O necessário asseguramento do direito fundamental à convivência familiar.

Transcrição

1 O necessário asseguramento do direito fundamental à convivência familiar. Murillo José Digiácomo[1] Em que pese estarmos no limiar do século XXI, ainda temos presenciado, no cotidiano forense, práticas que embora totalmente equivocadas e contrárias aos mais elementares princípios que regem o ordenamento jurídico vigente, insistem em se perpetuar através dos séculos. Com efeito, não obstante perfeitamente admissíveis sob a égide do revogado "Código de Menores", em que crianças e adolescentes eram considerados meros objetos da intervenção do Estado (latu sensu), decisões judiciais que pura e simplesmente acatam, de maneira passiva, uma declaração dos pais favorável à colocação de seus filhos em família substituta[2] (não raro logo tratando de "decretar" ou "homologar" seu ato de "renúncia" ao pátrio poder), embora ainda comuns, são hoje totalmente contra legem, devendo receber o necessário repúdio de nossos Tribunais. Tal afirmação decorre da constatação de que decisões similares às acima ilustradas não mais são compatíveis com a doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente introduzida no ordenamento jurídico Pátrio pelo art.227 da Constituição Federal de 1988, que como sabemos, ao relacionar o direito à convivência familiar como um dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes a serem resguardados com absoluta prioridade pela família (também não por acaso chamada à responsabilidade em primeiro lugar), sociedade e Estado (inclusive o Estado-Juiz), verdadeiramente impede o acatamento puro e simples da manifestação dos pais favorável à colocação de seus filhos em família substituta, inclusive (e porque não dizer especialmente) na modalidade adoção. E nem poderia ser diferente. Como sabemos a colocação de criança ou adolescente em família substituta, em qualquer de suas modalidades, é medida de caráter excepcional, pois embora preferível ao abrigamento[3], não é a medida que melhor atende ao citado direito fundamental e constitucional à convivência familiar, que deve ser exercido com absoluta preferência no seio da família natural[4], tal qual previsto no art.19, primeira parte, da Lei nº 8.069/90, com respaldo no art.4º, caput deste mesmo Diploma Legal e art.227, caput da Constituição Federal. De tão relevante é o direito à convivência familiar junto à família natural que o Estatuto da Criança e do Adolescente aboliu práticas outrora corriqueiras e previstas no ordenamento jurídico que prejudicavam seu pleno exercício, como é o caso da chamada "delegação do pátrio poder", que o revogado Código de Menores previa em seus arts.21 usque 23[5], tendo por outro lado estabelecido expressamente que "a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para perda ou suspensão do pátrio poder" (art.23, caput da Lei nº 8.069/90 - verbis), e ainda previsto, em seu art.129, uma série de medidas destinadas aos pais da criança ou adolescente atendido, privilegiando assim a manutenção e acima de tudo o fortalecimento dos vínculos familiares existentes, verdadeiro princípio que norteia a aplicação de toda e qualquer medida de proteção (art. 100 da Lei nº 8.069/90). No mesmo diapasão, ao passo que estabeleceu fosse o atendimento de crianças, adolescentes e suas respectivas famílias efetuado primeira e prioritariamente pelo Conselho Tutelar, não permitiu que este Órgão, de caráter não jurisdicional, aplicasse a medida protetiva de colocação em família substituta prevista no art.101, inciso VIII da Lei nº 8.069/90, bem como outras que importassem no rompimento da convivência parental, previstas no art.129, incisos VIII, IX e X do mesmo Diploma Legal, todas de competência exclusiva da autoridade judiciária. Ficou assim o Conselho Tutelar incumbido da função de defensor intransigente da manutenção da criança ou adolescente em sua família natural (ou de origem), não sendo lícito ao Órgão a tomada de qualquer iniciativa em

2 sentido contrário, ainda que para tal finalidade seja procurado ou provocado pelos próprios pais da criança e/ou adolescente. Hodiernamente, não mais se admite possam os pais praticar "atos de disposição" em relação aos filhos que estejam sob seu pátrio poder (notadamente enquanto crianças ou adolescentes), que não mais podem ser considerados uma espécie de "propriedade" daqueles, pois são reconhecidos como os próprios TITULARES do citado DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR, direito este que, por ser personalíssimo e inalienável, NÃO PODE SER OBJETO DE DISPOSIÇÃO por parte de seus pais, cabendo a cada autoridade pública e mesmo a cada um de nós (inclusive em função da regra contida no art.70 da Lei nº 8.069/90) impedir seja por qualquer razão ameaçado ou violado. Isto ocorre porque o pátrio poder, mais do que propriamente um "poder" se constitui num verdadeiro conjunto de deveres que os pais possuem em relação a seus filhos, deveres estes que não admitem renúncia ou delegação, não podendo assim manifestação de vontade nesse sentido formulada receber graciosamente a chancela da Justiça. A propósito, é preciso que se diga, que a manifestação de consentimento dos pais com o pedido de colocação de seus filhos em família substituta, em especial na modalidade adoção, de modo algum autoriza nem é causa do decreto da destituição do pátrio poder, que a teor do disposto no art.24 da Lei nº 8.069/90 somente pode ocorrer em procedimento contraditório (regulado pelos arts.155 usque 163 do mesmo Diploma Legal), no qual seja comprovada a ocorrência de alguma das situações previstas nos arts. 394 e 395 do Código Civil ou por grave e injustificado descumprimento dos deveres relacionados no art.22 do Estatuto da Criança e do Adolescente. De igual sorte, consoante acima ventilado, não autoriza o decreto imediato e automático da "extinção" do pátrio poder, que somente ocorrerá, ex vi legis, com o trânsito em julgado da decisão que deferir um pedido de adoção eventualmente formulado (dada redação do art.47, 6º da Lei nº 8.069/90), evitando assim que, até então, fique a criança ou o adolescente sem representante legal[6]. Diante de semelhante manifestação de vontade dos pais, portanto, cabe à autoridade judiciária[7], por verdadeira imposição do art.19, primeira parte, da Lei nº 8.069/90 e art. 227, caput da Constituição Federal, tomar as providências que se fizerem necessárias no sentido de impedir que a mesma prevaleça, de modo a assegurar que a criança não se veja privada de SEU DIREITO fundamental à convivência familiar, até porque pode ser aquela declaração decorrente apenas da falta de condições materiais, por parte da família (que se não é causa de destituição, como vimos, também não pode ser tolerada como motivo da "desistência" do exercício do pátrio poder), ou mesmo trazer escondida, quando condicionada à entrega de criança (normalmente recém-nascida) a determinada pessoa ou casal[8], verdadeira comercialização do(a) infante, o que como sabemos é crime expressamente previsto no art.238 da Lei nº 8.069/90. Ao exigir, como formalidade essencial do procedimento de colocação de criança ou adolescente em família substituta, na hipótese de concordância dos pais com a medida (art. 166, par. único, da Lei nº 8.069/90), a realização de audiência própria para sua oitiva, na qual deverá estar presente o representante do Ministério Público (não bastando assim mera declaração, ainda que firmada por instrumento público, nesse sentido), o legislador nitidamente teve a intenção de fazer com que a autoridade judiciária não apenas colhesse impressões pessoais acerca do estado de ânimo, motivação e determinação daqueles, mas também que se tentasse, através de uma argumentação bastante, e da subsequente intervenção de uma equipe interprofissional habilitada, reverter aquele quadro, numa tentativa de manutenção da integridade familiar. Vale aqui abrir um parênteses para tratar de uma situação corriqueira porém por vezes negligenciada em nossos foros: o caso de mães solteiras, não raro adolescentes, que abandonadas pelo pais da criança e rejeitadas pela família, logo após o parto são encaminhadas pelo hospital/maternidade (quando não pelo Conselho Tutelar) ao Juizado da

3 Infância e Juventude para "doarem" seus filhos, muitas vezes para pessoas que sequer conhecem, mas que lhe deram ou lhe prometeram alguma espécie de amparo ou assistência. Bem, em primeiro lugar, devemos considerar que, nos dias (ou mesmo semanas) que sucedem ao parto, a mulher, em especial quando já passou por um período conturbado de uma gravidez indesejada, pode estar sob a influência do conhecido "estado puerperal", que provoca a rejeição do filho, compromete seu discernimento e assim vicia seu consentimento. Destarte, em tais circunstâncias, recomenda-se que a audiência para coleta de consentimento da mãe com a colocação de seu filho em família substituta não seja realizada no mesmo dia de seu comparecimento em Juízo, mas sim que, nesse momento, seja ela encaminhada a algum programa oficial ou comunitário de orientação, apoio e promoção à família, que contemple a intervenção de profissionais habilitados a avaliar sua condição e efetuar os aconselhamentos e encaminhamentos devidos. Apenas após um "período de reflexão" de duração variável em cada caso, obviamente supervisionado pelos citados profissionais, em que se procure superar aquele estado de ânimo alterado, e ainda se apresentem alternativas à mãe para manutenção de seu filho, é que poderá designar o ato a que se refere o art.166, par. único, da Lei nº 8.069/90. Em segundo lugar, não podemos jamais esquecer que a criança, mesmo que não tenha a paternidade previamente reconhecida, possui um pai biológico, que pode ou não saber de sua existência e que, mesmo se num primeiro momento demonstre pouco ou nenhum interesse em assumir a paternidade que lhe é atribuída, pode mudar de idéia quando souber da intenção manifestada pela mãe da criança, devendo ser assim notificado para comparecer em Juízo a fim de confirmar, ou não, tal condição, ex vi do disposto no art.2º, caput e 1º, ambos da Lei nº 8.560/92. O fiel cumprimento do procedimento a que se refere o citado Diploma Legal, aliás, não é algo que a autoridade judiciária possa dispensar, na medida em que o reconhecimento do estado de filiação é direito fundamental de toda criança ou adolescente, sendo por lei expressamente considerado "personalíssimo, indisponível e imprescritível" (art.27 da Lei nº 8.069/90 - verbis), e a regularização do registro civil se constitui numa consequência natural e necessária de toda e qualquer intervenção estatal com vista à aplicação de medidas de proteção (como é o caso da colocação em família substituta), ex vi do disposto no art.102 e parágrafos, da Lei nº 8.069/90. Assim sendo, para que possa uma criança ou adolescente ser colocado em família substituta, notadamente nas circunstâncias alhures mencionadas, não basta a coleta do consentimento de sua genitora, mas também se faz necessário notificar seu "suposto pai" (terminologia empregada pela citada Lei nº 8.560/92) para que este, ao menos, deixe de confirmar a paternidade que lhe é atribuída[9], evitando assim problemas futuros decorrentes da falta dessa comunicação àquele que tivesse interesse em assumir tal condição de pai. Ambas as providências acima devem ser tomadas de forma concomitante, nada impedindo que, após o reconhecimento formal da paternidade, com a perspectiva de assistência paterna à criança e inserção de sua mãe em programas de orientação, apoio e promoção familiar, venha esta a rever seu posicionamento outrora esboçado e então se lhe garanta a permanência na posse de seu filho. Fechado o parênteses, e retornando à questão principal, mister se faz repetir que, diante de manifestação dos pais favorável à colocação de seus filhos sob guarda ou adoção, a bem do resguardo do direito fundamental à convivência familiar da criança/adolescente, cabe à autoridade judiciária, antes de sequer cogitar em ver tal solução concretizada, envidar todos os esforços possíveis e imagináveis no sentido da reversão do quadro respectivo, devendo para tanto realizar, via equipe interprofissional a serviço do Juizado da Infância e Juventude[10], outros profissionais da área social a serviço da municipalidade e/ou demais órgãos e entes públicos[11], avaliação técnica idônea acerca da situação sócio-

4 econômica da família, apontando os maiores problemas existentes (bem como as causas determinantes da intenção manifestada) e, em especial, as alternativas existentes para permitir a permanência dos filhos na companhia dos pais em condições dignas de vida. A partir de então surge a premente necessidade do encaminhamento de toda a família aos programas oficiais ou comunitários tanto de assistência social (tal qual previsto no art. 87, inciso II da Lei nº 8.069/90[12] e Lei nº 8.742/93 - Lei Orgânica da Assistência Social), bem como (e especialmente) de auxílio, orientação e promoção sócio-familiar que se mostrarem mais adequados à sua situação em particular, ex vi do disposto no art.90, inciso I, art.101, inciso IV e art.129, incisos I e IV, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Em não havendo programas similares disponíveis, cabe o imediato acionamento dos Conselhos Municipais de Assistência Social e de Direitos da Criança e do Adolescente, que como órgãos deliberativos, com função executiva e controladora das ações governamentais no que diz respeito à área prioritária da criança e do adolescente, têm o dever legal e constitucional de zelar pela criação de tais estruturas básicas de atendimento, sem as quais pouco se poderá fazer no sentido da desejada reestruturação familiar, colocando em sério risco todas as crianças e adolescentes do município, na forma do disposto no art.98, inciso I da Lei nº 8.069/90[13]. Os programas acima referidos devem ter um enfoque eminentemente preventivo, voltados à orientação, apoio e promoção sócio-familiar, de modo a proporcionar aos próprios pais as condições mínimas indispensáveis ao exercício responsável do pátrio poder em relação a seus filhos (e não "transferir" tão importante mister a outras pessoas, órgãos e/ou entidades, como a legislação revogada consagrava), o que acabará por beneficiar todas as crianças e adolescentes integrantes daquele núcleo familiar. Apenas em última análise, vencidas todas as etapas e aplicadas todas as medidas previstas no citado art.129 da Lei nº 8.069/90, caso se mostre impossível tal reestruturação e reintegração familiar, é que se irá falar em colocação da criança ou adolescente em família substituta, para o que, na falta de familiares interessados em assumir o encargo (pois por força do disposto nos arts.28, 2º, primeira parte e 100 da Lei nº 8.069/90, terão estes preferência para fazê-lo), deverão ser chamados, pela ordem de inscrição, pessoas ou casais regularmente registrados, como manda a lei, no cadastro próprio de pretendentes à adoção mantido pelo Juízo a quo (conforme art.50, da Lei nº 8.069/90), não devendo ser reconhecido aos pais qualquer "direito" em indicar a pessoa ou casal com que seus filhos irão permanecer[14]. Devemos, pois, ter em mente que a verdadeira e definitiva solução para os problemas experimentados por crianças e adolescentes oriundos de famílias carentes e desestruturadas, que muitas vezes se vêem na impossibilidade de criá-los e educá-los de acordo com os "padrões" aceitáveis por nossa sociedade[15], não é, em absoluto, a colocação daqueles em famílias substitutas e muito menos seu execrável abrigamento, mas sim o investimento maciço na restruturação familiar, através do encaminhamento de toda família a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social que cada município, por imposição da Lei nº 8.069/90 e Constituição Federal, deve criar e manter. Ante a inexistência de tais programas, cabe à autoridade judiciária, ao Conselho Tutelar, ao Ministério Público e a todas as entidades de defesa de direitos de crianças e adolescentes, bem como aos cidadãos em geral, se articularem e provocarem o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, ao qual incumbirá a elaboração de políticas de atendimento que os contemplem, cabendo ao Poder Executivo sua implementação em caráter prioritário, como determinam a Lei nº 8.069/90 (notadamente em seus arts.4º, caput e par. único, alínea "c") e a Constituição Federal (conforme art.227, caput), inclusive sob pena de serem a tanto compelidos através de medida judicial idônea. Apenas assim se estará verdadeiramente garantindo a todas as crianças e adolescentes oriundas de famílias desestruturadas o pleno exercício de seu direito fundamental à

5 convivência familiar, e por via de conseqüência, o acesso à proteção integral que lhes foi há tanto prometida pela Constituição Federal e Estatuto da Criança e do Adolescente. Murillo José Digiácomo Promotor de Justiça [1]Promotor de Justiça com atribuições junto ao Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente/PR [2] muitas vezes aceitando inclusive a indicação daquela que os irá acolher. [3] contra o qual o Estatuto procurou criar barreiras e restrições, a exemplo do contido em seu art.101, par. único (vide também artigo de minha autoria entitulado "O Conselho Tutelar e a Medida de Abrigamento", publicado na revista "Cadernos do Ministério Público" V.3 N.6, de agosto de 2000 e também na página do CAOPCA/PR na internet). [4] que é definida pelo art.25 da Lei nº 8.069/90 como sendo a "comunidade pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes" (verbis). [5] instituto este deliberadamente omitido pela Lei nº 8.069/90, por contrário a seus princípios. [6] valendo lembrar que a colocação de criança ou adolescente sob a guarda de terceira pessoa, a princípio, não importa em qualquer restrição do direito de representação que os pais têm em relação a eles, que somente será afetado em havendo suspensão ou destituição do pátrio poder, em procedimento contraditório próprio. Em situações excepcionais, no entanto, pode-se conferir ao guardião o direito de representação em relação ao guardado, para prática de atos determinados (art.33, 3º da Lei nº 8.069/90). [7] única competente para aplicação da medida de colocação de criança ou adolescente em família substituta, ex vi do disposto nos arts.101, inciso VIII e 148, inciso III, e par. único, alínea "a" do Estatuto da Criança e do Adolescente, e art.136, inciso I (a contrariu sensu), do mesmo Diploma Legal. [8] a chamada "adoção intuitu personae". [9] não é a meu ver necessário chegar ao extremo da deflagração de um processo de investigação de paternidade para, logo após, ingressar com um pedido de destituição do pátrio poder que permita, na seqüência a adoção da criança ou adolescente. [10] vide arts.150 e 151 da Lei nº 8.069/90. [11] vide itens e do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Paraná (Provimento nº 26/99). [12] que deverão ser definidos pelos Conselhos de Assistência Social, em conjunto com os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente, sem perder de vista a garantia de prioridade absoluta à área da infância e juventude, preconizada pela Constituição Federal (art.227, caput, da Carta Magna e art.4º, par. único, alíneas "c" e "d" da Lei nº 8.069/90). [13] sobre a sistemática a ser adotada no sentido da criação de tais programas de atendimento, vide artigo de minha autoria entitulado "Sugestões e subsídios para elaboração e implantação de políticas de atendimento a crianças, adolescentes, pais e responsáveis", publicado na revista "Cadernos do Ministério Público" V.3 N.10, de dezembro de [14] ressalvado, é claro, a comprovada existência de relação de parentesco ou relação de afinidade/afetividade (para com a criança ou adolescente) que justifique semelhante indicação, que de outro modo sequer deve ser considerada pela autoridade judiciária, já que passível de ocultar o citado "comércio" em relação ao adotando e/ou gerar sérios problemas futuros até mesmo entre pais adotivos e biológicos. [15] até porque não é justo "padronizar" valores e condutas em meio a pessoas oriundas de classes sociais e realidades reconhecidamente díspares, sendo necessário um tratamento compensatório, individualizado e adequado a cada situação sócio-familiar encontrada.