UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO. Débora Cristina Holenbach Grivot

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1 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO Débora Cristina Holenbach Grivot O FIDEICOMISSO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DO CONCEPTURO: Oportunidade e adequação atual de um instituto milenar como demonstração da convergência do direito civil e do direito constitucional Porto Alegre 2014

2 DÉBORA CRISTINA HOLENBACH GRIVOT O FIDEICOMISSO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DO CONCEPTURO: Oportunidade e adequação atual de um instituto milenar como demonstração da convergência do direito civil e do direito constitucional Tese apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Doutor em Direito Civil pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade federal do Rio Grande do Sul. Orientador: Prof. Dr. Carlos Silveira Noronha Porto Alegre 2014

3 Grivot, Débora Cristina Holenbach O fideicomisso como instrumento de proteção do Concepturo: Oportunidade e adequação atual de um instituto milenar como demonstração da convergência do direito civil e do direito constitucional / Débora Cristina Holenbach Grivot f. Orientador: Carlos Silveira Noronha. Tese (Doutorado) -- Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Faculdade de Direito, Programa de Pós- Graduação em Direito, Porto Alegre, BR-RS, fideicomisso. 2. concepturo. 3. direito civil constitucional. 4. trust. 5. gerações futuras. I. Silveira Noronha, Carlos, orient. II. Título.

4 DÉBORA CRISTINA HOLENBACH GRIVOT O FIDEICOMISSO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DO CONCEPTURO: Oportunidade e adequação atual de um instituto milenar como demonstração da convergência do direito civil e do direito constitucional Tese apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Doutor em Direito Civil pelo Programa de Pós- Graduação em Direito da Universidade federal do Rio Grande do Sul Aprovada em 12 de dezembro de BANCA EXAMINADORA Professor Dr. Carlos Silveira Noronha Orientador Professor Dr. Eugênio Facchini Neto Professor Dr. Bruno Miragem Professor Dr. Peter Ashton Professora Dra. Roberta Drehmer de Miranda

5 Se fosse lícito, em Direito, servirmo-nos duma comparação, poderíamos afirmar que o Ius Romanum é semelhante a uma árvore. Nasce pequenina; vai-se desenvolvendo, começa a florescer; principia a frutificar, pouco, bastante, muito, muitíssimo. Depois, a frutificação diminui; e quando já não produz mais frutos, encontrando-se, porém num estado de boa conservação, é cortada (a codificação) para ser transformada em boa madeira, que será utilizada nas melhores construções (jurídicas) de todo o mundo. (CRUZ; 1969, p. 10)

6 RESUMO O fideicomisso existe há mais de dois milênios. Durante a sua existência, o fideicomisso teve diferentes utilizações, desde a mais remota entrega de patrimônio post mortem para pessoas impedidas pela lei de recebê-lo, passando pela perpetuação do patrimônio numa mesma família, e chegando aos tempos atuais como forma de transmitir patrimônio para o concepturo. Esta atual finalidade do fideicomisso, de proteger uma pessoa que ainda não foi concebida, mostra-se muito oportuna e adequada ao novo formato do Direito Civil pelo seu viés constitucional. Os valores protegidos pelo fideicomisso, como modalidade de direito privado, encontram amparo pleno no rol de tutelas constitucionais, dando ao instituto o seu caráter de direito civil constitucional. Desta forma, o fideicomisso não é apenas um instituto milenar que permanece em vigor, mas é instrumento para demonstrar a mais atual virtude do direito civil que é estar em convergência com o direito constitucional. PALAVRAS-CHAVE Fideicomisso História do Direito Civil Direito Civil Constitucional

7 ABSTRACT The fideicomisso has existed for over two thousand years. First: In ancient times as a way to distribute assets post mortem to persons restricted by law to inherit these assets. Second: to assure the protection and perpetuation of assets in the same family. Thirdly, in present times as a way to transmit assets to yet unborn persons - the concepturo. This current role and purpose of the fideicomisso, to protect a person who has not yet been conceived, presents itself under a new format of constitutional civil law. Old values protected by the fideicomisso, as a form of private law, are now protecting by the constitutionals principles, thus giving the history institute of a fideicomisso a new character. Consequently, the fideicomisso is not only an ancient institution which remains in use, but has become an instrument whit reflects the current view of civil law as impregnated and strongly influenced by norms of order to give additional protection by force of these constitutional principles. KEYWORDS Fideicomisso Civil Law History Convergence with civil and constitutional law

