em circunstâncias diferentes. Constituem extensões das acções já concedidas e outras pessoas ou noutras circunstâncias. São actiones utiles a acção fictícia, a acção translativa e a acção ad exemplum. 16. Acção fictícia (actio ficticia): é a extensão de uma acção civil a situações não previstas e inintegráveis por via da analogia. Por isso, trata-se duma acção substancialmente civil e formalmente pretória. Constitui exemplo a acção de furto (prevista no direito civil) concedida a um peregrino contra um cidadão romano ou a este contra aquele. Não podendo aquela acção ser concedida a favor ou contra quem não é cidadão romano, o pretor afasta este obstáculo ordenando ao juiz que finja que o peregrino é cidadão romano. Portanto, é a própria actio (civilis) furti que se concede, tão-só com a ficção si civis romanus esset. 17. Acção translativa (actio translativa): é a acção em que existe uma substituição de pessoas: Serve de exemplo a acção concedida contra o paterfamilias que autorizou o seu filho e celebrar determinado negócio jurídico. Na fórmula desta actio, denominada quod iussu, o pretor troca os dois sujeitos: na primeira parte (dita intentio) figura o nome do filiusfamilias, autor do negócio; e na segunda (dita condemnatio), surge o paterfamilias que o juiz deve condenar ou absolver. Tratase duma adaptação que não altera a natureza da acção resultante do negócio efectuado; por isso, substancialmente pode ser civil ou pretória. 13 O prazo de 30 anos constitui a regra. A acção hipotecária prescreve após 40 anos; e a acção para pedir a devolução do que se perdeu em jogo proibido prescreve depois de 50 anos. Cf. C. 7,39,7,1; -4,43,1,2. 14 Cf. C. 7,39,6. 15 No direito justinianeu a prescrição de 30 anos corre desde o momento em que a acção surge. 16 Como se sabe, enquanto a suspensão só detém o curso do prazo e o tempo decorrido é aproveitado quando recupera a sua marcha, a interrupção inutiliza o tempo decorrido e o prazo começa a contar-se de novo. 17Exceptuam-se as acções reipersecutórias. Cf. GAIO 4,110; D. 44,7,35pr.; I. 4,12pr. Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013) 175

9 António dos Santos Justo Formalmente é sempre pretória. 18. Actio ad exemplum: é uma acção criada à imagem de outra acção, cujo regime jurídico permite aplicar a casos análogos. Estamos no domínio da extensão analógica. Serve de exemplo a acção criada ad exemplum da acção da lei Aquilia. Esta acção, que criou a responsabilidade aquiliana ou extracontratual, só podia ser intentada se o dano tivesse sido causado através do contacto directo do lesante com a coisa danificada. Assim, se alguém espantasse um animal alheio que fugiu, a falta deste contacto impedia o proprietário de demandar o autor do dano. Sem nada fingir, o pretor concede uma acção ad exemplum da acção da lei Aquília. Trata-se, portanto, duma acção inteiramente pretória. 19. Acção directa (actio directa): noutro sentido, considera-se directa a acção que surge normalmente de um contrato dito unilateral imperfeito e permite a uma das partes demandar a outra por não cumprimento da obrigação contraída. É o caso, v.g, da acção concedida ao depositário (actio depositi directa) para exigir a restituição da coisa depositada. Contrapõese-lhe a acção contrária. 20. Acção contrária (actio contraria): é a acção que, num contrato unilateral imperfeito, permite a uma das partes demandar a outra sempre que, na vigência do contrato, venha a surgir uma obrigação para a outra parte. Serve de exemplo o contrato de depósito. Se, na custódia da coisa, o depositário fez despesas necessárias para evitar a sua destruição ou deterioração, pode demandar o depositante com a actio depositi contraria. 21. Actio in factum concepta: é concedida pelo pretor em circunstâncias não previstas no direito civil, mas merecedoras de tutela jurídica. Constitui a acção por excelência do direito pretório e foi, através dela, que o pretor integrou as lacunas do ius civile. Como a sua denominação refere, trata-se duma acção criada especificamente para determinado facto. 3. O processo das fórmulas Este sistema processual, largamente aplicado na época clássica, tem na sua base um documento escrito, denominado formula processual, dirigido pelo pretor ao juiz, ordenando-lhe que condene ou absolva o demandado consoante provar ou não provar os factos aí referidos. Fixa os termos do litígio, declara o direito do autor e determina a actuação do juiz a quem cabe proferir a sentença. Desenvolve-se nos seguintes momentos ou fases: 1ª.- in iure: é presidida pelo magistrado (normalmente, o pretor) que ouve as alegações das partes e concede ou denega a acção pedida pelo demandante, depois de, eventualmente, ouvir a opinião de algum dos jurisconsultos. As partes praticam uma série de actos solenes na presença de testemunhas. E acordam submeter-se à decisão que vier a ser proferida 176 Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013)

10 A realização do Direito em Roma, pp na segunda fase, pelo juiz. Termina com a elaboração dum documento escrito (fórmula) que, além das partes, individualiza o litígio e o direito a aplicar. 2ª.- apud iudicem: é presidida por um juiz privado escolhido pelas partes numa lista de cidadãos entregue pelo pretor ou por este nomeado, se aquelas não se entendessem na escolha, na fase anterior, a quem incumbe emitir uma opinião (sententia) sobre o litígio, depois de provados ou não provados os factos alegados pelas partes. A acção solicitada pelo demandante tem uma fórmula com estrutura própria. Servem de exemplo as seguintes fórmulas: I acção de reivindicação: o pretor escreve ao juiz as palavras seguintes: 1ª. parte (intentio): Tício seja o juiz. Se resultar que a coisa em litígio pertence, segundo o direito dos Quirites (direito civil) a Aulo Agério (demandante) e por mandado do juiz não é restituída a Aulo Agério ; 2ª. parte (condemnatio): tu, juiz, condena Numério Agídio demandado) a pagar a Aulo Agério tanto dinheiro (pecunia) quanta for a desta coisa; se não resultar, absolve. Como se observa, esta acção de reivindicação contém a cláusula arbitrária: se o demandado não restituir será condenado a pagar o valor da coisa, que, sabemos, é, em regra calculado pelo demandante e, portanto, superior. II actio de certae creditae pecuniae: trata-se duma acção pessoal que permite ao credor obter o pagamento do seu crédito. O pretor dirige ao juiz as seguintes palavras: 1ª. parte (intentio): Tício seja o juiz. Se resultar que Numério Negídio (demandado) deve dar dez mil sestércios a Aulo Agério (demandante) 2ª. parte (condemnatio): tu, juiz, condena Numério Negídio a pagar a Aulo Agério dez mil sestércios; se não resultar, absolve. III actio in factum concepta: a fórmula desta acção concedida ao depositante contra o depositário estava estruturada do seguinte modo: 1ª. parte (intentio): Tício seja o juiz. Se resultar que Aulo Agério (demandante) depositou, em casa de Numério Negídio (demandado), uma mesa de prata e esta, por dolo mau de Numério Negídio, não foi restituída a Aulo Agério 2ª. parte (condemnatio): tu, juiz, condena Numério Negídio a pagar a Aulo Agério tanto dinheiro (pecunia), quanto for a daquela coisa. Se não resultar, absolve. IV actio ficticia: a fórmula da acção (civil) concedida a um cidadão romano Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013) 177

11 António dos Santos Justo contra um cidadão romano que furtou uma coisa e o furto não é manifesto apresenta a seguinte estrutura: 1ª. parte (intentio): Tício seja o juiz. Se resultar que Numério Negício furtou o vaso de ouro de que esta acção se ocupa 2ª. parte (condemnatio): tu, juiz, condena Numério Negídio a dar a Aulo Agério tanto dinheiro (pecunia) quanto for o daquela coisa. Se não resultar, absolve. Tratando-se de furto cometido por um peregrino a um cidadão romano, a acção fictícia apresenta a seguinte fórmula: 1ª. parte (intentio): Tício seja o juiz. Se Numério Negídio fosse cidadão romano, então, se resultar que Numério Negídio furtou o vaso de ouro de que esta acção se ocupa 2ª. parte (condemnatio): tu, juiz, condena Numério Negídio a dar a Aulo Agério tanto dinheiro (pecunia) quanto for o daquela coisa. Se não resultar, absolve. Como observamos, a ficção, que surge no início da primeira parte, ultrapassa o obstáculo de a acção de furto pertencer ao direito civil e, portanto, só poder ser intentada entre cidadãos romanos. O juiz só tem de provar a existência ou não do furto e, em consequência, condenar ou absolver o demandado. V acção translativa: se o litígio tivesse por objecto o incumprimento de uma obrigação contraída por um filho em negócio jurídico autorizado pelo seu paterfamilias, a fórmula da acção (v.g., a actio quod iussu) concedida ao credor apresenta a seguinte estrutura: 1ª. parte (intentio): Tício seja o juiz. Porque, por ordem de Numério Negídio, Aulo Agério vendeu a Caio a toga objecto do litígio, quando este estava sob o poder de Numério Negídio 2ª. parte (condemnatio): tu, juiz, condena o seu pater Numério Negídio a pagar a Aulo Agério aquilo que, por esta causa, o filho Caio deve, de boa fé, fazer ou dar a Aulo Agério. Se não resulta, absolve. Em vez de o juiz condenar o autor do negócio (Caio) -- que se encontra sob o poder de Numério Negídio -- que surge na primeira parte da fórmula, condena este, que substitui quem se encontra sob o seu poder. Caio é substituído, na condenação, por Numério Negídio. VI actio ad exemplum: esta acção que, como referimos, permite estender analogicamente outra acção a factos semelhantes, embora diferentes, constitui, no direito romano, o expediente a que o pretor frequentemente recorreu para integrar as lacunas do direito civil. Serve de exemplo a extensão da acção da lei Aquília concedida ao usufrutuário contra o nu proprietário autor de dano na 178 Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013)

12 A realização do Direito em Roma, pp coisa objecto desse usufruto. A sua fórmula estrutura-se do seguinte modo: 1ª. parte (intentio): Tício, seja o juiz. Se resultar que Numério Negídio, proprietário do escravo objecto deste litígio, concedido em usufruto a Aulo Agério, o matou ilicitamente 2ª. parte (condemnatio): tu, juiz, condena, a exemplo da lei Aquília, Numério Negídio a dar a Aulo Agério tanto dinheiro (pecunia) quanto o valor do dano, considerando o maior valor desse escravo no último ano. Se não resultar, absolve. A acção da lei Aquília não pode ser concedida contra o proprietário. Todavia, porque se trata dum caso análogo ao previsto naquela acção, o pretor estende-a, por analogia, permitindo, deste modo, que o usufrutuário demande o nu proprietário para ser ressarcido do dano causado. Está aqui excluída a acção fictícia, por envolver duas ficções: a de que o nu proprietário não o é; e a de o usufrutuário é proprietário. 4. A realização do direito 4.1 Considerações gerais Referidos os instrumentos processuais da realização do direito, importa ter presente que ao pretor cabia a declaração (ius dicere) do direito e, ao juiz, a sua aplicação, condenando ou absolvendo o demandado nos termos previstos na fórmula da acção que decide o litígio. Facilmente se compreende que a função mais nobre consiste no ius dicere que exige naturalmente o conhecimento do direito e da ciência jurídica. Ora, não tendo o pretor, muitas vezes, conhecimentos jurídicos, a sua actuação estava necessariamente dependente da assessoria jurídica prestada por jurisconsultos que, consultados, davam as suas opiniões, ditas responsa. Trata-se da actividade denominada respondere que os jurisconsultos romanos desempenhavam, dando os seus pareceres a magistrados, imperadores e ao público em geral. E, além de resolverem os casos sub iudice, tais responsa constituíam verdadeiros precedentes que, adquirindo estabilidade, transmitiam a necessária segurança ao comércio jurídico. Ainda na época clássica encontram-se cristalizados no Edictum Perpetuum mandado elaborar pelo Imperador Adriano ao jurisconsulto JULIANO. E, mais tarde, foram recolhidos na parte mais importante do Corpus Iuris Civilis: o Digesto. Não se trata, no entanto, de precedentes que se aplicavam sem a consideração das exigências peculiares de cada litígio. Os jurisconsultos não dispensavam a sua reapreciação, adaptando-os à nova realidade e, assim, realizando uma verdadeira extensio iuris. Não faltam normas que dirigiam esta actividade, que mostram o casuísmo que caracteriza o pensamento jurídico dos jurisconsultos romanos. Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013) 179

13 António dos Santos Justo As próprias acções suscitavam a atenção voltada para os concretos casos litigiosos. Haja em vista, v.g., a condictio que, depois de tutelar direitos de crédito sobre coisa certa, foi posteriormente estendida a situações de enriquecimento injusto, permitindo restabelecer o equilíbrio patrimonial e evitar o enriquecimento injusto duma pessoa à custa do empobrecimento de outra. Haja em vista também a acção de boa fé (actio bonae fidei), na qual o juiz devia apreciar, na determinação do conteúdo da obrigação, as circunstâncias concretas que se verificaram e considerar o que exigem, a cada parte, a lealdade, a honorabilidade e a fidelidade à palavra. Não se esqueça igualmente a acção arbitrária (actio arbitraria) que se distingue pela inserção, na fórmula, duma cláusula que só permite a condenação do demandado se recusar restituir a coisa ao seu proprietário. Naturalmente que, sendo o valor fixado por este, ao demandado só resta, na prática, restituir ao dono a coisa que indevidamente detém. Não se ignorem ainda as acções úteis (actiones utiles) concedida a pessoas ou em circunstâncias diferentes: a acção fictícia, que permitia a extensão do direito sem formalmente derrogar princípios jurídicos fundamentais; a acção translativa, que permitiu adaptar o direito romano às condições sociais e familiares romanas, responsabilizando os patresfamilias por dívidas dos seus filii e os patronos pelas obrigações dos seus escravos. E, simultaneamente, permitir a patres e patronos demandarem quem celebrou contratos com os seus dependentes (filhos e escravos), assegurando, assim, que fosse aproveitada a sua capacidade natural de verdadeiros intermediários negociais. Não se esqueça também a actio in factum concepta graças à qual o pretor integrava as lacunas do direito civil romano, consagrando soluções novas e contribuindo, assim, decisivamente para a dinamização do ius romanum. E finalmente a actio ad exemplum que estendia o direito a situações diferentes, mas análogas. 4.2 Alguns exemplos O comodato No âmbito dos negócios jurídicos geradores de obrigações, a actividade da jurisprudência romana foi decisiva. Serve de exemplo a cedência de uma coisa para ser usada, sem qualquer contrapartida. Não existindo ainda o contrato de comodato, a estabilidade necessária ao uso, nomeadamente o recurso a instrumentos jurídicos que combatessem eventuais perturbações e privações impunha que o usuário tivesse que as comunicar ao proprietário para, utilizando os expedientes jurídicos que o direito lhe concede, as afastar. São óbvias as dificuldades que podiam resultar: v.g., a ausência do proprietário ou a sua morte sem que a herança ainda tivesse sido aceita não permitiam o rápido afastamento dessas perturbações e privações. 180 Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013)

14 A realização do Direito em Roma, pp Por isso, a jurisprudência recorreu ao expediente disponível: o negócio jurídico de compra e venda, denominado mancipatio ou in iure cessio (se a coisa fosse importante, dita res mancipi); e a traditio, se fosse menos importante, denominada res nec mancipi. Utilizando sabiamente a técnica, mais tarde conhecida por economia jurídica, o proprietário cedia ao usuário o seu direito de propriedade, obrigando este, num pacto, dito fiduciário (pactum ex fiducia), a restituí-la no prazo acordado. Todavia, este pacto só criava efeitos obrigacionais (obrigava o usuário a restituir a propriedade), mas não reais. Ou seja, o usuário, tornado proprietário, não era rigorosamente obrigado a restituir a coisa, podendo desobrigar-se através do pagamento do seu valor. Se assim actuasse, o antigo proprietário ver-se-ia impossibilitado de recuperar a coisa que cedera apenas para ser usada durante certo tempo. E, como facilmente pode não ser indiferente a recuperação da coisa ou o pagamento do seu valor. Compreende-se, por isso, que este negócio fiduciário (o efeito jurídico excede manifestamente o fim em vista) se revelasse profundamente desajustado, levando os jurisconsultos romanos a inventar uma figura jurídica adequada à realidade. Assim foi criada uma actio in factum que atende à situação concreta: cedência temporária de uma coisa para ser usada e restituída, sem contrapartida. Trata-se duma acção que permite ao proprietário recuperar a coisa se o usuário a não restituir no prazo acordado. E, por efeito desta acção, resultou a elaboração da figura contratual do comodato, cujo regime jurídico é conhecido Responsabilidade aquiliana A responsabilidade aquiliana, frequentemente denominada extracontratual, foi criada por um plebiscito 18 (dito lex Aquilia de damno) e a acção que oferece permitia aos proprietários demandar os autores de determinados danos causados directamente sobre a coisa, ou seja, através dum contacto corpóreo (corpore et corpori), exigindo-se ainda dolo ou culpa do lesante. Se o dano se traduzisse no assassínio de um escravo ou quadrúpede alheio que pertencesse ao gado doméstico (v.g., ovelhas, cabras, bois, cavalos, etc.), o autor era obrigado a satisfazer ao lesado o máximo valor que teve durante o ano anterior à morte 19. E se fosse causado por incêndio, fractura ou consistisse em qualquer deterioração em coisa animada ou inanimada, o autor incorria na obrigação de ressarcir o lesado no maior valor que a coisa teve nos últimos trinta dias. Ou seja, a responsabilidade aquiliana dependia dos seguintes pressupostos: dano material; comportamento antijurídico (iniuria); causalidade imediata ou directa; e culpa do agente. E a legitimidade activa pertencia exclusivamente ao proprietário da coisa destruída ou deteriorada. 18 Trata-se duma lei proposta pelo tribuno da plebe e aprovada na assembleia da plebe (dita concilium) que se impôs a todo o povo romano (patrícios e plebeus) por efeito da lex Hortensia de plebiscitis do ano 286 a.c. 19 Cf. GAIO 3,210; I. 4,3pr.; D. 4,3,9; -9,2,2pr.; -9,2,21,1. Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013) 181

15 António dos Santos Justo De fora, ficaram os danos causados sem contacto directo e os danos sofridos por não proprietários. Por isso, a lex Aquilia tornou-se com o tempo, excessivamente restrita, impondo-se a sua extensão àqueles danos e a outras pessoas. De novo, a jurisprudência romana actuou, sugerindo ao pretor novas soluções, que permitem a reparação dos seguintes danos: 1. Dano causado pela morte de escravo ou quadrúpede alheio à fome; portanto, sem o contacto físico do agente. A lei Aquília, que não se pode aplicar por ausência da causalidade imediata, é substituída por acção especificamente criada e, por isso, chamada in factum 20 ; 2. Dano causado por medicamento ou veneno: se fosse directamente ministrado pela parteira na mulher que se encontrava grávida, havia lugar para a acção da lei Aquilia. Se foi entregue à parturiente que o tomou, não existe acção física da parteira e, por isso, responde numa actio in factum Dano causado a usufrutuário, ao possuidor de boa fé, ao credor pignoratício e ao titular de servidão predial: também aqui a acção da lei Aquilia não se podia aplicar, porque somente protegia o proprietário. Por isso, e não devendo tais danos ficar impunes, a jurisprudência sugeriu ao pretor que o obstáculo (ausência do proprietário) fosse afastado, fingindo que o lesado era proprietário (si dominus esset). Mas se o dano fosse causado pelo proprietário, dever-se-ia afastar o recurso a duas ficções: a de que o lesado era proprietário; e a de que o lesante não era proprietário. Neste caso, foi sugerida uma actio in factum. 