COMISSÃO EUROPEIA. Bruxelas, C(2015) 9680 final

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1 COMISSÃO EUROPEIA Bruxelas, C(2015) 9680 final Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) Avenida José Malhoa n.º Lisboa Portugal Ao cuidado de: Doutora Fátima Barros Presidente Fax: Ex. ma Senhora, Assunto: Decisão da Comissão relativa ao Processo PT/2015/1817: Mercado grossista de teledifusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais em Portugal Abertura da Fase II da investigação ao abrigo do artigo 7.º e do artigo 7.º-A da Diretiva 2002/21/CE, com a redação que lhe foi dada pela Diretiva 2009/140/CE 1. PROCEDIMENTO Em 18 de novembro de 2015, a Comissão registou uma notificação da autoridade reguladora nacional portuguesa Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) 1 relativa ao mercado grossista de teledifusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais em Portugal Em conformidade com o artigo 7.º da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (Diretiva-Quadro), JO L 108 de , p. 33, com a redação que lhe foi dada pela Diretiva 2009/140/CE, JO L 337 de , p. 37, e pelo Regulamento (CE) n.º 544/2009, JO L 167 de , p. 12. O mercado relevante corresponde ao Mercado 18 da Recomendação da Comissão, de 11 de fevereiro de 2003, relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das comunicações eletrónicas suscetíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com o disposto na Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas («Recomendação Mercados Relevantes 2003»), C(2003) 497, 2003/311/CE, JO L 114 de , p. 45. Commission européenne/europese Commissie, 1049 Bruxelles/Brussel, BELGIQUE/BELGIË - Tel

2 A consulta nacional 3 decorreu entre 27 de julho de 2015 e 21 de setembro de Em 26 de novembro de 2015, foi enviado à ANACOM um pedido de informações 4, tendo a resposta sido recebida em 1 de dezembro de DESCRIÇÃO DO PROJETO DE MEDIDA 2.1. Contexto Em 2007, a ANACOM notificou a Comissão do seu primeiro ciclo de análises do mercado grossista de teledifusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais em Portugal 5. Nessa altura, com base em considerações de substituibilidade da oferta e da procura, a ANACOM decidiu dividir o mercado relevante nos seguintes quatro mercados grossistas de produtos distintos, todos eles de âmbito nacional: 1) radiodifusão AM analógica terrestre; (2) radiodifusão FM analógica terrestre; 3) teledifusão por cabo e 4) teledifusão analógica terrestre. Em seguida, a ANACOM identificou apenas o mercado de teledifusão analógica terrestre como suscetível de regulamentação ex ante e excluiu os outros mercados de uma análise de mercado mais aprofundada com base no teste dos três critérios. Também com base em quotas de mercado muito elevadas, a ANACOM designou as empresas do Grupo PT que operam nos limites do mercado relevante (então designado PTC e atualmente MEO) como tendo poder de mercado significativo (PMS) no mercado grossista de teledifusão analógica terrestre e impôs à PTC/MEO um conjunto completo de obrigações regulamentares. Nessa altura, a Comissão considerou que a ANACOM não tivera suficientemente em consideração o efeito das plataformas de difusão alternativas na difusão terrestre. Na sequência da primeira revisão da Recomendação Mercados Relevantes, a Comissão decidiu, no final de 2007, eliminar da lista de mercados relevantes suscetíveis de regulamentação ex ante o mercado grossista de serviços de difusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais 6. Em 2008, a MEO ganhou um concurso público de prestação de serviços de difusão televisiva digital terrestre (TDT) por multiplexagem (MUX-A). Na qualidade de proponente selecionado, a MEO celebrou acordos comerciais com várias empresas de difusão Em conformidade com o artigo 6. da Diretiva-Quadro. Em conformidade com o artigo 5.º, n.º 2, da Diretiva-Quadro. Ver Processo PT/2007/0655. Recomendação da Comissão, de 17 de dezembro de 2007, relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das comunicações eletrónicas suscetíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com a Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas («Recomendação Mercados Relevantes 2007»), C(2007) 5406, 2007/879/CE, JO L 344 de , p