8 RIASSUNTO Il fedecommesso esiste da oltre due millenni. Nel corso della sua esistenza, il fedecommesso ha avuto diversi finalità: nel tempo più remoto serviva per la consegna patrimoniale post mortem alle persone limitate dalla legge a ricevere. Doppo, fu uttile per la perpetuazione del patrimonio in una stessa famiglia. In tempi presenti atua come un modo di passare il patrimonio al concepturo. Questo nuovo scopo del fedecommesso, di proteggere una persona che non è stato ancora concepita, sembra molto opportuna ed adeguata al nuovo formato del diritto civile per la sua perpettiva costituzionale. I valori protetti dal fedecommesso, come una forma di diritto privato, sono ampati in sede costituzionale. Questo fornisce all'istituto il carattere costituzionale del diritto civile. Così, il fedecommesso non è solo un antico istituto che rimane in vigore, ma è uno strumento per mostrare la prspetiva troppo attuale del diritto civile, che deve essere in convergenza con legalità costituzionale. PAROLE CHIAVE Fedecomesso Storia del Diritto Civile Legalitá Costituzionale

9 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO... Erro! Indicador não definido. 2. O FIDEICOMISSO COMO FENÔMENO HISTÓRICO... Erro! Indicador não definido A HISTORICIDADE DO FENÔMENO JURÍDICO: DO DIREITO ROMANO AOS DIAS ATUAIS...Erro! Indicador não definido A HISTÓRIA DO FIDEICOMISSO DESDE O SEU SURGIMENTO ATÉ OS DIAS ATUAIS...Erro! Indicador não definido Fideicomisso no Direito Romano... Erro! Indicador não definido O Fideicomisso na legislação bizantina e nos costumes germânicos... Erro! Indicador não definido O fideicomisso na interpretação dos glosadores e desenvolvimentos posteriores... Erro! Indicador não definido O fideicomisso no Direito Português... Erro! Indicador não definido A história do Fideicomisso no Brasil... Erro! Indicador não definido AS FINALIDADES DO FIDEICOMISSO NO SEU PERCURSO HISTÓRICO: CONVENIÊNCIA DO INSTITUTO NA ORIGEM E SUAS TRANSFORMAÇÕES. Erro! Indicador não definido A IDEOLOGIA DO FIDEICOMISSO NA ATUALIDADE... Erro! Indicador não definido. 3. CONCEPTURO COMO FIDEICOMISSÁRIO... Erro! Indicador não definido PROLE EVENTUAL, NONDUM CONCEPTI OU CONCEPTURO: A CONSTRUÇÃO DO CONCEITO...Erro! Indicador não definido TRAJETÓRIA HISTÓRICA DAS DISPOSIÇÕES ACERCA DOS CONCEPTUROS...Erro! Indicador não definido A LEGITIMIDADE DA PROLE EVENTUAL PARA RECEBER POR TESTAMENTO...Erro! Indicador não definido. 4. NOVA PERSPECTIVA DE UM DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL base para a confirmação do papel do fideicomisso como instrumento de direito civilconstitucional... Erro! Indicador não definido. 4.1 A RELEITURA DO DIREITO CIVIL...Erro! Indicador não definido A superação da histórica dicotomia público-privado como construção de uma releitura do direito civil pela perspectiva constitucional Erro! Indicador não definido Constituição e Direito Privado: os influxos na construção de um novo perfil do direito civil... Erro! Indicador não definido TUTELA DAS SITUAÇÕES PATRIMONIAIS E EXISTENCIAIS: A EVOLUÇÃO DA CONCEPÇÃO E PROTEÇÃO DA PESSOA...Erro! Indicador não definido.

10 4.2.1 Sentido estrutural A viagem semântica do conceito de pessoa como base da estrutura do direito privado... Erro! Indicador não definido Sentido valorativo O critério para a releitura do Direito Civil na legalidade constitucional como desenvolvimento da proteção da pessoa no seu sentido existencial... Erro! Indicador não definido. 5. A ADEQUAÇÃO E OPORTUNIDADE DO FIDEICOMISSO NA ATUALIDADE. Erro! Indicador não definido SENTIDO PATRIMONIAL - A UTILIDADE DO INSTITUTO PELA PERSPECTIVA DA DESTINAÇÃO PATRIMINIAL...Erro! Indicador não definido O trust do direito anglo-saxão:... Erro! Indicador não definido Instrumento de preocupação com as gerações futuras... Erro! Indicador não definido SENTIDO EXISTENCIAL O FIDEICOMISSO COMO INSTRUMENTO DE CONVERGÊNCIA DOS DIREITOS PRIVADO E PÚBLICO... Erro! Indicador não definido. 6. CONCLUSÕES... Erro! Indicador não definido. Referências... Erro! Indicador não definido.