UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

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1 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ DANIELA GOMES A PROBLEMÁTICA DO DIREITO INDÍGENA AO SOLO: LIMITES E POSSIBILIDADES Rio de Janeiro 2016

2 1 DANIELA GOMES A PROBLEMÁTICA DO DIREITO INDÍGENA AO SOLO: LIMITES E POSSIBILIDADES Tese apresentada à Universidade Estácio de Sá como requisito parcial para a obtenção do grau de Doutor em Direito. ORIENTADOR: Prof. Dr. Fábio Corrêa Souza de Oliveira. Rio de Janeiro 2016

3 2 G633p Gomes, Daniela A problemática do direito indígena ao solo: limites e possibilidades / Daniela Gomes. Rio de Janeiro, f. ; 30cm. Tese (Doutorado em Direito)-Universidade Estácio de Sá, Direito agrário. 2. Direito indígena. 3. Terras e povos. 4. Demarcação de terras. 5. Índios. I. Título. CDD

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5 4 RESUMO Este trabalho é fruto de inquietações que decorrem da tensão social entre indígenas e agricultores, originada pela demarcação de terras indígenas no Brasil e devido a um contexto histórico que vem passando por importantes transformações na transição de políticas indígenas antagônicas e na adoção de uma tutela orfanológica para o reconhecimento de autodeterminação aos grupos indígenas. O direito indígena ao solo, resguardado pelo artigo 231 da Constituição Federal de 1988, objeto central desta tese, apesar de pouco explorado pela doutrina brasileira, vem ganhando espaço no cenário jurídico, em especial, após o julgamento da Petição n o 3.388, realizado pelo Supremo Tribunal Federal, no Caso Raposa Serra do Sol, consequência da divergência de interpretação entre direito congênito ou imemorial e direito originário, bem como pelo debate acerca do conteúdo e abrangência das ocupações tradicionais e do emprego dos termos terra e território. Nesse sentido, com o escopo de viabilizar, a partir da análise dos conflitos territoriais entre indígenas e agricultores, da construção e fundamentação da interpretação de ocupação tradicional e da contestação da natureza jurídica das terras indígenas, um novo olhar para o direito indígena ao solo, questiona-se a possibilidade jurídica de reconhecimento de uma nova concepção do direito indígena ao solo, sob influência do Novo Constitucionalismo Latino-Americano, como uma forma contra-hegemônica de emancipação social e refundação do Estado, a fim de propiciar a tolerância e a justiça frente aos conflitos territoriais entre indígenas e agricultores. Para alcançar o objetivo delineado neste trabalho e enfrentar o problema proposto, com aporte teórico em Boaventura de Sousa Santos, utiliza-se o método de abordagem dialético e o método hipotético-dedutivo, tendo em vista que com o primeiro busca-se contrapor o direito congênito ao direito originário e direito indígena ao direito à propriedade privada, para, por conseguinte, com o segundo, falsear ou atestar as hipóteses ou conjecturas de resolução da problemática aventada. As técnicas de pesquisa utilizadas têm supedâneo em pesquisas bibliográficas relacionadas ao tema e aporte na legislação brasileira, nas Constituições Latino- Americanas e jurisprudência. Por fim, há a apresentação de proposição de Projeto de Emenda à Constituição, alicerçado no conteúdo de documentos internacionais dos quais o Brasil é signatário, na legislação brasileira e na coerência do ordenamento jurídico, sob a influência do Novo Constitucionalismo Latino-Americano e da refundação do Estado em matéria indígena. PALAVRAS-CHAVE: Direito indígena. Ocupação tradicional. Terras indígenas.

6 5 ABSTRACT This work is the result of concerns arising from the social tension between indigenous and farmers, caused by the demarcation of indigenous lands in Brazil and, in a historical context that is undergoing major changes, the transition antagonistic indigenous policies and adoption of a orfanológica protection for the recognition of self-determination to indigenous groups. The indigenous rights to land, guarded by Article 231 of the Federal Constitution of 1988, the central object of this thesis, though little explored by Brazilian doctrine, has been gaining ground in the legal scenario, in particular after the trial of the Petition in 3.388, conducted by the Supreme Federal Court, in Case Raposa Serra do Sol, a result of divergence of interpretation between congenital or timeless and original rights law, as well as the debate about the content and scope of traditional occupations and the use of the terms "lands" and "territory". In this sense, with the scope to make possible, from the analysis of the territorial conflicts between indigenous and farmers, building and grounds of the interpretation of traditional occupation and defense of the legal nature of indigenous lands, a "new" look at indigenous law to soil, questions the legal possibility for recognition of a new conception of indigenous rights to land under the influence of the New Constitutionalism Latin American, as a counter-hegemonic form of social emancipation and refounding of the State in order to foster tolerance and justice front of the territorial conflicts between indigenous and farmers. To achieve the outlined goal in this work and address the proposed problem, with theoretical support in Boaventura de Sousa Santos, is used the dialectical method of approach and the hypothetical-deductive method, considering that the first seeks to counter congenital right the original rights and indigenous law to the right to private property, so therefore the second, distort or certify the hypotheses or conjectures of resolution mooted problematic. The research techniques used are subject to bibliographic research related to the subject and contribution in Brazilian legislation, in the Latin American Constitutions and jurisprudence. Finally, there is the presentation of Amendment Project proposition to the Constitution, based on the content of international documents of which Brazil is a signatory, the Brazilian legislation and the consistency of the legal system, under the influence of the New Constitutionalism Latin American and refounding the State in indigenous matters. KEYWORDS: Indigenous law. Traditional occupation. Indigenous Lands.

7 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA DA QUESTÃO INDÍGENA NO BRASIL E SEU TRATAMENTO JURÍDICO Do período Pré-Colombiano às consequências da descoberta do Brasil Do direito a ser colonizado e aldeado aos benefícios trazidos pela civilização Da conversão e civilização dos gentios à instituição do primeiro regime tutelar indígena Do interesse da União sobre as terras indígenas ao surgimento da Constituição de CONFLITOS TERRITORIAIS, INJUSTIÇA E INTOLERÂNCIA Análise jurisprudencial do artigo 231 da Constituição Federal de A tensão social originada pela demanda de demarcação de terras indígenas A (in) justiça e a (in) tolerância na resolução dos conflitos territoriais entre indígenas e agricultores NOVAS CONCEPÇÕES DO DIREITO INDÍGENA AO SOLO: DIREITO ORIGINÁRIO E RECONHECIMENTO DA IMEMORIALIDADE A territorialidade enquanto dimensão fundamental da afirmação do direito indígena ao solo em contraponto à concepção liberal de propriedade privada A construção e a fundamentação da interpretação de ocupação tradicional e de imemorialidade A natureza jurídica das terras indígenas TERRAS INDÍGENAS, SOBERANIA, UNIDADE NACIONAL E A INFLUÊNCIA DO NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO As terras indígenas nas Constituições Latino-Americanas Território, autodeterminação, soberania e unidade nacional A territorialidade indígena brasileira sob o prisma do Novo Constitucionalismo Latino- Americano CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS