ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE JOINVILLE FÓRUM DESEMBARGADOR SOLON D'EÇA NEVES Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública

Transcrição

1 fls. 135 Autos nº Vistos etc. Trato de requerimento de concessão de tutela antecipada de urgência por meio do qual a associação sindical autora quer ver suspensos os efeitos da Instrução Normativa nº 01/2017 e também da Instrução Normativa nº 02/2016, ambas expedidas pela Secretária de Gestão de Pessoas do Município de Joinville. Alegou, em síntese, que ambas as instruções normativas hospedam regras que se digladiam com a Lei. Como sabido, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" (CPC, art. 300). A constatação acerca da eventual existência de elementos a demonstrar a probabilidade do direito de que fala o referido artigo 300 do Código de Processo Civil perpassa a análise do conteúdo das Instruções Normativas nº 02/2016 e nº 01/2017. Ambos os diplomas normativos foram expedidos pela Secretária de Gestão de Pessoas do Município de Joinville sob os auspícios do chamado Poder Regulamentar, atributo inerente ao exercício da função administrativa e que viabiliza a com o perdão do necessário pleonasmo regulamentar dispositivos legais, prevendo rotinas administrativas destinadas à implementação do comando legislativo. No caso, é importante assinalar que se trata de exercício delegado

2 fls. 136 (a Secretário Municipal) do Poder Regulamentar na medida em que este, a priori, integra o campo de liberalidades atribuído apenas ao Chefe do Poder Executivo. O Poder Regulamentar "é uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para fiel execução" (Maria Sylvia Zanella di Pietro, "Direito Administrativo", 18ª ed., São Paulo: Atlas, ano 2005, pág. 81). O nascedouro jurídico deste Poder Administrativo é o texto do artigo 84, inciso IV, da Constituição da República, pelo qual compete privativamente ao Presidente da República "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução". Por sua vez, no âmbito do Município de Joinville, "ao Prefeito compete [...] sancionar, promulgar e fazer publicar as leis aprovadas pela Câmara de Vereadores e expedir regulamentos para sua fiel execução" (Lei Orgânica do Município de Joinville, art. 68, inc. VI), cuja competência foi também delegada aos Secretários Municipais, aos quais compete "expedir instruções para a execução das leis, regulamentos e decretos" (art. 75, inc. IV). Para que guarde conformação à disciplina constitucional, o Poder Regulamentar deve ser exercido dentro dos estritos limites do que a Lei prevê porque, sob o regime democrático, a Lei será sempre o instrumento de vertebração do sistema jurídico, de cujo âmago derivarão as ramificações necessárias à conferir sustentação ao todo. Ora, o princípio da legalidade da Administração, sobre o qual insistiu sempre a teoria do direito público e a doutrina da separação dos poderes, foi erigido, muitas vezes, em 'cerne essencial' do Estado de Direito...pois num Estado democrático-

3 fls. 137 constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia)" (José Joaquim Gomes Canotilho, "(Direito Constitucional e teoria da Constituição", Coimbra, pág. 251). Prosseguindo, circa merita, anoto que "é cediço na doutrina que 'a finalidade da competência regulamentar é a de produzir normas requeridas para a execução de leis quando estas demandem uma atuação administrativa a ser desenvolvida dentro de um espaço de liberdade exigente de regulação ulterior, a bem de uma aplicação uniforme da lei, isto é, respeitosa do princípio da igualdade de todos os administrados' (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, p. 336)" (STF ADI nº AgR, Pleno, unânime, rel. Min. Luiz Fux, em ). Daí porque o exercício da competência regulamentar deve observar os limites da lei, pena de invalidade. Valendo-me do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, trago à lume, então, os requisitos de validade do exercício do Poder Regulamentar: "No ensinamento unânime dos doutores em Direito Público Brasileiro, para expedir decretos regulamentares de uma lei, o Poder Executivo precisa observar quatro requisitos fundamentais: a) que esta lei exista e, além disso, esteja em vigor; b) que o decreto regulamentar se limite a assegurar a execução da lei da forma mais 'fiel' possível; c) que os destinatários do decreto sejam os agentes da administração pública direta e indireta; d) que o decreto não acrescente nenhuma obrigação ao particular, nem estabeleça nenhum novo direito" (ADI-MC nº /DF, Pleno, unânime, rel. Min. Francisco Rezek, j. em ). Apesar do que consta na inicial, está claro que a legislação municipal prevê a hipótese de instituição, no âmbito interno da Administração Pública direta, do chamado "banco de horas", ao referir-se expressamente à existência de "hipóteses de compensação" de jornada no

