TJ SP. Revisão Final. Juiz Substituto. Com base no Edital do 188 o Concurso de Provas e Títulos DJE de Revisão ponto a ponto

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1 Revisão Final TJ SP Com base no Edital do 188 o Concurso de Provas e Títulos DJE de Revisão ponto a ponto Juiz Substituto COORDENAÇÃO Jamil Chaim Alves 2018

2 Direito Processual Penal CONTEÚDO PROGRAMÁTICO (EDITAL): I Do processo penal em geral. Princípios Constitucionais e fontes do processo penal. II Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1.941). a) Disposições preliminares (arts. 1º a 3º). b) Do inquérito policial (arts. 4º a 23). c) Da ação penal (arts. 24 a 62). d) Da ação civil (arts. 63 a 68). e) Da competência (arts. 69 a 91). f) Das questões e processos incidentes (arts. 92 a 154). g) Da prova (arts. 155 a 250). h) Do Juiz, do Ministério Público, do Acusado e Defensor, dos Assistentes e Auxiliares da Justiça (arts. 251 a 281). i) Da prisão, das Medidas cautelares e da liberdade provisória (arts. 282 a 350). j) Das citações e intimações (arts. 351 a 372). l) Da sentença (381 a 393). m) Dos processos em espécie (arts. 394 a 497 e 513 a 555). n) Das nulidades e dos recursos em geral (arts. 563 a 667). o) Disposições gerais (arts. 791 a 811). III Mandado de segurança em matéria criminal (Lei nº , de 7 de agosto de 2009). IV Disposições processuais penais especiais. a) Execução penal (Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984). b) Entorpecentes (Lei nº , de 23 de agosto de 2006). c) Violência doméstica (Lei nº , de 7 de agosto de 2006). d) Prisão temporária (Lei nº 7.960, de 21 de dezem-bro de 1.989). e) Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995). f) Interceptação telefônica (Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996). g) Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965). h) Falências (Lei nº , de 9 de fevereiro de 2005). i) Organizações criminosas (Lei nº /2013, de 02 de agosto de 2013). j) Proteção a testemunhas (Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999). k) Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores (Lei 9.613, de 03 de Março de 1998). I DO PROCESSO PENAL EM GERAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E FONTES DO PROCESSO PENAL O processo penal é um instrumento utilizado pelo Estado para impor a quem comete um fato típico, ilícito e culpável a sanção penal prevista na lei. Porém, para impor a pena, o Estado deve antes obedecer a diversos princípios previstos na CF, em tratados internacionais de direitos humanos ou na legislação infraconstitucional e seguir os procedimentos instituídos na lei. Ou seja, o Estado deve se valer do processo penal o chamado devido processo legal para aplicar sanções penais, com respeito aos direitos e garantias fundamentais. Assim, seja qual for o rito adotado, o devido processo legal é aquele que obedece, sem exceção, as garantias previstas na CF, em tratados de direitos humanos notadamente, no caso brasileiro, a Convenção Americana de Direitos Humanos (doravante, usaremos a sigla CADH), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, referendado pelo Decreto 678/1992 e as regras da lei processual penal, sejam aquelas constantes do CPP, sejam as trazidas por leis especiais. Sobre a CADH, há divergência quanto à natureza jurídica de suas disposições, havendo, de um lado, entendimento de que teriam status de norma constitucional e, por outro, de que teriam natureza supralegal. No STF vem prevalecendo este último entendimento. De qualquer modo, os dispositivos da Convenção integram nosso ordenamento jurídico.

