Etapas interna e externa da licitação Há duas etapas envolvendo a licitação: interna e externa.

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1 PREGÃO (CONTINUAÇÃO) O procedimento do pregão é marcado pela inversão das fases de habilitação e classificação em relação à concorrência, à tomada de preços e ao convite, ou seja, por primeiro faz-se o julgamento e a classificação, passando-se, em seguida, à fase de habilitação. Os interessados são convocados mediante publicação de aviso no Diário Oficial ou, se este não existir, em jornal de grande circulação local e, facultativamente, por meios eletrônicos e, conforme o vulto da licitação, também em jornal de grande circulação. O prazo para apresentação das propostas inicia-se a partir da publicação do edital e não pode ser inferior a oito dias úteis. No dia, hora e local designados, as propostas serão recebidas e abertas em sessão pública, devendo os interessados ou seus representantes se identificar e, se for o caso, comprovar a existência de poderes para formulação das propostas e para a prática de todos os demais atos do certame. Depois de aberta a sessão, as propostas são apresentadas por escrito, em envelope em que conste a menção ao objeto e ao preço oferecido. Abertos os envelopes dos licitantes, faz-se uma verificação quanto à conformidade com os requisitos estabelecidos pelo instrumento convocatório. Com o conhecimento das propostas, abre-se a oportunidade para que o proponente da oferta mais baixa e os que tenham apresentado ofertas até 10% superiores a ela, possam fazer sucessivos lances verbais, até a proclamação do vencedor. Caso não existam pelo menos três proponentes cujas ofertas se enquadrem nestas condições, os disputantes das melhores propostas, até o máximo de três, podem fazer lances verbais. O critério para o julgamento e a classificação das propostas é o do melhor preço, desde que observados os prazos máximos de fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital. Após o julgamento e a classificação das propostas é que será aberto o envelope contendo os documentos de habilitação do melhor proponente, verificando a regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social, o FGTS e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, além das demais exigências de habilitação. Na hipótese de inabilitação do melhor proponente, passa-se à análise da documentação relativa à habilitação do segundo melhor classificado e, assim sucessivamente, na hipótese de novas inabilitações. Na esfera federal são dispensáveis os documentos que constem do Cadastro Unificado de Fornecedores SICAF. Nas demais esferas, havendo sistemas semelhantes de cadastro, os documentos que dele constem também são dispensáveis. Em um e outro caso, assegura-se aos demais licitantes o direito de acesso dos dados constantes dos cadastros. Atendidas as exigências constantes do edital, o licitante será declarado vencedor. Proclamado o vencedor e decididos eventuais recursos contra esta decisão, seguese a adjudicação ao vencedor e a homologação do julgamento pela autoridade competente, à qual também compete convocar o adjudicatário para assinar o contrato. Etapas interna e externa da licitação Há duas etapas envolvendo a licitação: interna e externa.

2 Na etapa interna, a Administração Pública decide o que licitar e como licitar, segundo um juízo de oportunidade e conveniência. A etapa externa, cujo início se dá com a publicação dos editais ou da expedição da carta-convite, vincula a Administração às normas constantes do instrumento convocatório expedido. A etapa interna é deveras importante. Todavia, interessa, no presente trabalho, a etapa externa, analisada abaixo. Etapa externa da licitação A etapa externa divide-se nas seguintes fases: instauração ou abertura; habilitação; classificação; julgamento; homologação e adjudicação. Em se tratando de licitação de imenso vulto, ou seja, licitação ou conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas em que o valor estimado para a contratação for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no artigo 23, I, c da Lei, o procedimento será iniciado com audiência pública (artigo 39). Instauração ou abertura A partir da divulgação do instrumento convocatório, inicia-se a etapa externa da licitação. O instrumento convocatório recebe a denominação de edital em todas as modalidades de licitação, com exceção do convite, onde é denominado de carta-convite. A carta-convite é endereçada aos escolhidos pela Administração e a partir de então tem início a modalidade de licitação convite. O edital, por sua vez, deve ser divulgado pela publicação em diário oficial, conforme artigo 21 e seguintes da Lei, mediante aviso que contém o seu resumo. Qualquer modificação no edital deve ser divulgada da mesma forma que o texto original e determina a reabertura do prazo para apresentação das propostas, exceto se a alteração, inquestionavelmente, não afetar a formulação das propostas (art. 21, 4º). O instrumento convocatório é lei interna da licitação (art. 41), devendo ser observado pela Administração e pelos licitantes. O artigo 40 da Lei 8.666/93 indica tudo o que o edital deve conter. De forma resumida, pode-se dizer que o edital deve conter os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, como serão avaliados os proponentes e as propostas, além das cláusulas do futuro contrato. O edital, à semelhança da lei, tem preâmbulo, texto e fecho. O preâmbulo deve conter o número de ordem do edital em série anual, o nome da repartição interessada, a modalidade, o regime de execução e o tipo de licitação, a indicação da legislação que o rege, o local, o dia e a hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes. O texto define o objeto da licitação, as condições para participação dos interessados, o julgamento das propostas e a formalização do contrato. O fecho encerra o edital, contendo determinações finais sobre a divulgação, bem como a data, o local e a assinatura da autoridade responsável pela licitação. Impugnação do edital Tema importante diz respeito à impugnação do edital, prevista nos 1º e 2º do

3 artigo 41. Podem impugnar o edital qualquer cidadão e também qualquer um dos licitantes. O primeiro pode fazê-lo até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até três dias úteis. Os segundos, isto é, os licitantes, podem fazê-lo até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão. A lei assegura ao licitante que impugna o edital o direito a participar do certame ( 3º do art. 41). Habilitação Considerações gerais a respeito da habilitação: Também denominada qualificação, é destinada analisar a aptidão dos licitantes para participar da licitação. Nesta fase, examinam-se os sujeitos interessados em participar da licitação, deixando-se para a fase do julgamento a apreciação de suas propostas, ou seja, dos objetos. Os licitantes que comprovarem o preenchimento dos requisitos destinados à habilitação serão considerados habilitados ou qualificados, adquirindo o direito de passar às fases seguintes, de classificação e de julgamento. Os que não preencherem os requisitos necessários à habilitação serão considerados inabilitados ou desqualificados, recebendo de volta e intactos os envelopes das propostas. Adiante será feita ressalva desta regra no que se refere às microempresas e empresas de pequeno porte, por força do artigo 43 da Lei Complementar 123, de 16 de dezembro de A habilitação, no convite, de regra, é presumida, isto é, a entidade licitante convida aqueles que reputa habilitados. No entanto, é possível a exigência de apresentação de documentação relativa à habilitação diante do que dispõe o art. 32, 1º, cuja redação é a seguinte: A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Na tomada de preços, a habilitação é normalmente prévia ao procedimento, eis que se destina aos licitantes cadastrados. Todavia, para os licitantes que requeiram o cadastramento com vistas a participar de uma específica tomada de preços, conforme o disposto no artigo 22, 2º da Lei, a fase de habilitação deverá ser realizada pela comissão. Ressalte-se que há entendimento no sentido de que o requerimento é feito perante a comissão de cadastro, com apresentação de protocolo à comissão da licitação, suficiente a autorizar a participação do licitante até que se decida seu pedido. Na concorrência, a habilitação é realizada no decorrer de seu procedimento e é específica para cada concorrência. Na fase da habilitação, a Administração deverá verificar se os licitantes preenchem os requisitos necessários para participar da licitação. Esses requisitos relacionam-se apenas com: -habilitação jurídica; -qualificação técnica; -qualificação econômico-financeira; -regularidade fiscal;

4 -cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal. A habilitação jurídica Diz respeito à capacidade da pessoa física ou jurídica para exercer direitos e contrair obrigações. A documentação relativa à habilitação jurídica consta do artigo 28 da Lei. A qualificação técnica A qualificação técnica, chamada também de habilitação ou capacidade técnica, diz respeito aos requisitos profissionais que os licitantes devem ter para executar o objeto da licitação. Pode ser subdividida em: genérica, específica e operativa. A genérica comprova-se pelo registro profissional; a específica, por atestados de desempenho anterior e pela existência de aparelhamento e pessoal adequados para a execução do objeto da licitação; e a operativa, pela demonstração da existência de aparelhamento e pessoal disponíveis para a execução do objeto da licitação constante do edital (conforme Hely Lopes Meirelles,Licitação e contrato administrativo, 14ª edição, pág. 150). A documentação exigida consta do artigo 30 da Lei. A qualificação econômico-financeira Diz respeito à solvência do licitante, de modo que possa satisfazer os encargos econômicos caso venha a contratar com a Administração. A documentação consta do artigo 31 da Lei. Dispõe o artigo 31 da lei. No que se refere à garantia prevista no inciso III do artigo 31, ou seja, prestação de garantia para participar da licitação, há entendimento de que a exigência é inconstitucional diante do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, segundo o qual somente é possível permitir as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia de cumprimento das obrigações. A regularidade fiscal Destina-se a comprovar que o licitante está cumprindo suas obrigações tributárias. A documentação consta do artigo 29 da lei. No que se refere à exigência da prova de regularidade perante as Fazendas Públicas, é necessário destacar que não se exige prova de quitação. É possível estar em situação de regularidade sem ter quitado o débito, o que ocorre, por exemplo, quando o contribuinte discute seu débito em embargos à execução fiscal, devidamente garantida por depósito ou penhora. A lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2.006, que instituiu o estatuto nacional da pequena empresa e da empresa de pequeno porte, assegurou o prazo de 2 (dois) dias úteis, a partir da declaração do proponente como o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para que a regularização da documentação relativa à regularidade fiscal. A microempresa e a empresa de pequeno porte deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição, hipótese em que será assegurado o prazo referido para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões

5 negativas ou positivas com efeito de certidão negativa (art. 43 e parágrafo 1º). A nãoregularização da documentação implicará a decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no artigo 81 da Lei 8.666/93 (mesmo artigo, parágrafo 2º). Cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal O dispositivo proíbe trabalhos noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. A comprovação de cumprimento do contido na norma é feita por declaração do licitante a de que não emprega menores nas condições descritas pelo art. 7º, XXXIII, da CF. O Certificado de Registro Cadastral: Os documentos relativos à qualificação podem ser substituídos pelo certificado de registro cadastral, desde que previsto no edital (artigo 32, 3º). O certificado de registro cadastral substitui, como direito do licitante, a documentação referente à habilitação jurídica e parte dos documentos relativos à regularidade fiscal, ou seja, os que se referem às provas de inscrição no CGC ou CPF e nos cadastros de contribuintes estadual ou municipal. A pré-qualificação Destina-se apenas às concorrências, podendo ser realizada sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados (art. 114). Depende de proposta da autoridade competente, aprovada pelo superior, devendo ser observadas as exigências relativas à convocação dos interessados, ao procedimento e à análise da documentação (parágrafos 1º e 2º do art. 114). Pré-qualificação é uma prévia operação seletiva dos interessados em dado certame ou certames a serem instaurados (Celso Antônio Bandeira de Mello). Classificação Superada a fase da habilitação, passa-se à classificação dos licitantes considerados habilitados ou qualificados. Nessa fase, a Administração abre os envelopes das propostas, em ato público, verificando a conformidade das propostas com o instrumento convocatório e sua viabilidade. Será viável a proposta considerada séria, devendo ser desclassificada a que apresente preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com preços e salários de mercado, exceto quando se referirem a materiais e instalações pertencentes ao próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração (art. 44, 3º). Serão, ainda, desclassificadas as propostas: -em desconformidade com o instrumento convocatório; -com valor global superior ao limite legal para a modalidade; -com preços inexeqüíveis (art. 48).

6 Caso todas as propostas sejam desclassificadas, a Administração poderá conceder a todos os licitantes o prazo de oito dias úteis para corrigi-las, facultando-se a redução para três dias úteis, na modalidade convite (art. 48, 3º). Julgamento Após a classificação das propostas e superada a fase recursal, passa-se ao julgamento das propostas, que deverão ser ordenadas segundo os critérios previstos no instrumento convocatório. O julgamento das propostas deve ser o mais objetivo possível. Diz-se o mais objetivo possível porque nas licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço a apreciação dos aspectos técnicos propicia certa subjetividade. Ainda visando ao julgamento objetivo, dispõem os parágrafos 1º e 2º do artigo 44 ser vedado considerar qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado ou vantagem não prevista no instrumento convocatório, para escolha da melhor proposta. Os tipos de licitação, que são critérios de julgamento, são os seguintes, aplicáveis para todas modalidades de licitação, com exceção do concurso e do pregão: a. de menor preço; b. de melhor técnica; c. de técnica e preço; d. de maior lance ou oferta. A regra é a do julgamento pelo menor preço, já que a licitação de melhor técnica e a de técnica e preço somente podem ser realizadas nas hipóteses dos artigos 45, 4º, 46 e 46, 3º. No tipo de licitação de menor preço, vence o licitante que apresentar a oferta menor. Todavia, nem sempre a oferta que apresenta o valor nominalmente mais baixo deverá ser sagrada vencedora. O rendimento e as condições de pagamento, por exemplo, podem revelar que o menor preço não é o nominalmente mais baixo, mas outro superior a ele. Excepcionalmente, a licitação será julgada pelos critérios da melhor técnica ou da técnica e preço. São três as hipóteses possíveis: 1ª. para contratação de bens e serviços de informática, adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, com observância do art. 3º da Lei 8.248/91 e seu 2º. Decreto do Poder Executivo poderá permitir o emprego de outro tipo de licitação nos caso que indicar (art. 45, 4º). 2ª. para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos (art. 46). 3ª. para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório, desde que haja autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório (art. 46, 3º). No julgamento da licitação de melhor técnica, deve-se seguir o procedimento

7 estabelecido pelo 1º do artigo 46. O instrumento convocatório deverá conter o mínimo aceitável em termos de técnica e o preço máximo admissível. São apresentadas as propostas em dois envelopes: um destinado à proposta técnica e o outro à proposta de preço. Abrem-se, inicialmente, os envelopes que contém as propostas técnicas, classificando-se os licitantes que apresentem o índice técnico mínimo preestabelecido, constante do ato convocatório, eliminando-se os demais licitantes, isto é, aqueles que não apresentem propostas conforme o índice técnico mínimo de valorização presente no ato convocatório. As propostas técnicas serão classificadas pela ordem de notas obtidas. Em seguida, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preços dos licitantes classificados no critério da técnica. Serão classificadas as propostas que apresentem preços iguais ou abaixo do preço máximo constante do instrumento convocatório, eliminando-se as com preço superior ao máximo. Daí em diante, impõe a lei que a Administração negocie o preço com o licitante melhor classificado na proposta técnica, com base na menor proposta de preço apresentada. Havendo impasse, a Administração deverá negociar com os demais proponentes, pela ordem de classificação, sucessivamente, até a consecução de acordo para a contratação. Diante da necessidade de negociar com o ofertante da melhor proposta técnica, mas não necessariamente da melhor proposta de preço, resulta que nem sempre ele será o vencedor e que a licitação do tipo melhor técnica nem sempre propiciará a escolha efetiva da proposta que obteve a melhor classificação no aspecto da técnica. Isso porque o licitante melhor classificado no critério técnico pode se recusar a rebaixar o preço, como também o podem os demais classificados em melhores posições em razão da proposta técnica. Se o licitante que ofertou a melhor proposta técnica não concordar em rebaixar o preço, e se os demais licitantes melhor classificados na proposta técnica também não concordarem com o rebaixamento do preço, a proposta vencedora será a pior classificada no critério técnico. Diferentemente como opinião de autores como Marçal Justen Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello, Carlos Ary Sundfeld entende que: do texto da lei não se colhe a conclusão de que, para receber a adjudicação, o licitante melhor classificado quanto a técnica deva reduzir seu preço de modo a igualar a proposta mais barata. O artigo 46, 1º, II, manda adotar o menor dentre os preços como referência para a negociação, não como objetivo final dela. O autor ressalta os inconvenientes deste tipo de licitação e conclui ser melhor a utilização de tipo de licitação de técnica e preço, dando-se peso significativamente maior à técnica. No julgamento das licitações de técnica e preço, será escolhida a proposta que obtiver a melhor média ponderada das notas atribuídas aos fatores técnica e preço, segundo os pesos e critérios estipulados no ato convocatório. São apresentados dois envelopes, um com a proposta técnica e outro com a proposta de preço. De início, abrem-se os envelopes das propostas técnicas, classificando-se os licitantes que alcancem os índices de suficiência previstos no ato convocatório, com atribuição de notas segundo os critérios e pesos do referido ato convocatório. As propostas técnicas que não alcancem os índices de suficiência previstos no instrumento convocatório serão desclassificadas ou eliminadas. Em seguida, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preços, que também

8 serão classificadas segundo a valoração constante do ato convocatório. As propostas serão classificadas de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preços. Resulta claro que a licitação do tipo técnica e preço poderá, eventualmente, propiciar que vença proposta melhor classificada no aspecto técnico do que ocorreria na licitação do tipo melhor técnica, bastando que a Administração confira à proposta técnica pesos maiores do que para a proposta de preço. Celso Antônio Bandeira de Mello entende que as propostas de preço nas licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço só poderão ser conhecidas depois de vencido o prazo recursal e apreciados eventuais recursos interpostos contra a classificação das propostas técnicas. O tipo de licitação de maior lance ou oferta é cabível para a alienação de bens ou para concessão de direito real de uso (art. 45, IV). É o tipo de licitação utilizado, por exemplo, no leilão. No pregão, em que a Administração pretende adquirir bens ou serviços comuns, vence a oferta de valor mais baixo, como já visto no item pertinente. No concurso, modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, os critérios do julgamento devem constar de regulamento específico, variando conforme o trabalho que se pretende escolher. Homologação e adjudicação Em razão do disposto nos artigos 38, VII e 43, VI, existe divergência na doutrina quanto à seqüência das fases de homologação e de adjudicação; uns entendendo que a ordem é a homologação e, posteriormente, a adjudicação; outros entendendo que a ordem é a adjudicação e, posteriormente, a homologação. Para os que entendem que a ordem é a adjudicação e a homologação, a primeira seria ato da comissão de licitação, ao passo em que a segunda seria ato da autoridade promotora do certame. Prevalece, todavia, o entendimento de que a ordem é a seguinte: homologação e adjudicação, ambas atos de competência da autoridade promotora do certame. Isso porque o artigo 43, VI, teria predominância em relação ao artigo 38, VII. O primeiro artigo trata do procedimento da licitação, enquanto que o segundo, cuida da juntada de documentos aos autos do procedimento. A homologação equivale à aprovação da licitação. A autoridade competente tem as seguintes alternativas: -homologar a licitação, se regular o procedimento; -anular a licitação, no todo ou em parte, se existir algum vício; -determinar o saneamento da licitação, se possível; -revogar a licitação por razão de interesse público decorrente de fato superveniente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Homologada a licitação, passa-se à adjudicação. A adjudicação é o ato pelo qual a Administração atribui o objeto da licitação ao seu vencedor. A adjudicação é ato vinculado, eis que a Administração somente pode deixar de adjudicar se anular ou revogar a licitação. Uma vez adjudicado o objeto da licitação ao vencedor, a Administração não pode celebrar o contrato com pessoa estranha ao procedimento ou com preterição na ordem

9 de classificação das propostas, segundo o que estabelece o artigo 50 da Lei 8.666/93. O licitante vencedor em prol de quem já se operou a adjudicação tem o direito de não ser preterido na contratação. Decidindo-se a Administração Pública pela contratação, ela deverá ser feita com o licitante a quem foi adjudicado o objetivo do contrato. Para Hely Lopes Meirelles, mesmo adquirido o direito de contratar, seu exercício fica em suspenso até o momento em que a Administração entenda conveniente e oportuno formalizar o contrato (Obra Licitação e Contrato Administrativo, pág. 160.) Advirta-se que parte da doutrina entende que o adjudicatário tem direito de ser contratado. Para José dos Santos Carvalho Filho, uma vez homologados o resultado e a própria licitação, presume-se que a Administração tem interesse na atividade a ser contratada. Desse modo, é correto considerar-se que o vencedor tem inafastável direito à adjudicação e, conseqüentemente, ao próprio contrato (Obra Manual de Direito Administrativo, pág. 236). Destacam-se os principais efeitos da adjudicação: direito do adjudicatário à contratação, na hipótese da Administração se decidir por ela; vinculação do vencedor nos termos do edital e de sua proposta; liberação dos licitantes vencidos, inclusive quanto ás garantias oferecidas. Decidindo-se a Administração pela contratação, o adjudicatário será chamado a assinar o contrato. Caso haja recusa ou caso não compareça, ficará sujeito a compor perdas e danos ao poder público e às penalidades do artigo 87. Não atendendo o adjudicatário à convocação, a Administração poderá, nos termos do artigo 64, 2º, convocar os licitantes remanescentes, conforme a ordem de classificação, para contratação nas mesmas condições da proposta do primeiro classificado. Anulação da licitação É o desfazimento do procedimento licitatório em razão de existência de ilegalidade. Pode se dar por ato da própria Administração, de ofício ou mediante provocação (Princípio da autotutela), ou por ato do Judiciário, desde que provocado. A decisão que anula o procedimento deve ser motivada e somente pode ser exarada depois de assegurado aos interessados o contraditório e a ampla defesa (art. 49, 3º). Revogação da licitação Prevista no artigo 49, a revogação da licitação é o seu desfazimento por razões de interesse público decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Ressalte-se que somente a ocorrência de fato superveniente, comprovado, pertinente e suficiente para justificar o desfazimento da licitação por interesse público é que pode autorizar a revogação do procedimento. Houve, nesse particular, um rompimento com a legislação e a tendência doutrinária anteriores. Antes da revogação, os interessados têm direito ao contraditório e à ampla defesa. Recursos administrativos Contra os atos do procedimento licitatório cabem, segundo artigo 109 da Lei, os seguintes recursos administrativos:

10 1. Recurso hierárquico; 2. Representação; 3. Pedido de reconsideração. O recurso hierárquico é cabível, conforme inciso I do artigo 109, nos casos de habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento das propostas, anulação ou revogação da licitação, indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei, e aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa. Deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato e será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. No caso de convite, o prazo é reduzido para 2 (dois) dias úteis. A lei somente confere aos recursos cabíveis contra a habilitação e inabilitação do licitante e o julgamento das propostas o efeito suspensivo, podendo a autoridade, nos demais casos, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir efeito suspensivo aos demais recursos. A representação é cabível para impugnar decisão de que não caiba recurso hierárquico. Deve ser interposta no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão, ressalvando-se o convite, em que o prazo é de 2 (dois) dias úteis. O pedido de reconsideração é cabível da decisão de Ministro de Estado, de Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese de declaração de inidoneidade para licitar e contratar, devendo ser interposto no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato. Crimes Os artigos 89 a 98 da Lei 8.666/93 enumeram várias condutas tipificadas como crimes, todos de ação penal pública incondicionada e sujeitos às penas de detenção, de seis meses a seis anos, e de multa, de 2 a 5%, do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação e reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal Licitação deserta e licitação fracassada Ocorre a licitação deserta quando nenhum interessado acudir à licitação, hipótese em que se admite a contratação direta, com fundamento no artigo 24, V, da Lei, desde que o procedimento não possa ser repetido sem prejuízo para a Administração, mantidas todas as condições preestabelecidas no ato convocatório. Ocorre a licitação fracassada quando apesar de acudirem interessados, todos são inabilitados ou, mesmo existindo habilitados, todos têm suas propostas desclassificadas. Nesta hipótese, a lei faculta à Administração a concessão de novo prazo aos licitantes para apresentação de nova documentação relativa à habilitação ou de outras propostas, conforme o caso, em oito dias úteis, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis (art. 48, 3º).

11 Observação a respeito da lei de 16 de dezembro de 2010 A lei acrescentou ao art. 3º da lei 8.666/93, o objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentável. Esta lei resultou da conversão da medida provisória 495/2010 e tem por escopo dar preferência, na licitação, a produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. A lei ainda possibilita que os países do MERCOSUL gozem da mesma preferência (art. 3º e parágrafos da Lei 8.666/93 alterada pela Lei /2010). CONTRATOS ADMINISTRATIVOS O conceito de contrato administrativo É todo ajuste de vontades entre a Administração Pública e pessoa física ou jurídica, para o atendimento de interesse público, com aplicação do regime jurídico de direito público, marcado principalmente pela presença das cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum. O regime jurídico de direito público - cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum O que diferencia o contrato de direito privado do contrato administrativo é a presença, neste último, das cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum. As cláusulas estão dispostas principalmente no artigo 58, incisos I a V, da Lei 8.666/ 93, e possibilitam: I. a modificação unilateral do contrato; II. a extinção unilateral do contrato; III. a fiscalização do contrato; IV. a aplicação de sanções ao contratado; V. a ocupação provisória de bens e pessoal vinculados ao objeto do contrato. Acrescenta-se a estas: VI. a exigência de garantia; VII. a retomada do objeto do contrato; VIII. as restrições à invocação da exceptio non adimpleti contractus. A alteração unilateral do contrato Os contratos administrativos são informados por duas ordens de cláusulas: as regulamentares ou de serviço e as econômicas. As primeiras dispõem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execução, as segundas dizem respeito à equação econômico-

12 financeira do contrato, fixam a remuneração e os direitos do contratado diante da Administração. A alteração unilateral do contrato permitida à Administração Pública diz respeito unicamente às cláusulas regulamentares ou de serviço, ficando imunes a tal prerrogativa as cláusulas econômicas (artigo 58, parágrafo 1º). Admite-se a alteração quantitativa e qualitativa do objeto do contrato. A alteração contratual quantitativa, decorrente de acréscimo ou supressão quantitativa do objeto contratado está sujeita a limites, 25% no caso de obras, serviços e compras ou, no caso de reforma, 50% apenas para os acréscimos (artigo 65, 1º). Expressiva parte da doutrina entende que somente os acréscimos e as supressões quantitativas do objeto do contrato é que estão sujeitos aos limites acima considerados, ou seja, a alteração qualitativa não estaria sujeita a limitação supra. Para Celso Antônio Bandeira de Mello isso não significa total e ilimitada liberdade para a Administração modificar o projeto ou suas especificações, sob pena de burla ao instituto da licitação. As alterações só se justificam em razão de fatos supervenientes e de circunstância anômalas. A alteração das cláusulas regulamentares ou de serviço impõe o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro inicial, caso os encargos do contratado sejam aumentados (artigo 65, 6º). Rescisão unilateral A rescisão ou extinção unilateral do contrato pela Administração somente pode ocorrer nas hipóteses dos artigos 78 e 79, I, da Lei. A extinção unilateral do contrato é admitida desde que motivada e precedida de ampla defesa ao contratado (art. 78, parágrafo único). Pode se dar em duas hipóteses: a. por razões de interesse público; b. por falta do contratado. Havendo razão de interesse público para determinar a extinção unilateral do contrato, o contratado deve ser ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, além da devolução da garantia, dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e do pagamento do custo da desmobilização (art. 79, 2º, incisos I a III). A rescisão unilateral do contrato em decorrência da falta do contratado permite à Administração a retenção da garantia e dos créditos do contratado para ressarcimento de seus prejuízos. Pode acarretar ainda a imediata assunção do objeto do contrato e a ocupação e utilização provisória de pessoal e equipamentos do contratado. Fiscalização da execução do contrato O artigo 58, III, da Lei confere à Administração Pública o poder de fiscalizar a execução do contrato. Trata-se também de um dever, já que para o bom atendimento do interesse público a Administração Pública deve acompanhar a execução do contrato em todas as suas etapas. O artigo 67 da Lei estabelece que a Administração Pública deve designar um

13 representante para acompanhar a execução do contrato, a quem compete anotar as ocorrências em livro próprio e determinar o que for necessário à correção das faltas ou defeitos observados, devendo solicitar a seus superiores as providências que ultrapassarem de sua competência. Também visando à efetivação da fiscalização, o contratado deverá manter, no local da obra ou serviço, preposto, aceito pela Administração. O descumprimento das determinações da autoridade fiscalizadora pode acarretar a rescisão unilateral do contrato, conforme artigo 78, VIII, sem prejuízo das sanções cabíveis. Aplicação de sanções ao contratado A Administração Pública pode impor sanções ao contratado em razão da inexecução parcial ou total do contrato. Segundo o artigo 87 da Lei, as penalidades são: I. advertência; II. multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III. suspensão o temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Para Celso Antônio Bandeira de Mello a aplicação das penalidades descritas no artigo 87, III e IV, da Lei 8.666, somente é possível no caso de comportamentos tipificados como crimes (pág. 529). Para Hely Lopes Meirelles a aplicação da suspensão temporária do direito de participar de licitação e de contratar com a Administração somente é possível para a punição de infrações culposas, excluídas as infrações cometidas com dolo. Daí porque o autor repudia a aplicação de tal penalidade na hipótese do artigo 88. A declaração de inidoneidade, por sua vez, teria cabimento para infrações dolosas ou na hipótese de reiteração de falhas do profissional ou da empresa. De toda sorte, a aplicação de qualquer uma das penalidades depende de prévia concessão ao contratado do direito de defesa, conforme a Constituição Federal (art. 5º, LV) e a Lei 8.666/93 (art. 87, caput ). Como as penas de suspensão temporária para licitar e contratar e a declaração de inidoneidade para o mesmo fim acarretam o impedimento do penalizado de participar de licitação e contratação com o Poder Público, é relevante destacar que o Superior Tribunal de Justiça é do entendimento de que a Administração Pública é una e não há razão para diferenciar a suspensão temporária para licitar e contratar da declaração de inidoneidade para o mesmo fim porque ambas têm uma mesma conseqüência: a de impedir o penalizado de participar de licitação e contratação com o Poder Público. Nessa esteira, tem entendido que ambas as penalidades estendem-se a todo e qualquer órgão da Administração Pública, de qualquer esfera de governo. Confira-se o Recurso Especial nº RJ (1997/ ), julgado em 22 de fevereiro de 2.003, em que foi relator o Ministro Francisco Peçanha Martins. Admite-se, ainda, a cumulatividade das sanções previstas na Lei com a rescisão contratual por ato unilateral da Administração (art. 80, caput ).

14 Cabe recurso da aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou multa, no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato, conforme artigo 109, I, f, da Lei. Da aplicação da pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar cabe o pedido de reconsideração, no prazo de dez dias úteis a contar da intimação do ato, dirigida à autoridade que aplicou a pena (art. 109, III). Ocupação provisória de bens e pessoal vinculados ao objeto do contrato Prevista no inciso V do artigo 58, c.c. art. 80, II, da Lei, a ocupação provisória de bens e utilização de pessoal vinculados ao objeto do contrato tem cabimento nos casos de serviços essenciais, decorre, ordinariamente, da rescisão unilateral do contrato, mas a lei também prevê a medida para apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado. Na primeira hipótese, há quem entenda que apenas a rescisão unilateral do contrato por falta do contratado é que autoriza a medida, excluindo a possibilidade de ocupação provisória de bens e pessoal vinculados ao objeto do contrato no caso da rescisão unilateral do contrato por razões de interesse público. A justificativa é a de que o apossamento dos bens privados por razão de conveniência e oportunidade demandaria prévia indenização, sendo inadmissível a ocupação prévia com posterior indenização. A rigor, deveria a Administração Pública desapropriar os bens de que necessitasse para somente depois ocupá-los. No que se refere à segunda hipótese, ou seja, de ocupação provisória de bens e de pessoal do contratado para atendimento da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, Marçal Justen Filho entende inconstitucional o dispositivo. Havendo necessidade de acautelamento quanto à produção de prova, o monopólio é do Poder Judiciário, cabendo à Administração Pública providenciar o que de direito junto a este Poder. A ocupação provisória está relacionada com a retomada do objeto contratual. É que com a rescisão unilateral do contrato, a Administração retoma o objeto do contrato e poderá ocupar provisoriamente bens e utilizar pessoal do contratado vinculado ao contrato. Por óbvio que a medida não dispensa pagamento de indenização ao contratado. Exigência de garantia A critério da autoridade competente e desde que prevista no instrumento convocatório, do contratado poderá ser exigida a prestação de garantia nos contratos de obras, serviços e compras (art. 56). As modalidades de garantia, à opção do contratado, são: I. caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; II. seguro-garantia; III. fiança bancária. A garantia não excederá a 5% do valor do contrato, podendo ser elevado para até 10% de seu valor, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis (art. 56, parágrafos 2º e 3º). Consideram-se obras, serviços e fornecimentos de grande vulto aqueles cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea c do inciso I do artigo 23 da Lei. Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos

15 quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens (art. 56, 5º). A garantia deverá ser devolvida ao término do contrato, a não ser que seja utilizada para desconto de multa eventualmente aplicada ou para pagamento de prejuízos causados pelo contratado à Administração Pública (art. 80, III). Restrições à invocação da exceptio non adimpleti contractus Em direito privado, uma das partes não pode exigir o cumprimento do dever da outra antes de cumprir com o seu próprio dever. Caso isso ocorra, a parte demandada pode invocar a exceptio non adimpleti contractus, ou seja, a exceção (defesa) de contrato não cumprido. Em direito administrativo, a regra é a de que o contratado não pode deixar de cumprir sua obrigação, mesmo que a Administração esteja inadimplente. Isso se justifica em face do princípio da continuidade, de modo que o contratado, via de regra, não pode invocar a exceção de contrato não cumprido. A não oposição da exceção de contrato não cumprido pelo contratado sofreu restrições na lei 8.666/93, não se revelando, então, absoluta. A lei autoriza o contratado a invocar a exceção de contrato não cumprido nas hipóteses dos incisos XIV a XVI do artigo 78. Execução dos contratos Já foi visto que a Administração Pública pode alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares ou de serviço. Não obstante a mutabilidade de tais cláusulas, os contratos administrativos devem ser cumpridos fielmente, respondendo cada uma das partes pela inexecução total ou parcial do ajuste. A execução fiel do ajuste é, portanto, o que normalmente deveria ocorrer (art. 66). Havendo problemas na execução do avençado, estaremos diante da inexecução do contrato, tratada a seguir. Inexecução dos contratos A inexecução do contrato ocorre pelo descumprimento total ou parcial de suas cláusulas. Pode acarretar simples retardamento (mora) no cumprimento dos deveres assumidos pelas partes ou pode desencadear o descumprimento total do pactuado. Pode decorrer de culpa, tomada em sentido amplo, incluindo-se o dolo e a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia), ou pode ocorrer sem atuação culposa de qualquer uma das partes. A inexecução culposa, decorrente de dolo, negligência, imprudência ou imperícia, enseja responsabilização do inadimplente e pode desencadear a rescisão do contrato. A inexecução sem culpa não é proveniente de ato da parte inadimplente, mas de atos ou fatos estranhos à sua vontade. Incidem, no caso, as causas justificadoras da inexecução do contrato, todas elas advindas da aplicação da cláusula rebus sic stantibus, também conhecida como Teoria da Imprevisão. A cláusula rebus sic stantibus, aplicável aos contratos a termo ou de execução sucessiva, autoriza a revisão do pactuado pela superveniência de condições imprevisíveis onerando excessivamente uma das partes contratantes. O fundamento da cláusula é o de que o pacto foi celebrado segundo a situação fática existente ao tempo da contratação e somente deverá ser observado o pactuado se

16 não houver alteração desta situação fática decorrente de condições imprevisíveis, ou previsíveis, mas de conseqüências incalculáveis, que onerem excessivamente uma das partes contratantes. Sua aplicação nos contratos administrativos é reconhecida pela doutrina. Para Hely Lopes Meirelles: a aplicação da cláusula rebus sic stantibus somente é possível nos contratos públicos quando sobrevêm fatos imprevistos e imprevisíveis, ou, se previsíveis, incalculáveis nas suas conseqüências, e que desequilibram totalmente a equação econômica estabelecida originalmente pelas partes. Não apenas a simples elevação de preços, álea própria do contrato, mas somente a álea econômica extraordinária e extracontratual é que autoriza a revisão do contrato. Sobrevindo tais eventos extraordinários, o contrato administrativo deve ser revisto ou rescindido, aplicando-se a Teoria da Imprevisão. A Teoria da Imprevisão pode ser desdobrada, segundo o autor supra citado, em: força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração e interferências imprevistas. FORÇA MAIOR: é o evento humano imprevisível e inevitável que impede a normal execução do ajuste. Ex: greve que paralise a fabricação de produto de que dependa a execução do contrato. CASO FORTUITO: é o evento da natureza imprevisível e inevitável que impede a normal execução do ajuste. Ex: inundação no local da obra pública que acarreta a demora na execução da obra. As partes contratantes podem invocar a força maior e o caso fortuito para se eximirem das conseqüências da mora ou do inadimplemento contratual. Na hipótese de tais ocorrências impedirem totalmente a execução do ajuste o contrato deverá ser rescindido, segundo o que estabelece o artigo 78, XVII da Lei. FATO DO PRÍNCIPE: é toda determinação estatal, geral, imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo (Hely Lopes Meirelles). Pode advir de lei, regulamento ou outro ato geral do Poder Pública que atinja o contrato. Não se trata de ato destinado a atingir o contrato administrativo; o contrato administrativo é atingido de forma reflexa pela edição do ato geral. Pode advir de ato praticado pela própria Administração contratante ou por outra esfera administrativa competente para a adoção da medida governamental. Exemplo de fato do príncipe consta do artigo 65, 5º da Lei, destacando-se a criação, alteração ou extinção de tributo, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicando sua revisão para mais ou para menos, conforme o caso. Comentando o dispositivo, Marçal Justen Filho observa que é necessário, porém, um vínculo direto entre o encargo e a prestação. Por isso, a lei que aumentar a alíquota do imposto de renda não justificará alteração do valor contratual. FATO DA ADMINISTRAÇÃO: é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução (Hely Lopes Meirelles). O fato da administração incide direta e especificamente sobre o contrato e é exatamente isso que o diferencia do fato do príncipe, o qual decorre de ato geral do Poder Público que apenas reflexamente atinge o contrato. O fato da administração, por ser específico e incidente sobre determinado contrato, caracteriza inadimplência da Administração contratante. Ex: não promoção da

17 desapropriação da área onde seria construída a obra. INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS: são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos (Hely Lopes Meirelles). As interferências imprevistas distinguem-se das demais causas justificadoras da inexecução do contrato porque não se caracterizam como eventos futuros, elas existem mesmo antes da contratação, mas são desconhecidas das partes contratantes. Exemplo: existência de lençol de água com volume anormal que dificulta a execução de obra pública. Criam maiores dificuldades e onerosidade na conclusão dos trabalhos, o que enseja a adequação dos preços e dos prazos. Revisão do contrato O contrato deverá ser revisto se ocorrer a alteração unilateral das cláusulas regulamentares ou de serviço pela Administração Pública, bem como se ocorrerem as causas justificadoras da inexecução do ajuste, ou seja, o caso fortuito, a força maior, o fato do príncipe, o fato da administração e as interferências imprevistas. A revisão do contrato enseja a recomposição dos preços diante da nova situação fática existente e para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. O contratado recebe remuneração proporcional aos encargos assumidos, de forma que, alterados os encargos, há que se alterar a remuneração, para manutenção da equação econômico-financeira ou do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Principais contratos administrativos Serão analisados os principais contratos administrativos: o de obra pública, o de serviço público, o de fornecimento, o de concessão. A concessão será subdividida em: concessão de serviço público, concessão de obra pública, concessão de uso de bem público e parceria público-privada. Contrato de obra pública e contrato de prestação de serviços Dispõe o inciso I, do artigo 6º da Lei que obra é toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. O inciso II do mesmo artigo define o serviço como toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens publicidade, seguro ou trabalho técnicoprofissionais. O elenco de obra pública é taxativo, ou seja, somente o que consta do inciso I, do artigo 6º é que poderá ser entendido como sendo obra pública. Já o elenco do serviço é exemplificativo. Contrato de fornecimento É o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios etc.) necessárias à realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços.

18 Os contratos de fornecimento podem ser classificados em três modalidades: fornecimento integral, fornecimento parcelado e fornecimento contínuo. Na primeira hipótese, o fornecimento é feito de uma só vez; é a que mais se aproxima da compra e venda do Direito Privado. Na segunda hipótese, o fornecimento se faz em parcelas e se exaure com a entrega final da quantidade avençada. Por fim, na terceira hipótese, a entrega se estende no tempo pelo período avençado no contrato. As compras, sempre que possível, deverão ser realizadas pelo sistema do registro de preços (art. 15, II). As compras realizadas pela Administração Pública, com exceção das realizadas com dispensa de licitação quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, deverão ser divulgadas mensalmente em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público (art. 16). Contrato de concessão É possível destacar três espécies de contratos de concessão, que serão tratadas separadamente: contrato de concessão de serviço público, contrato de concessão de obra pública e contrato de concessão de uso de bem público. Contrato de Concessão de Serviço Público Para Celso Antônio Bandeira de Mello concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. Características do contrato de concessão de serviço público Para caracterização do contrato de concessão de serviço público é necessário que a remuneração do concessionário seja decorrente da exploração do serviço concedido. De regra, a remuneração provém das tarifas cobradas dos usuários. Como exceção à regra, a exploração do serviço público pode provir de outras fontes de receita, como acontece nas concessões de rádio e televisão (radiodifusão sonora e de sons e imagens) em que a remuneração advém da divulgação de publicidade de anunciantes. Acrescente-se que para favorecer a modicidade das tarifas, o poder concedente pode subsidiar parcialmente o concessionário, como também podem ser previstas fontes de receitas alternativas em seu favor. Confere-se ao concessionário apenas o exercício de um certo serviço público, permanecendo em mãos da Administração concedente a titularidade do serviço, o que lhe atribui as prerrogativas de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares e de rescindir unilateralmente o contrato por motivo de interesse publico. Na opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello, somente os serviços públicos privativos do Poder Público é que podem ser objeto de concessão. Assim, não se sujeitam à concessão os serviços de saúde, de educação, de previdência social e de assistência social, visto que podem ser prestados pelos particulares, embora submetidos ao poder de polícia. Depende sempre de licitação, conforme art. 175 da Constituição Federal.

19 Ressalvadas algumas hipóteses, a modalidade cabível é a concorrência (art. 2º, II, da Lei 8.987/95). O concessionário executa o serviço por sua conta e risco, correndo os riscos normais do empreendimento. Faz jus à remuneração, de regra, mediante tarifa. Tem direito ao equilíbrio econômico financeiro entre encargos e remuneração. O usuário tem direito à prestação do serviço público. O inciso II, parágrafo único, do artigo 175 da Constituição Federal prevê os direitos do usuário, como também o faz a lei 8.987/95, no art. 7º. Ao usuário deve ser prestado serviço adequado, entendido como aquele que satisfaz as condições de regularidade, generalidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, cortesia na prestação e modicidade das tarifas. O concessionário responde pelos prejuízos causados a terceiros em decorrência da execução do serviço e a responsabilidade é objetiva, nos termos do artigo 37, 6º, da Constituição Federal. Há responsabilidade subsidiária do Poder Público na hipótese do patrimônio do concessionário não ser suficiente para compor os prejuízos causados na prestação do serviço público. Isso ocorre porque a modificação subjetiva na prestação do serviço público não pode modificar a responsabilidade em detrimento do usuário. A rescisão unilateral da concessão antes do prazo estabelecido por motivo de interesse público recebe o nome de encampação, devendo a Administração indenizar o contratado pelas perdas e danos (art. 37, da Lei 8.987/85). A rescisão unilateral por motivo de inadimplência recebe o nome de caducidade ou decadência; a indenização circunscreverá apenas à parcela não amortizada do capital, formada pelos equipamentos necessários à prestação do serviço que reverterão ao concedente. Em qualquer caso de extinção da concessão, os bens afetados à prestação do serviço público incorporam-se ao patrimônio da Administração concedente; é o que se denomina de reversão. O fundamento da reversão é o princípio da continuidade do serviço público. Contrato de concessão de obra pública Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, É o contrato administrativo segundo o qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidade que a obra proporciona. A remuneração do concessionário pode se dar de duas maneiras: pelo recebimento de tarifas dos usuários ou pelo recebimento de contribuição de melhoria daqueles que experimentaram proveito em decorrência da obra. No Brasil, é usual a concessão de obra pública mediante a remuneração por tarifas pagas pelos usuários. Exemplos deste tipo têm-se na construção de estradas pelos concessionários que se remuneram pela cobrança de pedágio dos usuários. A concessão de obra deve ser precedida de licitação, na modalidade de concorrência, aplicando-se, quanto ao mais, as regras da concessão de serviço público. Contrato de concessão de uso de bem público Para Hely Lopes Meirelles, contrato de concessão de uso de bem público é o destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração segundo sua destinação específica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro

20 turístico ou uma área de mercado pertencente ao Poder Público concedente. Contrato de Parceria Público-Privada Está em vigor desde 31 de dezembro de a Lei nº , que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Conceito Parceria público-privada, conforme artigo 2º, é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado ( 1º). Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens ( 2º). A concessão comum e sua comparação com a parceria público privada Segundo o artigo 2º, 3º, não constitui parceira público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Tradicionalmente, a concessão, seja de serviço público, seja de obra pública, tem sido entendida como contrato administrativo mediante o qual o particular recebe a incumbência de prestar um serviço público ou de realizar uma obra pública, por sua conta e risco, mas mediante remuneração preestabelecida e obtida pela exploração do serviço público ou das utilidades que a obra pública proporciona, conforme se trate de concessão de serviço público ou de obra pública. Embora a tarifa cobrada dos usuários seja a forma mais comum de remunerar o concessionário, não descaracteriza o contrato de concessão a previsão de fontes de receitas alternativas, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, como previsto no artigo 11 da Lei 8.987/95. Nem mesmo eventual subsídio do Poder Público ao concessionário descaracteriza a concessão. Confira-se o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello: De outro lado, quando a exploração de faça pela cobrança de tarifas dos usuários, não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionário. Obviamente, também não há obstáculo a que possam ser previstas fontes alternativas de receita, complementares ou acessórias, como, aliás, o admite a lei nacional de concessões, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas.(curso de Direito Administrativo, 17ª edição, Malheiros Editores, pág. 653). Não era novidade, portanto, a possibilidade de existir contraprestação do Poder Público ao concessionário e nem por isso deixava-se de falar em concessão de obra pública ou de serviço público. A lei, então, ao prever a concessão patrocinada, apenas criou uma modalidade da concessão de serviço público ou de obra pública, qualificada pela existência de contraprestação do parceiro público (Poder Público) para o parceiro privado (o concessionário). E, assim, reservou para a concessão de serviço público ou de obra