4. Dano causado em pessoa: não era tutelado pela lei Aquília por efeito do princípio de que ninguém é considerado dono dos seus membros 22. A jurisprudência romana sugeriu a concessão duma acção útil, cuja natureza os romanistas discutem: há quem entenda que se trata duma acção fictícia; e quem considere que estamos perante uma acção in factum. Consideramos mais provável esta solução, porque uma acção fictícia implicaria considerar (fingir) que o lesado não era pessoa, mas coisa (escravo). Ora não se compreende que os jurisconsultos romanos rebaixassem a condição de cidadão romano a escravo, ou seja de pessoa a coisa para permitir a reparação de dano causado em pessoa. E, se esta solução fosse possível, não há proprietário, porque o lesado não era escravo. Por isso, a concessão de uma actio in factum, porque contempla a situação sem a deturpar, afigura-se-nos mais provável Dano causado por arremesso de objecto 20 Cf. GAIO 3,219; D. 9,2,9,2; -9,2,29,7; -47,8,2, A mesma acção era concedida em danos causados ou sofridos por animais excitados (D. 9,2,53; -47,2,50,4; -7,2,51; GAIO 3,302), por fogo que se estende a coisa alheia (D. 9,2,27,9; -9,2,27,10), por fumo que provoca a fuga ou morte de abelhas (D. 9,2,49pr.), por cão assanhado (D. 9,2,11,5), etc. 22 Cf. D. 9,2,13pr. 182 Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013)

16 A realização do Direito em Roma, pp Dependendo a concessão da acção da lei Aquília da determinação do lesante e sendo difícil individualizar quem, a partir duma casa, arremessou objectos sólidos ou líquidos para a via pública ou privada, causando danos a quem aí circula, os jurisconsultos romanos sugeriram ao pretor a concessão de uma acção contra quem habita essa casa, seja o seu proprietário, o locatário, o comodatário, o usuário, o usufrutuário, o possuidor de boa fé ou o credor pignoratício. Se a casa fosse habitada por várias pessoas, respondia quem habitasse a parte a partir da qual a coisa fosse arremessada; e, não havendo divisões, respondiam solidariamente todos os habitantes, por ser impossível saber quem lançou ou derramou. Se o dano fosse causado numa coisa, o habitator respondia in duplum 23 ; e se consistisse em ferida causada a homem livre, o responsável podia ser demandado por qualquer pessoa interessada (lesado, parente ou afim) e incorria na condenação no valor de 50 mil sestércios 24. Estamos perante uma actio denominada de effusis et deiectis especificamente criada para esta situação, que consagra a responsabilidade objectiva de quem habita a casa a partir da qual foi lançado um objecto sólido ou líquido Responsabilidade por perigo de dano Sem haver dano, não se cumpria o primeiro requisito da lex Aquilia de damno. Todavia, podia acontecer que uma coisa, colocada ou suspensa numa casa, pudesse cair e causar dano a alguém que passasse na via pública ou privada. Para combater este perigo, os jurisconsultos romanos sugeriram ao pretor a concessão de uma actio denominada de positis et suspensis que podia ser intentada contra o habitante dessa casa por qualquer pessoa. Trata-se duma acção popular, incorrendo o demandado na condenação de 10 mil sestércios 25. Estamos perante uma acção que visa punir o perigo de, caindo uma coisa suspensa, causar danos a quem passe na via contígua. 5. Conclusão As diversas acções referidas mostram a ciência e a técnica dos jurisconsultos romanos na criação e na realização do direito. A sua actividade é eminentemente casuística, mas orientada por princípios jurídicos por vezes conservados só formalmente através das actiones ficticiae e, noutras, por meio de excepções abertamente consentidas quando em causa não estivessem princípios fundamentais que servem de esteio ao ordenamento jurídico romano. Jamais se extraem efeitos jurídicos de regras, princípios ou definições, aliás raríssimas. Pelo contrário, a realidade concreta é bem determinada e, para 23 Cf. D. 9,3,1pr. 24 Cf. D. 9,3,1pr.; I. 4,5,1. 25 No direito justinianeu, 10 áureos. Cf. D. 9,3,5,6; I. 4,5,1. Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013) 183

17 António dos Santos Justo satisfazer as suas exigências, os jurisconsultos romanos procuram as melhores soluções. Sempre orientados pela justiça que, nas palavras de ULPIANO, é a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o que é seu Cf. D. 1,1,10pr. 184 Lusíada. Direito. Porto Nº. 7 e 8 (2013)