3 672 Revisão Final TJ/SP Além disso, no Brasil, o processo penal é promovido e dirigido pelo Estado, sendo a oficialidade uma característica marcante. Assim, todo processo criminal será presidido por autoridade judiciária juiz de direito, desembargador, ministro de tribunal superior e toda condenação será por ela decretada, mesmo que após prévia deliberação de juízes leigos, como se dá, apenas nos crimes dolosos contra a vida, nos julgamentos pelo Tribunal do Júri. Por outro lado, somente serão consideradas, em regra, as provas produzidas em contraditório judicial, sendo repudiadas as provas ilícitas. A ação penal é, em geral, de iniciativa pública, de titularidade exclusiva do Ministério Público, muito embora, como veremos adiante, preveja a CF a possibilidade da ação penal privada subsidiária. Em certos casos, a lei processual ainda prevê a ação penal exclusivamente privada, de titularidade do ofendido (ou de seu representante legal), bem como, em caso de morte deste ou de ausência reconhecida judicialmente, de seus sucessores processuais. Não há titularidade exclusiva das investigações criminais no sistema brasileiro, mas a forma mais comum é a investigação por meio do inquérito policial, que, somente será presidido por delegado de polícia, estadual ou federal. No caso das infrações de menor potencial ofensivo, não chega a ser instaurado inquérito, mas, em seu lugar, lavra-se um termo circunstanciado de ocorrência. Procedimento é a sequência dos atos realizados no processo. Relação jurídica processual, segundo Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, é o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento (...) (Curso de direito processual penal, 7ª ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 38). Ainda segundo Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (idem, pp ), os elementos identificadores da relação jurídica processual são: sujeitos processuais: partes e magistrado; objeto da relação: bem da vida (aspecto material) e provimento jurisdicional desejado (aspecto processual); pressupostos processuais: o o subjetivos: relativos ao juiz: investidura, competência e ausência de suspeição; relativos às partes: capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo sozinho e capacidade postulatória; objetivos: extrínsecos: ausência de fatos impeditivos para o regular trâmite do processo;

4 Direito Processual Penal 673 intrínsecos: regularidade formal, com respeito à disciplina legal e, portanto, ao devido processo legal. Sistema ou modelo acusatório: é de sua essência a separação entre as funções de acusar, julgar e defender. Outras características relevantes: é um processo de partes: acusação e defesa se contrapõem e atuam em igualdade de condições; oralidade e publicidade; contraditório; vigora o princípio da presunção de inocência; a prisão provisória, de natureza cautelar, é exceção, não a regra; o juiz possui limitada iniciativa probatória (historicamente, não possuía iniciativa probatória alguma). Sistema ou modelo inquisitório: é de sua essência a concentração dos poderes de acusar e julgar numa única pessoa. Outras características relevantes: acusado é objeto do processo, não parte neste; sigiloso; não há contraditório; a prisão provisória é a regra; juiz possui ampla iniciativa probatória, eis que reúne também o papel de acusador. Vistos o conceito, finalidade e as características básicas do processo penal brasileiro, vejamos os princípios gerais normalmente lembrados pela doutrina e mais exigidos em concurso: Princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade ou do estado de inocência) decorre do art. 5º, LVII, da CF. Significa que ninguém pode ser considerado culpado antes que advenha sentença penal condenatória com trânsito em julgado; disso decorrem diversas consequências, sendo importante sublinhar: a) o acusado não tem que provar sua inocência, cabendo a prova da culpabilidade à parte acusadora; b) é possível execução provisória da pena? Na opinião de boa parte da doutrina, não, salvo para fins de progressão de regime ou aplicação de regime menos severo. Era também o entendimento do STF em diversos julgados (aliás, vejam o teor das Súmulas 716 e 717). Ocorre que o STF já vinha admitindo a execução provisória da pena se o recurso especial ou extraordinário manejado após o esgotamento da via recursal ordinária mostrava-se claramente protelatório.

5 674 Revisão Final TJ/SP Então, em 2016, deu a Suprema Corte brasileira um passo adiante: no julgamento do HC SP, o STF modificou o entendimento que até então mantinha sobre o alcance do princípio da presunção de inocência. Assim, a Corte Suprema entendeu possível o início da execução da pena imediatamente depois do julgamento do recurso em segunda instância, ou seja, do esgotamento da via recursal ordinária. Portanto, o STF agora entende ser possível a prisão para cumprimento da pena ainda que haja recurso especial ou extraordinário pendente em outras palavras, trata-se de execução provisória isso porque em tal tipo de recurso não será possível a discussão do fato e da prova, não havendo mais, a partir daí, a presunção de inocência. Tal decisão vem causando polêmica nos meios jurídicos, mas já foi confirmado pela Suprema Corte em outros julgados. Princípio da ampla defesa decorre do art. 5º, LV, da CF, que assegura a ampla defesa, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, com os meios e recursos a ela inerentes; assim, todo acusado tem direito à defesa técnica, devendo o Estado providenciá- -la, caso aquele não possa fazê-lo (art. 5º, LXXIV, CF); o acusado também tem direito à autodefesa, mas se trata de opção dele, que pode ou não exercê-la (ou seja, o acusado pode confessar o delito, negá-lo, silenciar a respeito etc.). A defesa técnica deve ser efetiva e a falta dela constitui nulidade absoluta. Já sua insuficiência, de acordo com entendimento do STF (Súmula 523), é causa de nulidade apenas relativa, devendo ser demonstrado prejuízo ao acusado; é importante observar que a Defesa deve ter acesso à todas as provas dos autos e a todas as informações nele disponíveis, inclusive na fase policial (v. STF, Súmula Vinculante 14); entendemos que o princípio da ampla defesa aplica-se já na fase investigatória. Basta verificar que o imputado tem o direito de conhecer os elementos informativos, como visto acima, pode apresentar-se acompanhado de advogado. Aliás, o Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994) garante ao advogado o direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos (art. 7º, XXI). É certo, porém, que recente modificação de tal lei garantia aos advogados o poder de requisitar diligências, mas o dispositivo com tal previsão foi vetado pela Presidência da República. Princípio do nemo tenetur se detegere é o direito de não produzir prova contra si mesmo; a CF reconhece ter o acusado direito ao silêncio, devendo ser advertido de sua existência (art. 5º, LXIII). Porém, o direito ao silêncio é apenas uma das facetas do princípio. Há outras consequências:

6 Direito Processual Penal 675 além de poder manter-se em silêncio, não sendo obrigado a dizer nada, nem a confessar, o acusado não pode ser obrigado a dizer a verdade. Não se trata de direito de mentir, mas simplesmente que a mentira, nesse caso, não é sancionada. Mas, cuidado: o objetivo da mentira deve ser o da autoproteção do réu, o que significa que, caso a mentira prejudique terceiro, inclusive com imputação de crime a este, poderá o acusado responder pelo crime de denunciação caluniosa. Notem: a mentira não pode servir para a prática de crime. Por isso, não se tem admitido que o acusado minta sobre sua identidade e, caso o faça, cometerá o delito de falsa identidade (STJ, Súmula 522); o imputado tem o direito de não praticar qualquer ato que possa incriminá-lo. Mas, o direito somente abarca os comportamentos ativos do imputado, caso em que sempre se dependerá de seu consentimento. Não por outro motivo, o STF já considerou que o imputado não tem a obrigação de fornecer material para perícia grafotécnica ou de voz. O mesmo não se pode dizer quanto ao reconhecimento: o acusado não pode se recusar a ser submetido a reconhecimento, pois, nesse caso, sua postura é apenas passiva, pois cabe a ele tolerar a realização desse meio de prova; o imputado não pode se sujeitar à coleta de provas incriminadoras invasivas sem o seu consentimento: por prova invasiva, entende-se aquela que, para sua produção, exige que haja intervenção no corpo do imputado, com penetração de instrumentos ou substâncias, com ou sem extração de parte do organismo. Havendo permissão, a prova é lícita. E mais: se o imputado, involuntariamente, fornecer o material, este poderá ser usado (pensem em um filtro de cigarro fumado por ele e recolhido pela polícia em um cinzeiro; ou o caso de recolhimento da placenta, depois do parto, para exame de comparação de DNA, lembrando que a placenta foi expelida naturalmente nessa hipótese). Por fim, a mera inspeção corporal não configura invasão. Princípio do contraditório também chamado por alguns de princípio da bilateralidade da audiência, decorre do mesmo art. 5º, LV, da CF, que o reconhece ao lado da ampla defesa; a formulação clássica do princípio do contraditório afirma que este consiste na ciência bilateral dos atos do processo e a possibilidade de contrariá-los. Porém, não é só isso. Contraditório pressupõe conhecimento dos atos e termos do processo, sem dúvida. Mas, implica na possibilidade efetiva de participar de tais atos, podendo neles influir, como ocorre no caso da produção das provas. E as partes no processo devem atuar em seus atos em igualdade de condições; importante observar que todas as provas devem ser produzidas sob o contraditório, pois as partes tem o direito de presenciar sua produção e, mais importante, de influir na produção e, por via de consequência, no convencimento do juiz. É por isso que o art. 155 do CPP determina que o juiz deve formar sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo

7 676 Revisão Final TJ/SP fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação (pois na fase de investigação, posto tenha a Defesa acesso aos autos STF, Súmula Vinculante 14, não vige o contraditório), ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Nestes três últimos casos ocorre o que a doutrina chama de contraditório diferido ; na fase investigatória, não incide o princípio do contraditório: o fato de poder o advogado do investigado acompanhar alguns atos, formular requerimentos, apresentar argumentos, não significa que há contraditório, mas apenas a incidência da garantia da ampla defesa; assim, temos o contraditório real: as partes atuam na formação da prova (contraditório para a prova); e temos o contraditório diferido: atua depois da formação da prova (contraditório sobre a prova). Princípio da paridade de armas (ou da igualdade de partes) a Defesa deve ter os mesmos direitos, no processo, que o Ministério Público e vice-versa. É a igualdade formal, que decorre do art. 5º, caput, da CF; mas, há a necessidade também da igualdade substancial, com a criação de mecanismos que garantam, efetivamente, a igualdade entre as partes no processo, já que a realidade mostra que, na prática, há desigualdade de forças entre o acusado ou a maioria deles, que não possuem recursos para bancar, por exemplo, assistentes técnicos ou investigações privadas e o Ministério Público que tem poder de requisição, conta com a polícia para investigar etc.; alguns mecanismos foram criados para trazer um maior equilíbrio, podendo ser citados os embargos infringentes (só possíveis para a Defesa) e a revisão criminal (é vedada a revisão pro societate, ou seja, a revisão só é permitida a favor do acusado). Além disso, o Estatuto da OAB, como visto acima, trouxe também a possibilidade de o advogado assistir ao imputado durante a apuração de infrações, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos (os advogados não têm poder de requisitar diligências, repita-se). Princípios do juiz imparcial e do juiz natural decorrem de dois dispositivos da CF, quais sejam, os incisos XXXVII (não haverá juízo ou tribunal de exceção) e LIII (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente) do art. 5º; a garantia do juiz imparcial é implícita; bastante explícita, a nosso ver, é a garantia do juiz natural, já que os dois dispositivos asseguram que sempre haverá um juiz com competências previamente definidas, de modo que, ocorrendo um crime, já se saberá qual magistrado deverá julgá-lo (na realidade, já se saberá se deverá ser julgado por vara especializada ou se deverá ocorrer distribuição a uma das varas da comarca). Além disso,

8 Direito Processual Penal 677 nenhum tribunal especial não previsto na CF poderá ser formado para julgar um caso determinado. Princípio da motivação decorre da regra do inciso IX do art. 93 do texto constitucional (todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação). Isso inclui não somente as decisões finais, mas também, segundo boa parte da doutrina, as interlocutórias; admite-se, porém, sobretudo nos Tribunais Superiores, que o juiz pode referir- -se a argumentos do Ministério Público ou o Tribunal pode referir-se às razões de decidir do juiz de primeiro grau, sendo isso suficiente. Os Tribunais Superiores também vêm admitindo não ser necessária fundamentação no recebimento da denúncia, já que se está no início do processo e o recebimento implica em aceitação implícita dos requisitos da inicial acusatória. Recentemente, o STJ decidiu que mesmo o recebimento da denúncia deve ter alguma fundamentação, ainda que mínima, não sendo aceitável simplesmente que o juiz diga recebo a denúncia ; atenção para duas regras do novo CPC que podem vir a ser aplicadas ao processo penal, com importantes implicações práticas sobre a fundamentação das decisões judiciais: art. 489, II: traz a obrigação de fundamentar a decisão, quando deverá o juiz analisar as questões de fato e de direito postas à sua apreciação; art. 489, 1º: a sentença não será considerada fundamentada (ou seja, pode ser anulada) se o juiz: ü se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ü empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; ü invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; ü não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; ü se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; ü deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

9 678 Revisão Final TJ/SP Princípio da publicidade decorre do inciso LX do art. 5º (a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem), e do inciso IX do art. 93 (todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação), ambos do texto constitucional; por isso, a Súmula Vinculante 14 do STF, dispõe ser direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa; de se notar que as restrições à publicidade dos atos processuais são aquelas acima mencionadas, podendo a lei infraconstitucional regulá-las, como faz o CPP no art. 782, por exemplo; assim, pode-se dizer que a regra é a da publicidade interna, ou seja, publicidade às partes e aos que atuam no processo, podendo haver restrições à publicidade externa. Não se considera haver qualquer infringência à regra constitucional na chamada sala secreta ou sala especial no Tribunal do Júri (ou seja, a recolha dos jurados para a votação, caso não seja possível a realização desta no próprio Plenário, depois de esvaziado). Vejam, adiante, algumas noções sobre o sigilo na fase investigatória. Princípio do duplo grau de jurisdição não possui previsão no texto da CF, mas é reconhecido pela doutrina com base no art. 8º, h, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica); há exceção evidente ao princípio: hipótese de competência originária do STF. Assim, por exemplo, no caso de competência originária da Corte Suprema, não caberá recurso a outro tribunal, pois simplesmente inexiste outra Corte a qual recorrer (há quem entenda caber recurso à Corte Interamericana de Direitos Humanos, o que é posição minoritária). No máximo, como visto na Ação Penal 470, que tramitou no STF, são aceitos embargos de declaração e embargos infringentes. Mas, notem que mesmo assim não se trata de duplo grau de jurisdição, pois não será outra Corte que decidirá os embargos. Princípio da oficialidade significa que os órgãos responsáveis pela investigação e pela ação penal pública são órgãos do Estado, com funções públicas. No caso da ação penal pública, a titularidade é privativa do Ministério Público, conforme o disposto no art. 129, I, da CF, sendo possível, apenas em caso de inércia de tal órgão, a ação penal privada subsidiária da pública.

10 Direito Processual Penal 679 Princípio da obrigatoriedade preenchidos os requisitos legais, os órgãos incumbidos de investigar e de promover a ação penal pública são obrigados a fazê-lo; o Ministério Público, por sinal, não pode desistir da ação ou de recurso que tenha interposto, nem o Delegado de Polícia pode arquivar o inquérito policial (princípio da indisponibilidade); o princípio não se aplica à ação penal privada; a lei somente autoriza que o Ministério Público deixe de propor ação penal em alguns casos, como na hipótese dos crimes de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/1995), pois há previsão de transação penal previamente ao momento do oferecimento da denúncia. Aceita a transação pelo autor do fato, a ação deixa de ser proposta; há flexibilização do princípio também nos casos em que há acordo de leniência; além disso, a Lei /2013 autoriza que o Ministério Público deixe de propor a ação penal contra membro de organização criminosa que tenha, dentro de certas condições, colaborado para as investigações. Vejam abaixo, no tópico sobre ação penal, outras considerações sobre o tema. Princípio da duração razoável do processo trata-se de garantia do acusado, prevista no inciso LXXVIII do art. 5º da CF. Não há previsão legal sobre o que seja prazo razoável ou quais as consequências da não observância da garantia. No entanto, é certo que pode acarretar a concessão da liberdade ao acusado que estiver preso provisoriamente. Princípio do devido processo legal (due process of law) decorre da previsão do art. 5º, LIV, da CF (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal). Segundo a doutrina, divide-se em devido processo legal substantivo (substantive due process) e devido processo legal processual (procedural due process). O primeiro significa que as leis devem ser razoáveis e racionais quando se referem a atos do Estado; e o segundo, na verdade, engloba diversos outros princípios, sendo o que alguns denominam de princípio síntese (ou seja, nele estão englobados os princípios do juiz natural, do contraditório, ampla defesa, juiz imparcial etc.). Princípio do Promotor Natural significa que o Procurador-Geral não pode nomear livremente qualquer membro do Ministério Público para atuar em casos determinados, escolhidos por ele, havendo necessidade de previsão antecipada, por regramentos internos de qual órgão ministerial deve atuar em determinadas situações; há muita controvérsia sobre a existência deste princípio, pois não previsto expressamente no texto constitucional. Normalmente, entre os membros do

11 680 Revisão Final TJ/SP Ministério Público, há a aceitação de sua existência: haverá sempre uma regra de distribuição de feitos predeterminada, que não pode ser alterada, exceto nos casos expressamente previstos pela lei, evitando-se o acusador de exceção (assim como não pode haver tribunal de exceção). Na Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional no Ministério Público) encontram-se hipóteses em que é possível um feito passar de um membro do Ministério Público a outro, como o art. 10, IX, g (pode o Procurador-Geral, por ato excepcional e fundamentado, designar membro da instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público) e o art. 24 (o Procurador-Geral de Justiça poderá, com a concordância do Promotor de Justiça titular, designar outro Promotor para funcionar em feito determinado, de atribuição daquele); é importante que se observe não ter o STF reconhecido, até agora, explicitamente, a existência de tal princípio, embora, por vezes, o cite sem entrar numa discussão mais aprofundada do tema; segundo pensamos, a existência do princípio vem sendo reconhecida pela doutrina processualista penal, até como uma das garantias formadoras do devido processo legal. Princípio da Verdade Real muito se afirma que o processo penal, diferentemente do processo civil, não se contenta com a verdade formal, mas deve o Magistrado buscar uma reconstrução histórica fidedigna dos fatos. Um certo princípio da verdade real é frequentemente citado em manifestações do Ministério Público e mesmo em Acórdãos dos Tribunais, inclusive do STJ. No entanto, a doutrina vem questionando sua existência. É que a lei estabelece diversas restrições ao juiz quanto ao que pode ser aceito como prova, havendo a proibição das provas ilícitas e daquelas não produzidas sob o contraditório (se únicas nos autos). Entendemos, porém, que o processo não pode e não deve prescindir da busca da verdade, mas, ao mesmo tempo, não deve iludir-se com a ideia de que seja capaz de atingir a verdade real. No processo, atinge-se a verdade processual, a verdade possível, dentro dos limites impostos pela CF e pela lei. Princípio da identidade física do juiz foi adotado em nosso CPP na reforma de 2008, por meio da redação do 2º do art. 399 do CPP, que diz: O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença ; o CPC de 1973 também possuía previsão a respeito, no art. 132, que passou a ser aplicado ao processo penal por analogia. Assim, conforme o dispositivo do CPC revogado, o juiz, titular ou substituto que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. No entanto e aqui há que se ter cautela, o novo CPC não contém disposição alguma a respeito do assunto. A nosso ver, deve continuar a ser aplicada a mesma solução dada pelo revogado CPC, mas não porque este, nesse ponto, continua em vigor pois não

12 Direito Processual Penal 681 continua, mas por segurança jurídica. Entendemos que a solução até aqui seguida pela maioria da doutrina e da jurisprudência é razoável e deveria continuar a ser adotada. Tudo dependerá da posição jurisprudencial, que poderá mudar; é certo que o STJ tem entendimento de que tal princípio não é absoluto e somente ocasiona a nulidade da decisão proferida se demonstrado prejuízo. Princípio da proporcionalidade segundo alguns, trata-se de uma regra, não de um princípio. Seja como for, trata-se de princípio vamos tratá-lo assim que busca justamente a proteção dos direitos fundamentais frente às restrições que podem ser impostas, inclusive no processo penal; assim, tem-se entendido que qualquer restrição a direito fundamental depende, primeiramente, da legalidade, ou seja, de previsão da restrição em lei, com a respectiva regulamentação. Ex.: previsão legal da interceptação telefônica, com a respectiva regulamentação; finalidade legítima, do ponto de vista constitucional, da medida restritiva. Assim, não se pode justificar a prisão temporária, por exemplo, com base no argumento de que, uma vez preso e isolado, o imputado poderá vir a confessar o crime, o que atentaria contra a dignidade humana; qualquer restrição deve ser judicialmente autorizada e a decisão deve ser motivada; diz-se, ainda, que a proporcionalidade possui requisitos intrínsecos, também chamados de subprincípios: adequação: será adequada a medida restritiva que for apta a atingir o fim buscado com ela; necessidade: dentre as medidas adequadas, deve o Estado escolher a menos gravosa, ou seja, a menos restritiva ao direito fundamental atingido; proporcionalidade em sentido estrito: é a ponderação entre a restrição causada ao direito fundamental e o fim buscado com o emprego dela. Aponta a doutrina, ainda, como princípios informadores ou informativos do processo: princípio lógico: segundo Ana Flávia Mesa, significa que o processo penal deve conciliar a verdade real, um procedimento ordenado em conformidade com a lei e uma justa e imparcial decisão judicial (Curso de direito processual penal, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 121). Entendemos que o processo penal deve buscar a verdade, mas sem pretensões de atingir a inatingível verdade real, substancial, somente a verdade possível, portanto, processual; princípio jurídico: o processo penal deve ser desenvolvido por uma sequência ordenada de atos e fatos em conformidade com a lei (idem, p. 122);

13 682 Revisão Final TJ/SP princípio político: o processo penal é um instrumento para a aplicação da lei penal, não podendo o juiz eximir-se de proferir decisão; princípio econômico: no processo penal, deve haver obtenção máxima de rendimento com o mínimo de dispêndio (idem, ibidem). Conforme explica Antonio Scarance Fernandes: O íntimo relacionamento entre processo e Estado exige a introdução cada vez maior nos textos constitucionais de princípios e regras de direito processual, levando ao desenvolvimento de estudos específicos sobre as normas processuais de índole constitucional (Processo penal constitucional, 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 26). Trata-se do estudo do processo penal a partir dos princípios e regras constitucionais Além dos princípios constitucionais já vistos acima, dados os limites desta revisão, cabe-nos apontar os dispositivos constitucionais mais relevantes: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III); são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X); a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (art. 5º, XI); é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII); a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV); a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI); não haverá juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII); é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: (a) a plenitude de defesa; (b) o sigilo das votações; (c) a soberania dos veredictos; (d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5º, XXXVIII); a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (art. 5º, XLIII);

14 Direito Processual Penal 683 constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV); nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (art. 5º, XLV); a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII); nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (art. 5º, LI); não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (art. 5º, LII); ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII); ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV); aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV); são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI); ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII); o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5º, LVIII); será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal (art. 5º, LIX); a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX); ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (art. 5º, LXI); a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII);

15 684 Revisão Final TJ/SP o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5º, LXII); o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (art. 5º, LXIV); a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (art. 5º, LXV); ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI); conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII); conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX); o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV); a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII); os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte (art. 5º, 2º); os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5º, 3º); todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (art. 93, IX). Sobre as regras de competência trazidas pela CF, vide item II-e. Súmulas mais relevantes sobre princípios e garantias: STF Súmula 523 No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.