3 Em 26 de abril de 2012, o sinal de transmissão analógico terrestre foi desligado em todo o território de Portugal e foi substituído por uma capacidade de transmissão digital terrestre (complementada por serviços via satélite) Definição de mercado Tendo em conta a desativação dos sinais de transmissão analógica terrestre em 2012, a análise da ANACOM incidiu no fornecimento de capacidades de transmissão digital terrestre (TDT). Partindo de uma avaliação do mercado retalhista, a ANACOM propõe definir como mercado grossista de produtos relevante o mercado de serviços de televisão digital terrestre de canais de televisão em regime de acesso não condicionado (free-to-air), incluindo o serviço complementar DTH (satélite) para cobertura de zonas remotas sem cobertura digital terrestre. Apesar da forte presença e grande popularidade de plataformas alternativas de difusão de conteúdos (televisão por subscrição, por exemplo por fibra ótica, cabo coaxial ou (outras) soluções de banda larga), a ANACOM considera que essas ofertas de televisão por subscrição não se inscrevem no mesmo mercado de produtos como soluções TDT, uma vez que os clientes, a nível retalhista, tendem a considerá-las serviços distintos com caráter mais complementar do que de substituição. Além disso, a ANACOM considera (sem, contudo, proceder a um teste SSNIP) ser pouco provável uma mudança digna de nota, a nível grossista, em resposta a um SSNIP, uma vez que muitos clientes grossistas de televisão digital terrestre, obrigados nos termos da legislação portuguesa a fornecer conteúdos audiovisuais através da plataforma TDT, não estão portanto em condições de abandonar a plataforma TDT, que continua a ser a única opção de oferta de serviços de difusão em algumas zonas (mais rurais) de Portugal Determinação de poder de mercado significativo A ANACOM considera que o mercado relevante é suscetível de regulamentação ex ante 7 e propõe designar o operador histórico MEO como detentora de um PMS, com base predominantemente em: i) quotas de mercado muito elevadas 8, ii) obstáculos significativos à entrada devido aos elevados custos não recuperáveis necessários para duplicar a rede existente, iii) falta de perspetivas de entrada de concorrentes e iv) ausência de contrapoder negocial dos compradores. Embora a ANACOM declare que a penetração nacional da TDT é pequena e está a diminuir 9, o que se correlaciona com um aumento simultâneo na utilização das Na sua notificação, a ANACOM declara que, em sua opinião, o teste dos três critérios foi cumprido uma vez que os mercados relevantes, cumulativamente: i) apresentam obstáculos à entrada no mercado elevados e não transitórios, ii) não tendem para uma concorrência efetiva e iii) não se encontram numa situação em que o direito da concorrência ex post possa, por si só, resolver adequadamente os problemas de concorrência identificados. A ANACOM presume que a MEO, como único fornecedor de TDT, tem uma quota de mercado de 100 % a nível grossista. Os dados apresentados pela ANACOM sugerem uma taxa de penetração de 23,4 % para a TDT em 2013, um nível em queda relativamente à cobertura nacional inicial de cerca de 40 % da população portuguesa quando o serviço foi lançado em 2009, em comparação com uma estimativa de penetração de cerca de 84,4 % (por agregado familiar) para as soluções de televisão por subscrição. Em resposta ao pedido de informações da Comissão, a ANACOM declarou que não estavam disponíveis dados 3

4 ofertas de televisão por subscrição, a ANACOM não aborda de forma mais pormenorizada se essa migração pode ser atribuída à pressão concorrencial da televisão por subscrição sobre a TDT, não avaliando portanto em que medida a presença significativa e a utilização de plataformas de difusão alternativas que oferecem serviços de televisão por subscrição podem limitar a capacidade da MEO para atuar de forma independente no mercado de TDT relevante. Em especial, a ANACOM não contrapõe o argumento 10 de que há já algum tempo que há indícios na Europa de uma concorrência crescente entre plataformas no que diz respeito ao mercado de serviços de difusão, que justificou a supressão do mercado grossista de difusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais da lista de mercados suscetíveis de regulamentação ex ante, há já 8 anos. Além disso, a ANACOM confirma que, no âmbito do concurso público para a concessão à MEO da licença de exploração de TDT multiplex (MUX-A), a MEO já estava sujeita a obrigações de tarifação 11, ou seja, sujeita a determinadas restrições na sua capacidade para fixar preços livremente. Além do mais, a ANACOM confirma que não recebeu quaisquer queixas nem se verificaram litígios durante as negociações 12 do acordo comercial com as empresas de difusão e a MEO que suscitassem suspeitas de que a MEO não estava a negociar de boa-fé. Pelo contrário, em resposta ao pedido de informações da Comissão, a ANACOM declara que, em resultado de uma investigação na sequência de uma queixa apresentada após a assinatura do acordo, a ANACOM constatou que os preços correntemente praticados pela MEO não são excessivos, mas sim orientados pelos custos, e que atualmente não são motivo de preocupação Medidas corretivas regulamentares A fim de abordar as preocupações em matéria de concorrência identificadas no mercado relevante, a ANACOM propõe impor as seguintes obrigações 13 ao mais recentes sobre esta matéria Ver, nomeadamente, a secção 4.4 da Exposição de Motivos que acompanha a Recomendação Mercados Relevantes 2007, Documento de Trabalho dos Serviços da Comissão de 13 de novembro de 2007, Exposição de Motivos que acompanha a Recomendação da Comissão relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das comunicações eletrónicas suscetíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com o disposto na Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas, SEC(2007) 1483/2. De acordos com as obrigações do concurso, são definidos dois preços separados: a) um preço anual por canal de televisão e b) um preço anual por Mbps. No entanto, a ANACOM argumenta na sua notificação que os preços foram fixados em 2008 partindo do princípio de que seria utilizada a plena capacidade da MUX-A. Em consequência, o facto de atualmente a MUX-A operar com alguma capacidade disponível teria de ser considerado como uma alteração significativa das circunstâncias, o que justifica uma nova avaliação regulamentar da situação. Em resposta ao pedido de informações da Comissão, a ANACOM declarou apenas que recebeu pedidos de intervenção da parte das empresas de difusão alguns meses após a assinatura do acordo comercial. Estas obrigações devem ser impostas em complemento das obrigações vigentes ao abrigo do concurso público para o fornecimento da TDT em MUX, que foi ganho pela MEO. 4

5 operador designado com PMS: i) obrigação de fornecer acesso à rede, ii) obrigação de não discriminação, iii) obrigações de transparência, iv) obrigações de reporte financeiro e de separação contabilística e v) obrigação de controlo dos preços e de contabilização dos custos. No que diz respeito a esta última, a ANACOM propõe impor um controlo de preços ex ante, não obstante o facto de os preços dos serviços de TDT terem sido acordados em negociações comerciais e terem sido considerados como orientados pelos custos na sequência de uma investigação da ANACOM em A ANACOM argumenta que numa base prospetiva os custos de um operador eficiente deverão diminuir ao longo do tempo, mas que a MEO tem muito poucos incentivos, quer para reduzir os custos do serviço grossista que presta e, em consequência, para funcionar de uma forma eficiente, quer para reduzir os seus preços grossistas se ocorrerem ganhos de eficiência. No essencial, a ANACOM receia que não haja nada que possa obrigar a MEO a reduzir os seus preços grossistas se estes se tornarem substancialmente mais elevados do que os custos (eficientes). 3. AVALIAÇÃO 3.1. Sérias dúvidas, nos termos do artigo 7.º, n.º 4, da Diretiva-Quadro no que se refere à avaliação de uma concorrência efetiva Na sequência de uma análise aprofundada da notificação e das informações adicionais facultadas pela ANACOM, a Comissão considera que o projeto de medida relativa ao mercado grossista de teledifusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais em Portugal está abrangido pelo artigo 7.º, n.º 4, alíneas a) e b), da Diretiva-Quadro e afetaria o comércio entre os Estados-Membros. Nos termos do artigo 7.º, n.º 4, alínea a), da Diretiva-Quadro, a Comissão pode manifestar sérias dúvidas quanto à compatibilidade de um projeto de medida com o direito da UE quando diz respeito à definição de um mercado diferente dos definidos na Recomendação, em conformidade com o disposto no artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva-Quadro. A recomendação identifica os mercados cujas características possam justificar a imposição de obrigações regulamentares previstas nas diretivas específicas (ou seja, a definição de um mercado para fins de regulamentação ex ante). Além disso, a Comissão remete para o artigo 15.º, n.º 3, da Diretiva-Quadro, que estabelece que as autoridades reguladoras nacionais (ARN) devem, tendo na máxima consideração a Recomendação e as Orientações, definir mercados relevantes adequados às circunstâncias nacionais. No caso vertente, a ANACOM visa identificar o mercado grossista de teledifusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais em Portugal um mercado não inscrito pela Comissão na lista de mercados suscetíveis de regulamentação ex ante sem ter em devida consideração a capacidade de outras plataformas de difusão para exercer restrições suficientes a nível grossista. Nos termos do artigo 7.º, n.º 4, alínea b), da Diretiva-Quadro, a Comissão pode manifestar sérias dúvidas quanto à compatibilidade de um projeto de medida com o direito da UE quando diz respeito à avaliação de uma ARN que considera (ou não) que uma empresa ou empresas têm, a título individual ou em conjunto com outras empresas, um poder de mercado significativo nos termos do artigo 16.º, n. os 3, 4 ou 5, da Diretiva-Quadro. 5

6 A Comissão considera também que o projeto de medida conforme notificado pela ANACOM afetaria o comércio entre os Estados-Membros, uma vez que as condições de acesso ao mercado relevante determinam o custo e a capacidade de outros operadores (incluindo os estabelecidos noutros Estados-Membros) para prestarem serviços de comunicações eletrónicas. A avaliação para determinar se o(s) produto(s) se inscreve(m) no mercado grossista relevante e se uma empresa detêm ou não, individual ou conjuntamente, um PMS nesse mercado pode ter consequências sobre a inclusão ou não de determinados produtos abrangidos pelo regulamento e sobre a imposição de determinadas medidas corretivas, tais como o controlo dos preços ou do acesso. Em consequência, o âmbito da regulamentação proposta tem um efeito imediato e direto nos custos de entrada no mercado relevante, bem como na capacidade dos operadores para concorrerem, de forma lucrativa, no mercado de difusão em Portugal. Tal não se limita aos operadores portugueses, visto que afeta igualmente os operadores de outros Estados-Membros que desejem entrar no mercado português. Como tal, a medida proposta afetaria, efetiva ou potencialmente e direta ou indiretamente, a capacidade das empresas estabelecidas noutro Estado-Membro para prestarem serviços de comunicações eletrónicas. Do mesmo modo, quando se trata de decidir designar ou não uma empresa como tendo, individual ou conjuntamente com outras, um poder de mercado significativo, o artigo 16.º, n.º 1, da Diretiva-Quadro estabelece que as autoridades reguladoras nacionais devem efetuar uma análise dos mercados relevantes tendo em conta os mercados identificados na recomendação e tendo na máxima consideração as Orientações PMS. A análise da ANACOM que visa determinar se a MEO detém, com efeito, um PMS no mercado grossista de teledifusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais em Portugal deve, por conseguinte, basear-se numa delimitação adequada do mercado relevante, bem como numa avaliação aprofundada da alegada capacidade do detentor de PMS para agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e, em última análise, dos consumidores. A Comissão assinala igualmente que, em conformidade com o disposto no artigo 16.º, n.º 2, da Diretiva-Quadro, caso uma ARN decida sobre a imposição, manutenção, alteração ou retirada de obrigações às empresas, deve determinar se um mercado relevante é efetivamente concorrencial, devendo fazê-lo com base na definição do mercado relevante. Em consequência, qualquer alteração da definição do mercado pode alterar o resultado da análise de PMS. Por conseguinte, a Comissão exprime sérias dúvidas quanto à compatibilidade do projeto de medida da ANACOM com as disposições do artigo 15.º, n. os 1 e 3, e do artigo 16.º, n. os 1 e 2, da Diretiva-Quadro, com base nas seguintes considerações: Avaliação incorreta das pressões concorrenciais no mercado relevante Na atual fase do procedimento e com base nas informações disponíveis, a Comissão tem sérias dúvidas quanto à compatibilidade com o direito da UE da conclusão da ANACOM no sentido de que o mercado grossista de teledifusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais em Portugal não é efetivamente concorrencial. A Comissão tem, em especial, sérias dúvidas de que a ANACOM tenha cumprido as suas obrigações nos termos do artigo 15.º, n.º 3, e do artigo 16.º, n.º 1, da Diretiva- Quadro, que estabelecem que as ARN devem definir e analisar os mercados 6

7 relevantes em conformidade com os princípios do direito da concorrência, tendo na máxima conta a Recomendação e as Orientações PMS 14. A Comissão chama a atenção para o facto de, segundo a ANACOM, o mercado tal como foi definido pela ANACOM ser caracterizado por taxas de penetração baixas e em declínio, que se correlacionam com um aumento simultâneo na utilização das ofertas de televisão por subscrição. A aparente migração dos clientes da plataforma TDT para plataformas de difusão alternativas, que se observa em Portugal, sugere que a substituibilidade deveria, pelo menos, ser explorada de forma muito mais pormenorizada. Por conseguinte, a Comissão considera neste momento que a ANACOM não teve em devida conta a capacidade de outras plataformas de difusão para servirem de substituto aos serviços de TDT, pelo menos nas zonas em que a cobertura das redes se sobrepõe, e possivelmente para condicionar a oferta grossista de TDT noutras partes do território nacional. Mais importante ainda é o facto de, na presente fase, a Comissão considerar que a avaliação efetuada pela ANACOM das pressões concorrenciais exercidas por essas plataformas de difusão alternativas sobre os serviços de TDT (definidos de forma restrita) não é compatível com a legislação da UE e, em especial, com a obrigação a que estão sujeitas as ARN de, tendo na máxima conta a Recomendação e as Linhas de Orientação PMS, analisar os mercados relevantes em conformidade com os princípios do direito da concorrência. A este respeito, a Comissão considera que, na presente fase, a determinação de um PMS no mercado relevante, tal como proposto pela ANACOM, não está suficientemente corroborada por provas sobre a existência de um efetivo problema de concorrência que justifique uma intervenção ex ante ao abrigo do artigo 16.º, n.º 4, da Diretiva-Quadro. A Comissão lembra à ANACOM que, nos termos do artigo 16.º, n.º 4, da Diretiva-Quadro, a ANACOM só deverá intervir impondo obrigações às empresas quando se considerar que os mercados não são efetivamente concorrenciais pelo facto de essas empresas deterem um poder de mercado significativo, o que é equivalente a uma posição dominante conforme estabelecido no artigo 14.º, n.º 2, da Diretiva-Quadro. Para o efeito, a ANACOM deve demonstrar que o operador proposto que dispõe de um PMS a MEO goza de uma posição de força económica que lhe permite agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores. Sobre esta matéria, a Comissão salienta que a MEO parece não só estar limitada na sua capacidade para fixar preços grossistas pelas obrigações que lhe foram impostas no âmbito do concurso público, mas também ter fixado preços grossistas de acesso à plataforma TDT com empresas de difusão individuais com base em acordos comerciais. A Comissão observa ainda que, segundo a ANACOM, não tinha havido quaisquer indicações, antes ou durante as negociações dos acordos de acesso, que pudessem sugerir que a MEO se estava a valer de uma posição de poder económico indevida. Pelo contrário, a ANACOM confirmou, em resposta ao pedido de informações da Comissão, que os preços grossistas atualmente cobrados pela MEO aos organismos de difusão não são excessivos, mas sim orientados pelos custos. Em 14 Orientações da Comissão relativas à análise e avaliação de poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (2002/C 165/03), («Orientações PMS»). 7

8 consequência, é difícil aceitar, com base nos dados disponíveis, que a MEO esteja a agir, ou tenha agido, em larga medida, independentemente dos seus clientes. Numa base prospetiva, embora tome nota das preocupações expressas pela ANACOM quanto ao risco percecionado de que a MEO possa não ajustar os preços grossistas em conformidade com os potenciais ganhos de eficiência, a Comissão considera que esta visão não tem em devida consideração a dependência mútua entre as empresas de difusão e os fornecedores de plataformas de conteúdos. Com as empresas de difusão a procurarem acesso, todos os fornecedores de plataformas têm, em princípio, um incentivo para conceder a essas empresas acesso à sua plataforma, a fim de utilizarem eficientemente a capacidade disponível. A transição do sinal analógico para o sinal digital na teledifusão terrestre deu um impulso adicional a essas plataformas de difusão para competirem e atraírem utilizadores finais, o que num mercado dualista significa também atrair e obter conteúdos. Um tal cenário indica à Comissão que, apesar dos obstáculos à entrada no mercado potencialmente elevados, a dinâmica do mercado tende para uma concorrência efetiva. Além disso, a ANACOM não avaliou de forma suficientemente pormenorizada, e em conformidade com o princípio de adoção de uma abordagem Greenfield modificada (modified Greenfield approach), em que medida as regras de transporte obrigatório (must-carry), que podem ser impostas ao abrigo do artigo 31.º da Diretiva Serviço Universal, poderiam aplicar-se a quaisquer problemas detetados de acesso a plataformas de transmissão sem recurso a regulamentação ex ante. Além disso, a Comissão assinala que, nos termos do artigo 8.º, n.º 2, alíneas a) a c), da Diretiva-Quadro, as ARN devem contribuir para o desenvolvimento do mercado interno velando por que não existam distorções ou restrições da concorrência no sector das comunicações eletrónicas, incentivando o investimento eficiente em infraestruturas e promovendo a inovação. A Comissão receia que a análise do mercado relevante da ANACOM subestime as pressões concorrenciais significativas por parte de outras plataformas de difusão no mercado relevante e, por conseguinte, tem sérias dúvidas de que cumpra os objetivos da Diretiva-Quadro, em especial os consagrados no artigo 8.º, n.º 2, alíneas a) a c). Por conseguinte, a Comissão levanta sérias dúvidas quanto à compatibilidade das constatações propostas da ANACOM em relação ao PMS, baseadas na sua definição restrita de mercado, com o direito da UE, mais precisamente com os requisitos estabelecidos no artigo 15.º, n. os 1 e 3, e no artigo 16.º, n. os 1 e 2, da Diretiva-Quadro, à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 8.º, n.º 2, alíneas a) a c), da Diretiva-Quadro. Criação de entraves ao mercado interno A Comissão considera igualmente que o projeto de medida da ANACOM criaria um entrave ao mercado interno. Conforme já referido, a medida proposta afetaria o comércio entre os Estados-Membros, uma vez que as condições de acesso ao mercado de difusão terrestre digital de Portugal determinam o custo e a capacidade de outros operadores (incluindo os estabelecidos noutros Estados-Membros) para prestarem serviços de comunicações eletrónicas em Portugal. Em especial, o âmbito exato da intervenção regulamentar através do projeto de definição do mercado, bem 8

9 como a determinação de PMS proposta e a consequente proposta de manter a regulação no mercado relevante em Portugal podem, por conseguinte, ter uma influência, direta ou indireta e efetiva ou potencial, na capacidade de as empresas de difusão estabelecidas noutros Estados-Membros concorrerem, de forma lucrativa, no mercado de difusão em Portugal e de oferecerem os seus serviços através da plataforma TDT no mercado português. Além disso, teria um efeito imediato e direto nos custos de entrada no mercado relevante. Como tal, uma intervenção regulamentar inadequada criaria entraves ao mercado interno. 3.2 Sérias dúvidas, nos termos do artigo 7.º-A, n.º 1, da Diretiva-Quadro, no que se refere à proposta de imposição de controlo de preços (incluindo a obrigação de preços orientados pelos custos) Além disso, no seguimento de uma avaliação aprofundada da notificação e das informações adicionais facultadas pela ANACOM, a Comissão considera que o projeto de medida notificado está abrangido pelas competências da Comissão que visam garantir uma aplicação coerente de medidas corretivas, conforme previsto no artigo 7.º-A da Diretiva-Quadro uma vez que a medida visa impor obrigações a um operador em conjugação com os artigos 9.º a 13.º da Diretiva Acesso. A Comissão manifesta sérias dúvidas de que as medidas corretivas propostas pela ANACOM sejam compatíveis com o direito da UE. Em especial, a Comissão tem dúvidas que a proposta de exigir que a MEO ofereça acesso grossista com base em preços orientados pelos custos e sujeito a um controlo de preços possa ser objetivamente justificada à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 8.º da Diretiva-Quadro e que tal seja proporcional. Em consequência, a Comissão considera que a medida proposta não está em conformidade com os requisitos estabelecidos no artigo 8.º, n.º 4, e no artigo 13.º, n.º 1, da Diretiva Acesso, em conjugação com o artigo 8.º e o artigo 16.º n.º 4, da Diretiva-Quadro. A Comissão considera também que, nesta fase, o projeto de medidas corretivas da ANACOM afetaria o comércio entre os Estados-Membros, uma vez que as condições de acesso ao mercado relevante determinam o custo e a capacidade de outros operadores (incluindo os estabelecidos noutros Estados-Membros) para prestarem serviços de comunicações eletrónicas. Em particular, o âmbito da regulamentação proposta tem um efeito imediato e direto nos custos de entrada no mercado relevante, bem como na capacidade de os operadores concorrerem, de forma lucrativa, no mercado de difusão em Portugal. Tal não se limita aos operadores portugueses, visto que afetaria também os operadores de outros Estados-Membros que desejem entrar no mercado português. Em consequência, a imposição ao operador histórico MEO de uma obrigação estritamente orientada pelos custos, pode ter uma influência, direta ou indireta e efetiva ou potencial, na capacidade, não só da MEO como também de qualquer outra empresa estabelecida noutro Estado-Membro, de oferecerem serviços de comunicações eletrónicas no mercado português, pelo que o projeto de medida criaria entraves ao mercado interno. Por conseguinte, a Comissão exprime sérias dúvidas quanto à compatibilidade do projeto de medida da ANACOM com as disposições do artigo 8.º, n.º 4, e do artigo 13.º, n.º 1, da Diretiva Acesso: 9

10 Utilização inadequada e desproporcionada do controlo de preços, incluindo obrigações de orientação pelos custos Cumprimento das disposições do artigo 8.º, n.º 4, e do artigo 13.º, n.º 1, da Diretiva Acesso A Comissão remete para o artigo 8.º, n.º 4, da Diretiva Acesso, que estabelece que as ARN devem impor medidas corretivas baseadas na natureza do problema identificado que sejam proporcionadas e justificadas à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 8.º da Diretiva-Quadro. Além disso, o artigo 13.º, n.º 1, da Diretiva Acesso estabelece que as obrigações relacionadas com a amortização de custos e controlos de preços (incluindo a obrigação de orientação dos preços pelos custos) só podem ser impostas em situações em que uma análise de mercado indique que uma falta de concorrência efetiva significa que o operador em causa pode manter os preços a níveis excessivamente elevados. Pelas razões supramencionadas, a Comissão põe já em causa que se possa sequer contemplar uma falta de concorrência efetiva no mercado grossista relevante de teledifusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais em Portugal. No entanto, mesmo que tal pudesse ser argumentado, a Comissão questiona também a alegada capacidade da MEO para manter os preços a níveis excessivamente elevados. Conforme referido anteriormente, a própria ANACOM declara que os atuais níveis de preços mais de 6 anos após o lançamento da plataforma são orientados pelos custos e não são excessivos. Além disso, os preços grossistas resultaram de acordos comerciais que tinham sido celebrados sem obrigações de preços ex ante e em relação aos quais não tinham sido apresentadas queixas formais à autoridade reguladora antes ou durante as negociações. Como tal, a Comissão não considera, nesta fase, que a obrigação de controlo de preços seja objetivamente justificada. Em consonância com os requisitos estabelecidos no artigo 8.º, n.º 4, da Diretiva Acesso, o método escolhido de amortização dos custos deveria ser sempre adequado às circunstâncias específicas e baseado na natureza do problema de concorrência identificado. No entender da Comissão, a preocupação abstrata e por enquanto não fundamentada de que, no futuro, a MEO possa não repercutir alguns dos potenciais ganhos de eficiência, por exemplo, relacionados com a potencial maximização da capacidade do MUX-A relevante, em benefício dos seus clientes grossistas, o que poderia resultar em preços grossistas acima dos custos, não constitui, por si só, uma razão suficiente para impor uma obrigação de controlo dos preços, visto que não está corroborada por dados sólidos sobre o desenvolvimento provável de um potencial dano para a concorrência no mercado relevante. Em consequência, e com base nas informações atualmente disponíveis, a Comissão considera que a imposição de uma tal medida corretiva intrusiva não seria objetivamente justificada e seria também desproporcionada. Caso a ANACOM pudesse realmente concluir que apesar das sérias dúvidas da Comissão expressas em relação à avaliação da concorrência efetiva a MEO deteria uma posição de PMS, seria mais adequado e proporcionado responder às preocupações em matéria de concorrência em primeiro lugar através de uma regulamentação menos restritiva, por exemplo mediante um requisito de disponibilização de acesso em termos e condições razoáveis, e ponderar a possibilidade de um controlo dos preços (mais rigoroso) apenas se as preocupações abstratas quanto à capacidade da MEO para 10

11 fixar os preços de forma independente se concretizassem no decurso do período de análise do mercado. A Comissão considera que, na presente fase, os dados apresentados pela ANACOM até à data não são suficientes para demonstrar que existe um risco claro de fixação de preços excessivos por parte da MEO relativamente aos serviços grossistas relevantes. Em consequência, a Comissão duvida seriamente que a medida proposta seja compatível com os requisitos estabelecidos no artigo 13.º da Diretiva Acesso. Tendo em conta o que precede, a Comissão exprime sérias dúvidas de que a obrigação de controlo dos preços proposta pela ANACOM para o operador com PMS MEO esteja em conformidade com o direito da UE e, em particular, com o artigo 8.º, n.º 4, e o artigo 13.º, n.º 1, da Diretiva Acesso, na medida em que não está objetivamente justificada nem se baseia na natureza do problema de concorrência identificado. Criação de entraves ao mercado interno A Comissão considera que, na presente fase, o projeto de medida da ANACOM criaria um entrave ao mercado interno. A imposição proposta de controlo dos preços, incluindo a obrigação de orientação pelos custos, afetaria o comércio entre os Estados-Membros, uma vez que as condições de acesso ao mercado relevante determinam o custo e a capacidade de outros operadores (incluindo os estabelecidos noutros Estados-Membros) para prestarem serviços de comunicações eletrónicas. Em particular, o nível exato dos preços de acesso tem um impacto na capacidade de as empresas de difusão estabelecidas noutros Estados-Membros concorrerem, de forma lucrativa, no mercado de difusão em Portugal e oferecerem os seus serviços através da plataforma TDT no mercado português. Além disso, um tal controlo dos preços teria um efeito imediato e direto nos custos de entrada (também para os operadores estabelecidos noutro Estado-Membro) no mercado português. Como tal, um controlo dos preços fixado através de regulação PMS em Portugal pode, por conseguinte, ter uma influência, direta ou indireta e efetiva ou potencial, na capacidade das empresas estabelecidas noutros Estados-Membros para oferecerem serviços de comunicações eletrónicas no mercado português, pelo que o projeto de medida criaria entraves ao mercado interno. A avaliação supramencionada reflete a posição preliminar da Comissão sobre estas notificações específicas e em nada prejudica qualquer posição que possa tomar face a outros projetos de medidas notificados. A Comissão salienta que, em conformidade com o artigo 7.º da Diretiva-Quadro, o projeto de medida relativo à definição de mercado e à determinação de poder de mercado significativo no mercado grossista de teledifusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais em Portugal não pode ser adotado durante um período adicional de dois meses. A Comissão recorda que, em conformidade com o artigo 7.º-A da Diretiva-Quadro, o projeto de medida relativo a medidas corretivas impostas ao mercado grossista de teledifusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais em Portugal não pode ser adotado durante um período adicional de três meses. 11

12 Em conformidade com o ponto 15 da Recomendação 2008/850/CE 15, a Comissão publicará o presente documento no seu sítio Internet. A Comissão não considera confidenciais as informações constantes do presente documento. Agradeço a V. Ex.ª que informe a Comissão 16, no prazo de três dias úteis após a receção da presente, se considerar que, em conformidade com as regras da UE e nacionais em matéria de sigilo comercial, o presente documento contém informações confidenciais que deseje que sejam suprimidas antes da publicação 17. Esse pedido deve ser devidamente fundamentado. Com os meus melhores cumprimentos, Pela Comissão Maroš ŠEFČOVIČ Vice-Presidente Recomendação 2008/850/CE da Comissão, de 15 de outubro de 2008, relativa às notificações, prazos e consultas previstos no artigo 7.º da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas, JO L 301 de , p. 23. O pedido deve ser enviado por correio eletrónico para: CNECT-ARTICLE7@ec.europa.eu ou por fax: A Comissão pode informar o público das conclusões da sua avaliação antes do final desse prazo de três dias. 12