RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

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1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE Thatiana Olyntho Rangel 1 Júlio César Faria Zini 2 Banca Examinadora 3 RESUMO: A partir de uma abordagem qualitativa e da utilização dos métodos descritivos e bibliográficos, o presente estudo, aborda o tema da responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, no ordenamento jurídico brasileiro. A teoria da perda de uma chance teve início na França, mas usualmente tem sido tema recorrente nos tribunais brasileiros. Contudo não há regulamentação jurídica para tal teoria, ficando a doutrina e a jurisprudência responsáveis por todo e qualquer ensinamento. Sendo assim, este estudo busca conceituar o tema responsabilidade civil do advogado com foco na perda de uma chance. PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade. Advogado. Contrato. Perda de uma chance SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Responsabilidade Civil conceito; 2.1 Papel do Advogado; 2.2 Espécies de Responsabilidade Civil; 2.3 Responsabilidade Civil do Advogado; 3 A teoria da perda de uma chance conceito e origem histórica, 3.1 Aplicabilidade da teoria da perda de uma chance (perte d une chance) na advocacia; 4 Considerações Finais. Referências. 1 INTRODUÇÃO O intuito deste artigo é versar sobre a responsabilidade civil, especificadamente da responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance no exercício de sua profissão. Ressalta-se que tal tema foi eleito, por aguçar grande curiosidade, visto que ainda não há dispositivos legais para a supracitada teoria da perda de uma chance, ficando a doutrina e jurisprudência responsável por todo e qualquer ensinamento pelo tema. Em regra, nosso ordenamento jurídico, vigora a responsabilidade civil subjetiva, isto é, aquela aludida no artigo 186, do Código Civil, necessitando a caracterização de quatro requisitos: ação ou omissão do agente, culpa do agente, dano provocado a terceiro e nexo causal entre a conduta do agente e o prejuízo arcado pela vítima. A teoria da perda de uma chance ocorre em situações em que se retira da vítima a oportunidade de obter futuramente uma situação melhor. Todos esses temas serão abordados detalhadamente com enfoque na profissão da advocacia. O estudo é composto de três capítulos, no primeiro será abordado a visão geral do instituto da responsabilidade civil, demonstrando seu conceito e seus pressupostos, tratando também dos tipos de responsabilidade, como a responsabilidade contratual, extracontratual, subjetiva e a objetiva. No segundo capítulo o enfoque é a responsabilidade civil do advogado, explicando que o mesmo tem caráter contratual, todavia sua obrigação não é de resultado, mas, sim de meio. No terceiro capítulo, é demonstrado o que é a perda de uma chance no caso do advogado, como a mesma é aplicada nos casos concretos brasileiros. Portanto, diante de todo o exposto, este artigo irá justificar a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance frente à atuação do advogado negligente, á luz do ordenamento jurídico, bem como a utilização desta teoria pelos Tribunais brasileiros através de sua vasta jurisprudência. O tema proposto será desenvolvido por meio de pesquisas bibliográficas, legislação pertinente ao tema, juntamente com analises jurisprudenciais referente ao assunto. 2 RESPONSABILIDADE CIVIL Primeiramente é essencial tratar da responsabilidade civil de forma geral, para a posteriori tratar de tal instituto aplicado à advocacia. De acordo com Maria Helena Diniz, pode-se definir a responsabilidade civil como: A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal. Definição esta que guarda, em sua estrutura, a ideia da culpa quando se cogita da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva). (DINIZ, 2010, p. 34). Em regra, todo ato que viola uma norma jurídica preexistente, trazendo um prejuízo, gera a responsabilidade ou o dever de indenizar. O estudo da responsabilidade civil estabelece em quais circunstâncias uma pessoa pode ser considerada responsável pelo dano sofrido a outrem, seja por ação ou por omissão. Podemos assim verificar que o conceito de responsabilidade aproxima-se da ideia de obrigação, conforme dispõe o próprio Código Civil Brasileiro, no seu artigo 186: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Depreende-se da leitura do referido artigo 186 do Código Civil, que para a configuração da responsabilidade civil são necessário três elementos indispensáveis, quais sejam, a conduta, o dano e o nexo de causalidade. Conduta é a ação do agente causador do dano que, através desta, provoca um ato lícito ou ilícito. A conduta poderá ser negativa ou positiva, conforme aduz Maria Helena Diniz: A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. (DINIZ, 2005, p. 43). Quanto ao dano, é elemento primordial para a configuração da responsabilidade, visto ser impossível alguém ser indenizado por determinada conduta sem que tenha sido o causador de algum dano. Para a melhor observância desse elemento observamos a definição adotada por Maria Helena Diniz: 182

2 O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar, porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que logicamente, não poderá se concretizar onde nada há que reparar. (DINIZ, 2011, p. 61). Por conseguinte, no que tange ao nexo causal, trata-se da relação que deve existir entre a ação ou omissão do agente e o dano ocasionado. Ainda que tenha ocorrido um dano, mas se sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, não há que se falar em responsabilidade. Em outras palavras, o dano tem que ter sido causado pela ação ou omissão do agente. Nesse sentido Sílvio de Salvo Venosa afirma: O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida (VENOSA, 2003, p.39) Desse modo, verifica-se que para a caracterização da responsabilidade civil deve haver os três elementos. Assim, na ausência de qualquer um deles não há o que se falar de indenização. 2.1 Especies de responsabilidade civil Conforme Maria Helena Diniz a responsabilidade civil pode apresentar-se sob diferentes espécies, conforme a perspectiva em que se a analisa. (DINIZ, 2006, p. 129). Para o entendimento do presente trabalho, vamos destacar as seguintes espécies, conforme a doutrina classifica, quais sejam: a responsabilidade civil subjetiva e objetiva; a responsabilidade civil contratual e extracontratual. Na responsabilidade civil subjetiva, todos os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil deverão estar presentes: uma ação ou omissão, um dano e o nexo causal. Entretanto, a responsabilidade subjetiva exige um elemento a mais, que é a culpa do agente. Nesse contexto, a culpa deve ser compreendida de forma extensiva, abrangendo tanto a culpa quanto o dolo. Para Carlos Roberto Goncalves: A responsabilidade subjetiva se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. (GONCALVES, 2009, p.22) A responsabilidade civil subjetiva é a regra geral do código civil brasileiro, ela é pautada na conduta do agente para o desfecho do caso, importante salientar que a prova da culpa é indispensável para configurar o dever de reparação. Já a responsabilidade civil objetiva consiste na reparação de determinadas situações sem a necessidade de análise de culpa. Não necessita da análise da culpa para se configurar, bastando apenas a existência da conduta humana, do dano e do nexo de causalidade. Conforme Sergio Cavalieri: Na responsabilidade objetiva teremos uma conduta ilícita, o dano e o nexo causal. Só não será necessário o elemento de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade porque, mesmo em sede de responsabilidade objetiva, não se pode responsabilizar a quem não tenha dado causa ao evento. (CAVALIE- RI FILHO, 2007, p.126) O festejado Silvio Rodrigues mostra a diferença da responsabilidade subjetiva da objetiva de forma clara e precisa: Em rigor não se pode afirmar serem espécies diversas de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano. Realmente se diz ser subjetiva a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa, e objetiva quando esteada na teoria do risco [...] dentro da concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se verifica se agiu culposa ou dolosamente. De modo que a culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito. (RODRIGUES, 2002, p.11) A responsabilidade civil pode ainda ser classificada em contratual e extracontratual. A responsabilidade civil contratual surge com a violação de um dever jurídico criado pelas partes de um contrato, conforme aduz Maria Helena Diniz: Responsabilidade contratual, se oriunda de inexecução de negocio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de inadimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar (DINIZ, 2006, p. 130). Importante salientar que cabe à vítima provar simplesmente o inadimplemento da obrigação, e ao devedor, a prova de que não agiu com culpa ou se incorreu em causa de excludente do elo de causalidade, o que não ocorre na responsabilidade extracontratual. Vindo ao reverso da responsabilidade contratual, na responsabilidade extracontratual não há um negocio pré-estabelecido entre as partes. O dano decorre do simples descumprimento da lei, não há qualquer vínculo jurídico entre vítima e autor. Esta responsabilidade baseia-se no dever jurídico imposto pela lei e não pelas partes. Para Maria Helena Diniz: A responsabilidade extracontratual, delitual ou aquilina decorre da violação legal, ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da pratica de um direito ilícito, sem que haja nenhum vinculo contratual entre o lesado e o lesante. Resulta, portanto, da observância da norma jurídica ou de infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou pessoalidade, ou melhor, de violação negativa de não prejudicar ninguém. (DINIZ, 2003, p. 459). Conforme será explicitado a seguir, no caso do advogado, a responsabilidade é contratual, na qual ele deve ter uma conduta responsável, por meio da utilização dos meios e técnicas disponíveis para alcançar o resultado almejado. Contudo, sua responsabilidade é de meio, ou seja, não responderá pelo simples fato de não ter obtido êxito na causa. 2.2 O Papel do advogado A prática da advocacia é de grande importância no Brasil. Além de ser a única profissão liberal a constar expressamente na Constituição Federal, é definida como função essencial à justiça, juntamente como Ministério Público e a Defensoria Pública. Essa relevante profissão demonstra 183

3 sua indispensabilidade através do art. 133 da Constituição Federal, que dispõe que O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Assim, a Constituição Federal assegura ao advogado inviolabilidade por seus atos e manifestações, nos limites da lei, proporcionando ao advogado condições necessárias para exercício. Sem o advogado, que é aquele que tem capacidade postulatória, não há como o cidadão provocar o Judiciário. Nesse sentido, a defesa dos direitos fica imensamente restrita, impossibilitando, assim, o alcance do ideal de justiça. Além da Magna Carta, podemos verificar que a responsabilidade dos profissionais de advocacia também está elencada no Código Civil de 2002, no Código de Ética Profissional, no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. A advocacia é regida pela Lei Federal n 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB), pelo seu Regulamento Geral, pelo Código de Ética e Disciplina e por Provimentos do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. 2.3 Responsabilidade civil do advogado O estudo acerca da responsabilidade civil do advogado, primeiramente é necessário citarmos o artigo 32 do estatuto da OAB, que dispõe que O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Assim, esse artigo demonstra que além da responsabilidade disciplinar, o advogado responde civilmente pelos danos que causar ao cliente em virtude de dolo ou culpa. Pode-se afirmar também que o caráter contratual advém do fato do advogado assumir suas obrigações através do mandato judicial, que conforme Carlos Roberto Goncalves pontua: O mandato é uma das formas de contrato prevista no Código Civil. O mandato judicial impõe uma responsabilidade de natureza contratual ao advogado perante seus clientes (GONÇALVES, 2009, p. 253). Já que a prestação dos serviços da advocacia é exercida por mandato, também deve ser observado o disposto no art. 667 do Código Civil no que tange à obrigação do profissional de indenizar qualquer prejuízo que causar por culpa, pois recebe poderes de outrem para, em nome deste, praticar atos ou administrar interesses, in verbis: Art O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente. Referente à responsabilidade civil do advogado, não há dúvidas sobre seu caráter contratual, visto que o advogado é considerado um profissional liberal. De acordo com a doutrina de Maria Helena Diniz sobre a responsabilidade dos profissionais liberais, no que tange aos danos causados no exercício de sua profissão: será contratual, pois aos profissionais liberais ou manuais se aplicam as noções de obrigação de meio e de resultado, que partem de um contrato. (DINIZ,2004, p.284). Importante ressaltar que a obrigação do advogado não é de resultado, mas sim, de meio. Dessa forma, ele não assume a responsabilidade de ganhar a causa, e sim de defender seu cliente da melhor maneira, Maria Helena Diniz sobre obrigação de meio: A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final. (DINIZ, 2002, p. 184). O TJRS tem entendimento idêntico referente a obrigação de meio do advogado: APELAÇÃO CÍVEL. MANDATOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. CASO CONCRE- TO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVO- GADO. OBRIGAÇÃO DE MEIO, NÃO DE FIM. DOLO E CULPA NÃO CONFIGURADOS. ALEGAÇÃO DE QUE A NÃO INTERPO- SIÇÃO DE RECURSO ACARRETA PERDA DE UMA CHANCE INDENIZÁVEL. PROVAS QUE DEMONSTRAM QUE EM AÇÕES IDÊNTICAS A CONDENAÇÃO DO APELADO NÃO FOI REVER- TIDA PELO TJRS. CASO EM QUE NÃO HÁ QUALQUER INDÍCIO DE AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIA POR PARTE DO CAUSÍDICO. A OBRIGAÇÃO DO ADVOGADO E DE MEIO, NÃO DE RESULTA- DO E A SUA RESPONSABILIDADE DEPENDE DA PROVA DE CULPA OU DOLO. NÃO PROVADOS OS DANOS E O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE OS FATOS ATRIBUÍDOS AOS CAUSÍ- DICOS E A CONDENAÇÃO, NÃO HÁ DEVER DE INDENIZAR. ART. 159 DO CÓDIGO CIVIL E ART. 14, 4º, DA LEI 8.078/90. REJEITADA A PRELIMINAR, NEGARAM PROVIMENTO À APE- LAÇÃO. UNÂNIME.(Apelação Cível Nº , Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 16/04/2014) Conclui-se assim que a responsabilidade do advogado é de meio, não de resultado, o STJ tem o mesmo entendimento sobre o assunto, conforme demonstra a jurisprudência: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATE- RIAIS - SENTENÇA OMISSA - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 515, 3º, DO CPC - POSSIBILIDADE DE O TRIBU- NAL INTEGRAR O JULGAMENTO - ADVOGADO - MANDATO JUDICIAL - OBRIGAÇÃO DE MEIO - PERDA DE PRAZO RE- CURSAL - ERRO CRASSO - MANIFESTA VONTADE DA PARTE REPRESENTADA DE RECORRER - RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO - JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁ- RIA - DATA DE INCIDÊNCIA. - A lógica do 3º do art. 515 do CPC é a prevalência, em alguns casos, do princípio da economia processual sobre o princípio do duplo grau de jurisdição, motivo pelo qual é possível que o tribunal, diante de uma sentença omissa, integre o julgamento, desde que a causa esteja em condições de imediato julgamento, conforme interpretação extensiva do mencionado 3º.Assim, em se verificando que houve omissão da sentença em relação a uma das condutas danosas imputada ao réu, cabe ao tribunal apreciar tal questão, a fim de suprir a omissão da decisão. - A obrigação do advogado é de meio, pelo que lhe incumbe, no exercício do mandato judicial, cumprir as condutas a que se comprometeu, sem, contudo, vincular-se à concretização do resultado perseguido pelo mandante. - A perda de prazo para recorrer, quando restar demonstrado que a parte representada manifestou inconformismo contra a decisão, constitui erro crasso do advogado, que se omitiu quanto às precauções necessárias ao exercício do seu mandato. Por tal razão, deve-se responsabilizá-lo pelos danos ocasionados à parte representada, em decorrência da perda da chance de recorrer. - Em se tratando de indenização por danos morais, a incidên- 184

4 cia da correção monetária e dos juros moratórios inicia-se da data da prolação da sentença, uma vez que, a partir daí, o valor da condenação torna-se líquido Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp /MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/208). RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DANO MO- RAL.PERDA DE PRAZO POR ADVOGADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DECISÃO DENEGATÓRIA DE ADMISSIBI- LIDADE DO RECURSO ESPECIAL NA QUESTÃO PRINCIPAL QUE ANALISOU AS PRÓPRIAS RAZÕES RECURSAIS, SUPE- RANDO A ALEGAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE. DANO MORAL INEXISTENTE. 1. É difícil antever, no âmbito da responsabilidade contratual do advogado, um vínculo claro entre a alegada negligência do profissional e a diminuição patrimonial do cliente, pois o que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juízo de cognição. 2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Precedentes.3. O fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou interpor recurso - como no caso em apreço -, não enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance, fazendo-se absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter a sua pretensão atendida. 4. No caso em julgamento, contratado o recorrido para a interposição de recurso especial na demanda anterior, verifica-se que, não obstante a perda do prazo, o agravo de instrumento intentado contra a decisão denegatória de admissibilidade do segundo recurso especial propiciou o efetivo reexame das razões que motivaram a inadmissibilidade do primeiro, consoante se dessume da decisão de fls , corroborada pelo acórdão recorrido (fl. 235), o que tem o condão de descaracterizar a perda da possibilidade de apreciação do recurso pelo Tribunal Superior. 5. Recurso especial não provido. (REsp /RJ, Rel. Ministra LUIS FELIPE, TERCEIRA TUR- MA, julgado em 27/03/2012). 3 A teoria da perda de uma chance Conforme o dicionário Aurélio a palavra chance é definida como acaso, oportunidade. Portanto, a perda de uma chance é a perda de uma oportunidade. A teoria da perda de uma chance foi desenvolvida pela doutrina francesa, lá chamada de perte d une chance, para situações em que o ato lícito ou ilícito retira da vitima a chance de obter futuramente uma situação melhor, conforme aduz o ilustre Cavalieri Filho: entende-se por chance a probabilidade de se obter uma vantagem ou se evitar uma perda. O causador do dano, em sede de perda de chance, responde por ter tirado da vítima a possibilidade de ter colhido algum lucro, ou pelo menos, evitado algum prejuízo, sendo assim, não responde pelo dano final experimentado pela vítima. (CAVALIERI, 2010, p. 394) No Brasil tal teoria é aplicada de forma discreta, pois se trata de um tema ainda novo que, até mesmo os tribunais, têm dificuldade de formar um entendimento pacificado. Dessa maneira Sérgio Savi: O primeiro acórdão brasileiro a mencionar a responsabilidade civil por perda de uma chance é de 1990, relatado pelo então Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Curiosamente, neste caso a analise da teoria foi feita justamente para dizer que não se aplicava ao caso concreto. Tratava-se de ação de indenização dos danos decorrentes de erro médico. A autora da ação havia se submetido a uma cirurgia para correção de miopia em grau quatro da qual resultou uma hipermetropia em grau dois, além de cicatrizes na córnea que lhe acarretaram névoa no olho operado. Ao analisar as provas dos autos, o Tribunal chegou à conclusão de que a hipermetropia em grau dois e as cicatrizes na córnea eram consequências direitas e imediatas do erro cometido pelo médico na cirurgia. Ou seja, neste caso foi possível estabelecer um nexo de causalidade entre a atitude culposa do médico e o dano final, não havendo, portanto, que se falar em indenização da chance perdida. (SAVI, 2009, p. 48) O advogado pode vir a cometer erros e causar danos a seu cliente, mas para ser caracterizada a perda de uma chance, segundo dispõe Sérgio Cavalieri Filho é necessário que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada (CAVALIERI, p.92). Nesse sentido, não há o que se falar em responsabilidade civil na ocorrência de pequena possibilidade ou mera hipótese. Importante ressaltar que tal teoria vem sendo adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, como depreende-se do julgado a seguir, em que a teoria da perda de uma chance foi aplicada pela perda de um prazo pelo advogado: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJU- ÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CON- DENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO. 1. A teoria da perda de uma chance (perte d une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro. 2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da per- 185

5 da de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa. 3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da perda de uma chance, condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais.4. Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp /RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 22/11/2010). Não é sempre que o advogado perde um prazo que ele será responsabilizado. Deve ser constatada a perda de uma chance real e séria, como por exemplo, jurisprudência consolidada em casos idênticos. Referente ao valor da indenização na perda de uma chance, não existe uma regra própria para sua avaliação ou liquidação. Grande parte da doutrina aponta que a indenização nunca poderá corresponder ao montante a que o cliente faria jus, conforme Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho: Como se trata da perda de uma chance, jamais se poderá saber qual seria o resultado do julgamento se o ato houvesse sido validamente realizado. (STOLZE.2010 p.268). O valor a ser indenizado não será aquele que o lesionado receberia caso não tivesse perdido a chance, pois o que ele receberia é apenas uma hipótese, uma possibilidade e não uma certeza. Assim, o magistrado deve valer-se de um critério de probabilidade para quantificar a indenização, sendo que esta pode ser mais ou menos que o cliente iria receber. Dessa maneira aduz Ênio Zuliani: O cliente não perde uma causa certa; perde um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa incerteza cria um fato danoso. Portanto, na ação de responsabilização ajuizada pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance [...] o único parâmetro confiável para o arbitramento da indenização, por perda de uma chance, continua sendo a prudência do juiz. (GONCALVES, 2010, p ). Portanto, para possibilitar a responsabilidade civil do advogado, deve existir uma conduta humana, um dano, a comprovação da culpa ou dolo e existência de nexo de causalidade. Caracterizando, assim, uma responsabilidade subjetiva. Conforme demonstrado, dependerá da análise de cada caso concreto a ser avaliado pelo julgador se houve dano realmente assim, nem toda chance perdida pelo cliente poderá ser caracterizada como perda de uma chance. Conforme já mencionado na perda de uma chance não há a possibilidade de indenizar a real reparação do dano, mas sim a probabilidade do valor a ser indenizado. 3.1 Aplicabilidade da teoria da perda de uma chance na advocacia Na advocacia a teoria da perda de uma chance mostra-se presente em ações em que o advogado, via de regra, tem condutas omissivas ou negligentes, ou seja, ocorre por desleixo ou falta de cautela no exercício de suas atividades laborais, em que os meios são empregados de modo falho. Um exemplo clássico é quando o advogado perde um prazo, podendo ocorrer também na não formulação de pedido; omissão na produção de provas; extravio dos autos, etc. Conforme o doutrinador Sérgio Novais Dias: A perda da oportunidade que o cliente sofre, causada por falha daquele profissional, de ver examinada em juízo uma pretensão ou de ver reformada em seu favor uma decisão judicial que lhe foi desfavorável e contra a qual cabia recurso. Para a configuração da perda de uma chance, para efeitos da responsabilidade civil, aduz Fernando Noronha: Quando se fala em chance, estamos perante situações em que está em curso um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algo benéfico. Quando se fala em perda de chances, para efeitos de responsabilidade civil, é porque esse processo foi interrompido por um determinado fato antijurídico e, por isso, a oportunidade ficou irremediavelmente destruída. Nestes casos, a chance que foi perdida pode ter-se traduzido tanto na frustração da oportunidade de obter uma vantagem, que por isso nunca mais poderá acontecer, como na frustração da oportunidade de evitar um dano, que por isso depois se verificou. No primeiro caso poderemos falar em frustração da chance de obter uma vantagem futura, no segundo em frustração da chance de se evitar um dano efetivamente acontecido. É muito importante a aplicação da referida teoria na advocacia, pois o dano causado pela perda de uma chance nesse contexto é um dos mais frequentes atualmente. Como trata-se de uma atividade meio, há ainda uma grande dificuldade em estabelecer o nexo causal entre a conduta culposa do advogado e a real chance que o cliente tinha, pois mesmo que o advogado atue diligentemente, o sucesso no processo judicial depende de outros fatores não sujeitos ao seu controle. Daí a dificuldade de estabelecer, um nexo causal entre a negligência e o dano. 4 POSICIONAMENTO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA A RESPEITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE. A respeito do tema, por se tratar de técnica indenizatória não codificada ainda na legislação, cabe á doutrina e jurisprudência à orientação para delimitar as possibilidades da aplicação da teoria da perda de uma chance. A jurisprudência brasileira e a doutrina têm feito o uso com frequência dessa teoria para responsabilizar advogados cuja conduta não é adequada ao bom exercício da advocacia. O STJ tem aplicado essa teoria em casos em que o advogado, por exemplo, perde prazos, conforme a seguinte ementa do acórdão: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRA- ZO PARA CONTESTAR.INDENIZAÇÃO POR DANOS MATE- RIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DOPATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL.APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHAN- CE. CONDENAÇÃO EM DANOSMORAIS. JULGAMENTO EX- TRA PETITA RECONHECIDO. 1. A teoria da perda de uma chance (perte d une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao 186

6 perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro. 2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa. 3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da perda de uma chance, condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido. (Recurso Especial Nº /RS, Quarta Turma, STJ, Relator: Min. Luis Felipe Salomão, Julgado em 16/11/2009). Nos mesmo sentido, a jurisprudência do TJRS também aduz que o advogado deverá ser responsabilizado aplicando a teoria da perda de uma chance no caso de negligência. Conforme o acórdão: APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILI- DADE CIVIL DO ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. OBRI- GAÇÃO DE MEIO QUE NÃO ELIDE O DEVER DE PRESTAR SERVIÇOS DE FORMA ADEQUADA E DE ACORDO COM OS INTERESSES DO CLIENTE. HIPÓTESE EM QUE O ADVOGADO DEIXA DE COMPARECER À AUDIÊNCIA E DE COMUNICAR A SUA REALIZAÇÃO AO CLIENTE DEIXANDO QUE OCORRESSE A REVELIA. APELAÇÃO INTERPOSTA QUE NÃO FOI CONHE- CIDA POR INTEMPESTIVIDADE. DANO CAUSADO TENDO EM VISTA A PERDA DA POSSIBILIDADE DE CONSEGUIR RESUL- TADO MAIS FAVORÁVEL NO PROCESSO. CONFIGURAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DO ADVOGADO. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE NÃO SE VINCULA AO VALOR EFETIVAMENTE PERDIDO. CONDENA- ÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DESPENDIDOS NA CAUSA. DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº , Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 30/06/2010) No mesmo sentido, o tribunal reconheceu a pretensão da autora à indenização por entender que a perda de uma chance quando séria e real é hoje considerada uma lesão a uma legítima expectativa suscetível de ser indenizada da mesma forma que a lesão a outras espécies de bens ou a qualquer outro direito subjetivo tutelado pelo ordenamento. A seguir a ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. PROBABILIDADE SÉRIA E REAL. SITUAÇÃO DE VANTAGEM. VIOLAÇÃO DA BOA FÉ OBJETIVA. NEXO DE CAUSALIDA- DE. EXTINÇÃO DA OPORTUNIDADE.DEVER DE REPARA- ÇÃO. PROBABILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DA SITUAÇÃO VANTAJOSA. Independentemente da certeza em relação à concretização da chance, sua perda, quando configurar em si mesma uma probabilidade séria de ser obtida uma situação de vantagem, implica numa propriedade integrante da esfera jurídica de seu titular, passível, portanto, quando presentes os demais requisitos da responsabilidade civil, de ser indenizada. Havendo nexo de causalidade entre conduta afrontosa ao princípio da boa-fé objetiva e a dissipação da oportunidade de ser obtida uma situação vantajosa pela outra parte contratante resta constituída a responsabilidade civil pela perda de uma chance. O quantum indenizatório na responsabilidade civil pela perda de uma chance deve ser fixado em percentual que incidindo sobre o total da vantagem que poderia ser auferida, represente de forma razoável a probabilidade de ser configurada as expectativas da parte lesada, não podendo, contudo, em qualquer hipótese, ser confundida com a própria vantagem que poderia ser obtida. (Apelação Cível nº /001, julgada em 17 de setembro de 2008 pela 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais) A partir das jurisprudências é possível afirmar que elas estão ainda se solidificando acerca do tema, mas a analise de grande parte dos julgados encontrados já é o bastante para demonstrar suas peculiaridades sobre o tema. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho teve como foco analisar a responsabilidade civil do advogado frente à teoria da perda de uma chance. Ocorre a aplicabilidade de tal teoria quando há a perda da possibilidade do cliente ver seu pleito provido por erro de seu advogado. Tal erro pode ser ocasionado quando o advogado perde atos e prazos, não promove ação, não elenca testemunhas, não recorre, etc. Conforme já exposto, a natureza da relação cliente, advogado é contratual, visto que advém do mandato outorgado pelo cliente. A obrigação do advogado não é de resultado, mas sim, de meio. Assim o advogado não tem obrigação de ganhar a causa, mas tão somente de agir com cuidado, diligência, da melhor maneira para defender seu cliente, utilizando todos os meios necessários para obter êxito. Assim, o advogado poderá vir a ser responsabilizado pelos danos causados ao cliente desde comprovado que agiu com dolo ou culpa. A responsabilidade civil do advogado é subjetiva, isto é, aquela preconizada no artigo 186, do Código Civil, necessitando da caracterização de quatro requisitos, a saber: 1) ação ou omissão do agente; 2) culpa ou dolo do agente; 3) dano provocado a terceiro e 4) nexo causal entre a conduta do agente e o prejuízo arcado pela vítima. A partir de todo o exposto pode-se concluir que os tribunais pátrios têm aplicado a teoria da perda de uma chance mesmo ela não fazendo parte do ordenamento jurídico. Assim, o magistrado que julgar casos em que há a perda de uma chance deve arbitrar uma indenização correspondente à chance perdida. Deve analisar detalhadamente cada caso concreto, sempre pautado nos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como fundamentar-se na lei, doutrina e jurisprudência para obter a melhor solução no caso concreto. Portanto, diante do exposto, pode-se concluir que o bom advogado deve pautar sua profissão nas normas previstas no Código de Ética e Disciplina da OAB de forma responsável e diligente para que não seja responsabilizado por erros futuros, mas também para que não prejudique seu cliente. 187

7 referências BRASIL. Constituição Federal, Disponível em:< br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. BRASIL. Código Civil. Lei n , de 10 de janeiro de Disponível em : < BRASIL. Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Lei n 8.906, de 04de julho de Disponível em: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N MG ( , Terceira Turma, Relatora: Nancy Andrighi, Julgado em 11/08/2008. Disponível em: < Acesso em: 01 de junho de BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N RS (Quarta Turma, Relatora: Luis Felipe Salomão, Julgado em 16/11/2010. Disponível em: < Acesso em: 01 de junho de BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso de Apelação , Relator(a): Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Décima Quinta Câmara Cível, julgamento: 30/06/2010. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros,2005, 6 ed. Revista, aumentada e atualizada. Código de ética e disciplina da OAB. Disponível em: < Dicionário Aurélio Online. Disponível em: < dicionario.php?p=responsabilidade>. Acesso em 22 de maio de DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva,2008. v. 7. GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 4. ed. rev. São Paulo: Saraiva,2009. v. 4. LÔBO, P. L. N. Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB. 2. ed. Brasília, DF:Brasília Jurídica, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, Vol. IV.Tomos I e II. 8.º ed. São Paulo: Saraiva, SAVI, S. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, NOTAS DE FIM: 1 Graduanda do Curso de Direito do Centro Universitário Newton. 2 Doutor em Ciências Penais pela Universidade Federal de Minas Gerais/ UFMG (2014), Mestre em Ciências Penais pela Universidade Federal de Minas Gerais/UFMG (2008), Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais/UFMG (2004). É professor de Direito Penal na Graduação em Direito da Escola de Direito do Centro Universitário Newton Paiva (desde 2009); professor de Processo Penal na Graduação em Direito e Teoria do Delito, Bioética e Direito Penal e Bioética e Medicina Legal na Pós-graduação em Ciências Penais da Faculdade de Direito Milton Campos/FMC (desde 2007). 3 Banca examinadora: Júlio César Faria Zini; Maurício Lopes. 188