4 fls. 138 texto do artigo 42 da Lei Complementar municipal nº 266/2008 ("A jornada de trabalho dos servidores será fixada por decreto, a qual não poderá ultrapassar a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro horas) semanais, ressalvadas eventuais hipóteses de compensação, ficando em qualquer caso assegurado o cumprimento da carga horária prevista no Plano de Carreira"). Daí porque, ainda que não tenha dado nome ao instituto, a Lei municipal previu a possibilidade da formação de um banco de horas a serem compensadas em jornadas de trabalho futuras. Nesse ponto, portanto, não vislumbro descolamento do conteúdo das instruções normativas em relação ao que preceitua a legislação. Também não verifico exacerbação do Poder Regulamentar decorrente da previsão, na Instrução Normativa nº 01/2017, acerca da necessidade de atestados médicos e odontológicos informarem o dia e horário do atendimento prestado, bem como o carimbo e a assinatura do profissional. É que esses requisitos são obrigatórios independentemente do que diga a referida Instrução Normativa na medida em que foram estabelecidos pela Resolução nº 1.851/2008 do Conselho Federal de Medicina, a saber: "Art. 3º Na elaboração do atestado médico, o médico assistente observará os seguintes procedimentos: I - especificar o tempo concedido de dispensa à atividade, necessário para a recuperação do paciente; II - estabelecer o diagnóstico, quando expressamente autorizado pelo paciente; III - registrar os dados de maneira legível; IV - identificar-se como emissor, mediante assinatura e carimbo ou número de registro no Conselho Regional de Medicina". A força normativa dessa Resolução, por sua vez, advém da expressa previsão constante do artigo 5º da Lei nº 3.268/57. Afasta-se, portanto, também neste ponto, a hipótese de exacerbação dos limites da competência regulamentar.

5 fls. 139 No que pertine ao item 6 da Instrução Normativa nº 01/2017, alguns dos argumentos inaugurais, a meu ver, procedem. Por referido dispositivo, o Município de Joinville previu que "consideram-se, para fins de hora extra para compensação, os acréscimos à jornada superior a 15 (quinze) minutos". Essa norma, que não emana do artigo 42 da Lei Complementar municipal nº 266/2008, foi patejada pela Secretária de Gestão de Pessoas do Município de Joinville, a quem não se confere o poder normogenêtico, não lhe sendo dada, portanto, a incumbência de criar normas sem lastro legal. Há, aqui, portanto, vistoso desbordo dos limites legais, devendo ser expurgada a previsão que impede o registro, em sistema de banco de horas, de jornadas que excedam a regular em menos de 15 minutos. De igual modo, não encontrei (nem foi informada pelo réu) qual seria a base legal previsora do item 10 da Instrução Normativa nº 01/2017, segundo a qual "deverá ser informado o horário correto de entrada ou saída (do servidor), limitado a 2 (dois) esquecimentos por período de apuração" (pág. 44). Ainda que o Município de Joinville justifique a regulamentação ao afirmar que isso vem em benefício do servidor, que passa a não sofrer punição caso incorra em até dois "esquecimentos" quanto ao horário correto de entrada ou saída no trabalho, fato é que o Poder Regulamentar também não confere ao Administrador Público a potestade de, por seu exercício, instituir direitos. Mesmo que isso venha em benefício do servidor (como alega o réu), a previsão deve ter base legal, que, na hipótese, não existe. Por isso, não pode subsistir a previsão constante do item 10 da Instrução Normativa nº 01/2017. O mesmo raciocínio respalda a compreensão no sentido da invalidade do disposto no item 4.1. da Instrução Normativa nº 01/2017 (que garante licença ao servidor temporário por falecimento de cônjuge ou parentes) e dos correlatos itens 4.2, 4.3 e 4.4 (pág. 42) porque essas previsões não encontram substrato legal. Não me cabe aqui, ao menos não neste processo, definir qual a legislação aplicável ao servidor temporário (se a Lei Complementar nº 266/08, ou, então, a Lei Complementar nº 230/07), tão

6 fls. 140 somente proclamar que não há, repito, base legal que assegure o cumprimento dos itens 4.1 a 4.4. da Instrução Normativa nº 01/2017. Dito isso, intuo o perigo de dano a decorrer da implementação, a todos os servidores públicos municipais, de disciplina jurídica desprovida de base legal, o que pode gerar um sem número de questionamentos judiciais e de prejuízos ao servidor e, é claro, à própria Administração Pública. Por isso, presentes os requisitos legais, defiro, em parte, o pedido liminar, suspendendo os efeitos: a) do item 6 da Instrução Normativa nº 01/2017, no que diz respeito à previsão que impede o registro, para banco de horas, de jornadas que excedam a regular em menos de 15 minutos; b) do item 10 da Instrução Normativa nº 01/2017; e, c) dos itens 4.1, 4.2, 4.3 e 4.4 da Instrução Normativa nº 01/2017. Intimem-se as partes, bem como o representante do Ministério Público. Joinville, 28 de março de 2018 ROBERTO LEPPER Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública