O RESSARCIMENTO AO SUS PELAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE: UMA ABORDAGEM ACERCA DO FUNDAMENTO JURÍDICO DA COBRANÇA

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1 1 O RESSARCIMENTO AO SUS PELAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE: UMA ABORDAGEM ACERCA DO FUNDAMENTO JURÍDICO DA COBRANÇA OTÁVIA MÍRIAM LIMA SANTIAGO REIS DEPARTAMENTO DE DIREITO UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA

2 2 SUMÁRIO Título... 1 Folha de Rosto... 2 Sumário... 3 Lista de siglas... 4 Resumo INTRODUÇÃO O DIREITO À SAÚDE Evolução Desenvolvimento histórico do direito à saúde Classificação jurídica do direito à saúde O direito à saúde e a Seguridade Social O direito à saúde na legislação brasileira A ASSISTÊNCIA PÚBLICA À SAÚDE X A ASSISTÊNCIA PRIVADA Evolução histórica O Sistema Único de Saúde (SUS) Princípios informadores Fontes de financiamento Dotações orçamentárias dos entes federados Contribuições para Seguridade Social Outras fontes de custeio Objeto da relação jurídica de natureza pública A assistência privada na Constituição de Saúde Complementar Saúde Suplementar Fontes de financiamento da assistência privada Objeto da relação jurídica de natureza privada A REGULAMENTAÇÃO DA LEI DOS PLANOS DE SAÚDE Entidades operadoras de planos privados de assistência à saúde Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) O ressarcimento ao SUS Hipóteses ensejadoras do ressarcimento A Tabela Única de Procedimentos (TUNEP) Procedimento do ressarcimento FUNDAMENTO JURÍDICO DO RESSARCIMENTO O ressarcimento como obrigação tributária O ressarcimento como obrigação civil indenizatória Responsabilidade civil... 49

3 Elementos da responsabilidade civil O ressarcimento frente os elementos da responsabilidade civil O ressarcimento como obrigação civil restituitória Enriquecimento sem justa causa O ressarcimento frente os elementos do enriquecimento sem justa causa CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANEXOS Lei de19 de setembro de 1990 LOS 8.2. Lei de 03 de junho de LPS 8.3. Lei de 28 de janeiro de Resolução - RDC nº 17 da ANS

4 4 LISTA DE SIGLAS ABI AIH ANS CADIN CAP CC CDC COFINS CONSU CPMF CR CSLL CTN DPVAT INANPS INPS IPVA LOS LPS OMS OPAS PIB SIDA SUS TUNEP Aviso de Beneficiário Identificado Autorização de Internação Hospitalar Agência Nacional de Saúde Suplementar Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal Caixa de Aposentadoria e Pensão Código Civil Código de Defesa do Consumidor Contribuição para Financiamento da Seguridade Social Conselho de Saúde Suplementar Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira Constituição da República Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido Código Tributário Nacional Seguro Obrigatório de Veículo Automotores Terrestres Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores Lei Orgânica da Saúde Lei dos Planos de Saúde Organização Mundial de Saúde Organização Pan-Americana da Saúde Produto Interno Bruto Síndrome de Imunodeficiência Adquirida Sistema Único de Saúde Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos

5 5 RESUMO A saúde é um direito de todos e dever do Estado, preceitua a Constituição da República de Mesmo sendo um dever do Estado, não é monopólio do Poder Público, pois a constituição também permite que a iniciativa privada preste assistência à saúde. Coexistem, no Brasil, os serviços públicos e privados de assistência à saúde, com princípios e objetivos bem distintos. A fim de regulamentar a assistência privada à saúde, o Estado editou a lei 9.656/98, que, em seu art. 32, disciplinou o ressarcimento ao SUS. Propõe, o presente trabalho, analisar o fundamento jurídico do ressarcimento ao SUS, a fim de se verificar se a cobrança, disciplinada pelo artigo já mencionado, se fundamenta no direito tributário, ou nos institutos da responsabilidade civil e do enriquecimento sem justa causa.

6 6 1- INTRODUÇÃO No início do século XXI 48,5 milhões de pessoas (cerca de 25% da população brasileira) usufruía assistência privada à saúde. (SCHWARTZ, 2001:149) Dentre os inúmeros fatores que possibilitaram o crescimento do setor, o mais expressivo é a procura por uma melhor assistência à saúde, tendo em vista a precariedade do Sistema Público de Saúde. A fim de regulamentar o setor da assistência privada à saúde, o Estado editou a Lei 9656 de 03 de junho de Lei de Planos de Saúde (LPS) que, afora outras inovações, em seu art. 32, instituiu também o Ressarcimento ao SUS. Eis o dispositivo: Art. 32º. Serão ressarcidos pelas operadoras a que alude o art. 1º os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde SUS. Constitui objeto do presente trabalho monográfico analisar o fundamento jurídico do ressarcimento instituído pelo art. 32 da LPS. Entretanto, antes de adentrar na análise do ressarcimento propriamente dito, torna-se imprescindível o estudo preliminar de institutos, sem os quais seria impossível a compreensão do tema. Dentre os assuntos que serão aqui abordados, a questão central é o direito à saúde que, enquanto direito fundamental do homem e direito público subjetivo, constitui um dever do Estado, sendo-lhe oponível em caso de inércia. Embora apenas no século XX tenha sido concebida como um direito fundamental, a preocupação do homem para com a saúde sempre foi uma constante na história da humanidade, já que várias civilizações foram dizimadas por epidemias e doenças. Tais fatos fizeram com que o homem, por um instinto de sobrevivência da espécie, atentasse para sua importância, pois caso contrário a própria vida humana estaria comprometida. Nestes momentos de grandes endemias, o Estado foi chamado a responsabilizar-se pelos cuidados com a saúde da população. Tal situação se consolidou com o advento da revolução industrial, época em que a doença passou a

7 7 ser identificada como causa de prejuízo ao capitalismo, e, conseqüentemente, tornouse objeto de atenção do Poder Público. Como a iniciativa privada não possuía condições de custear a assistência à saúde, o Estado chamou para si esta responsabilidade. Se atualmente o Estado assume o papel central na promoção da saúde, o fato é que, desde a antiguidade, a assistência à saúde sempre foi custeada de várias formas. Havia o financiamento público, sob a responsabilidade da coletividade, e o financiamento particular, de responsabilidade do próprio doente. Estas duas formas de custeio sempre coexistiram. Na senda do pensamento moderno, a CR/88 impôs ao Poder Público a competência para regulamentar, fiscalizar, controlar e executar as ações e serviços de saúde. Entretanto, embora a Carta Constitucional tenha conferido à saúde um caráter de relevância pública, facultou à pessoa jurídica de direito privado a execução destes serviços em caráter suplementar, pelo que coexistem, ainda hoje, a forma pública e forma particular de financiamento da assistência à saúde. Quanto à assistência pública à saúde, para que pudesse colocar em prática suas ações e serviços de saúde, o Estado criou o Sistema Único de Saúde (SUS), instituído, nos termos da Constituição, pela lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, cuja função primordial é promover a saúde pública no país. Paralelamente à saúde pública, há, ainda, a assistência privada à saúde, também chamada de saúde suplementar, objeto de contrato de direito privado, celebrado entre as operadoras de planos de saúde e o consumidor. A Constituição da República de 1988 determinou que a saúde é um direito de todos, motivo pelo qual o Sistema Único de Saúde (SUS) deve atender toda e qualquer pessoa, indistintamente. Neste contexto, criou-se um ambiente propício para o desenvolvimento das operadoras de planos de saúde, e aqueles que puderam pagar por um plano privado de assistência à saúde, assim o fizeram. Como não havia regulamentação específica surgiram inúmeras empresas dedicadas à operação de planos privados de assistência à saúde. Algumas

8 8 prosperaram, outras, no entanto, não sobreviveram, causando grandes prejuízos tanto para os prestadores dos serviços (médicos e hospitais), como para os consumidores. Diante da infinidade de litígios oriundos destes contratos, que não possuíam uma regulamentação própria, o Estado editou a LPS, que disciplinou as operadoras de planos de saúde e, em seu art. 32, como dito, instituiu o Ressarcimento ao SUS. Posteriormente, o Estado editou a Lei 9.961/00, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), autarquia especial cuja finalidade é promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulamentado as relações jurídicas entre as operadoras de planos de saúde, os prestadores de serviços e os consumidores. O art. 4º desta lei define como uma das competências da ANS, dentre outras, estabelecer normas sobre o ressarcimento ao SUS. Consoante o disposto no art. 32 da LPS, sempre que o SUS prestar atendimento a clientes de planos de saúde, desde que os serviços prestados estejam previstos nos respectivos contratos, as operadoras desses planos deverão reembolsar ao SUS os valores despendidos no atendimento a seus clientes. Convém esclarecer que o consumidor que contrata um plano de saúde pretende que a operadora contratada lhe preste os serviços que se fizerem necessários. Frise-se, no entanto, que, apesar da obrigação das operadoras de prestar os serviços contratados, o Estado também tem o dever de prestar serviços de saúde de forma gratuita e universal. A saúde pública é um direito subjetivo do cidadão, que o Poder Público tem o dever de promover. A contratação de plano privado de assistência à saúde não representa renúncia a este direito subjetivo de livre acesso à saúde pública. Sendo assim, embora o cidadão possa exigir que o plano privado lhe preste a assistência à saúde, também possui o direito de usufruir o serviço público de saúde. O direito à saúde foi regulado pela Constituição Pátria juntamente com a Seguridade Social, esta compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da Sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. (SILVA, 2000:804)

9 9 A Seguridade Social rege-se pelos princípios da solidariedade financeira e da universalidade de cobertura e do atendimento.todos, portanto, têm o direito constitucional à utilização dos serviços públicos de saúde. Sendo assim, se os serviços prestados pelo SUS já foram pagos por toda sociedade através das contribuições sociais previstas no art. 195 da CF, resta saber qual o fundamento jurídico para o ressarcimento imposto às operadoras de planos de saúde. É verdade que a lei pode instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social (art. 195, 4º). Daí a necessidade de se investigar se o ressarcimento seria uma obrigação tributária instituída como nova fonte de custeio do sistema de seguridade social. Constitui objeto do presente trabalho, dentre outros, verificar se o ressarcimento constitui um novo tributo, o que por si só justificaria a cobrança. Caso reste afastada a hipótese de obrigação tributária, caberá analisar, ainda, se o ressarcimento teria a natureza de uma obrigação civil. Neste ponto, serão analisados dois institutos: a responsabilidade civil e o enriquecimento sem causa, a fim de verificar se o ressarcimento instituído pela LPS se fundamenta em um deles. Após análise detalhada dos assuntos que permeiam o ressarcimento ao SUS, pretende-se, ao final do presente trabalho monográfico, determinar qual o fundamento jurídico desta cobrança, caso se conclua pela existência do mesmo.

10 10 2- O DIREITO À SAÚDE Evolução A busca pela saúde sempre esteve presente na história da humanidade, talvez porque a saúde esteja intimamente ligada à vida humana, haja vista que a existência do homem se condiciona a um bom estado de saúde. A concepção do que vem a ser saúde, entretanto, sofreu grande modificação ao longo dos tempos. No início da civilização humana, saúde era sinônimo de ausência de males, motivo pelo qual durante um longo período a busca pela saúde se resumia à cura desses males. Nesta época o único conhecimento disponível para rebater as doenças era proveniente da magia ou da religião; a cura estava condiciona à ação de forças divinas, sobrenaturais. Esse pensamento devia-se ao fato de que as doenças eram tidas como punições impostas aos homens pelas divindades. Somente estas, portanto, poderiam livra-los de tais males. (SCHWARTZ, 2001:28) Apenas por volta do ano a.c. iniciou-se uma análise cientifica do processo de cura, datando deste período o surgimento dos médicos. Foi na Grécia que houve o abandono dessa concepção místico-religiosa de doença. Hipócrates foi o grande nome da medicina grega uma medicina que afastava a religião do campo das doenças (SCHWARTZ, 2001:29). A partir de análises empíricas do problema, Hipócrates desenvolveu um novo conceito de doença, desta vez, como um problema natural, palpável. Segundo o médico grego, a cidade e o tipo de vida influenciavam sobremaneira na saúde das pessoas. A saúde deixa de ser, destarte, simplesmente, a ausência de males, para compreender uma gama de outros fatores como, por exemplo, boas condições de vida e infraestrutura sanitária. Durante o Império Romano a tradição grega permaneceu. A engenharia sanitária, no entanto, sofreu grande avanço, impulsionado pela demanda das cidades romanas, cuja população crescia vertiginosamente. Ocorre que todo processo de cientificidade sofreu grande retrocesso durante a Idade Média, período em que a concepção mística voltou a prevalecer. Mas, diante da ineficiência dos meios sobrenaturais de cura, e do caos ocasionado pela Peste

11 11 Bubônica e outras epidemias que dizimaram a população européia neste período, aos poucos a concepção mística foi novamente abandonada 1. Nos séculos XVII e XVIII a saúde é novamente analisada sob o prisma científico, mas sua definição ainda está vinculada à ausência de doenças (há um retrocesso se comparado com o conceito de Hipócrates). Com o advento da Revolução Industrial surge uma nova sociedade que valoriza, sobretudo, a acumulação de capitais. Neste contexto, a saúde passa a ter uma importância ainda maior, pois o trabalhador doente comprometia o crescimento industrial, já que ficava fora da linha de produção. O crescente processo de industrialização exigia muita mão-de-obra, e a doença comprometia esse processo produtivo. Assim, motivado por interesses econômicos, o Estado Liberal assumiu a responsabilidade de promover a saúde dos trabalhadores. A garantia do Estado Liberal, no entanto, se resumia a uma saúde curativa, ou seja, o objetivo do Estado era unicamente curar os males que afastavam o trabalhador do mercado de trabalho, a fim de devolve-lo à linha de produção o quanto antes. A saúde garantida pelo Estado Liberal busca unicamente a cura das doenças que afligem os trabalhadores, já que, durante o século XIX ainda prevalece o conceito de saúde como ausência de doenças. Com as transformações sociais e políticas do século XX, tais como as advindas da Revolução Russa e das grandes guerras mundiais, a concepção individualista do Estado Liberal cedeu lugar a ideais sociais. Se, outrora, apenas os trabalhadores tinham acesso à saúde, pois esta estava intimamente ligada ao processo produtivo, neste momento, surge a tese da saúde preventiva, segundo a qual a saúde é um direito a que todos têm direito. Para a tese curativa, ao Estado compete, tão-somente, oferecer a cura da doença; já para a tese preventiva, não obstante oferecer a cura, o Estado deve garantir, também, uma infraestrutura sanitária básica a fim de prevenir a ocorrência de doenças. 1 Coube à própria Igreja o retorno às idéias greco-romanas. Por volta de 1240, os mosteiros começaram a ressuscitar a medicina grega. Neste momento, apareceram as primeiras corporações médicas de que se tem notícia (Scliar, apud SCHWARTZ, 2001:29).

12 12 Embora possuam algumas diferenças, forçoso é reconhecer que ambas as teses adotam um único conceito de saúde, qual seja: a ausência de doenças; trata-se de uma concepção organicista (SCHWARTZ, 2001:35). O preâmbulo da Constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS), diversamente das teses retromencionadas, determina que a saúde é o completo bemestar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças. Neste sentido, ao Estado não compete apenas oferecer a cura e a prevenção das doenças, mas promover o bem-estar físico, mental e social do indivíduo, ou seja, além do aspecto curativo e preventivo surge uma nova dimensão, denominada promoção da saúde. Só então, o conceito grego de Hipócrates foi retomado, pois a OMS, em sua definição, reconhece que a saúde envolve um equilíbrio entre o homem e o ambiente. Embora tenha sido motivo de inúmeras críticas, quer por se tratar de um conceito utópico, quer por ser inviável sua efetivação, o fato é que a definição da OMS serviu de norte para o atual conceito de saúde. Saúde, atualmente, é mais do que ausência de doenças, pois envolve bemestar e qualidade de vida. Ainda que um indivíduo não padeça de nenhuma doença física ou psíquica, não há que se falar em saúde se o mesmo não possui condições de subsistência, mora em local insalubre, não tem acesso a uma alimentação sadia, a educação, enfim, se não possui qualidade de vida. Assim, saúde, dentro dos moldes e doutrinas atuais, pode ser conceituada como o bem-estar físico, mental e social do indivíduo, e para sua consecução exige-se além da ausência de doenças, qualidade de vida Desenvolvimento histórico do direito à saúde Como demonstrado no item anterior, embora a saúde tenha sido uma preocupação constante na história da humanidade, até meados do século XX não era compreendida como um direito do indivíduo. A Constituição Italiana de 1948 foi a primeira Lei a lhe conferir esta condição. Até então, a assistência à saúde era prestada pelo Estado, não por ser um direito do indivíduo, mas por se tratar de um fator negativo para a atividade produtiva, razão pela qual merecia atenção do governo.

13 13 Ainda no ano de 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem atribuiu à saúde o status de elemento da cidadania ao prever que: toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar, e a sua família, a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, a assistência médica (...). Com a edição da norma internacional, a saúde deixa de ser uma prerrogativa do Estado e passa a ser um direito do indivíduo. A partir de então, o Direito à saúde restava consolidado. Na senda da Declaração Universal dos Direitos Humanos, várias Constituições atribuíram à saúde o status de direito fundamental. Cite-se, por exemplo, a Constituição Espanhola, artigo 43; Portuguesa, artigo 64; e a Carta Constitucional da Guatemala, artigos 93/100. (Silva, apud, SCHWARTZ, 2001:46) Embora o Brasil seja signatário da Declaração Universal, a Constituição de 1967 não regulamentou o direito à saúde. A única referência à saúde no texto constitucional encontrava-se no art. 8º, XIV, que delegava à União competência para estabelecer planos nacionais de educação e saúde, não lhe conferindo qualquer prerrogativa de direito fundamental. Não obstante os constantes clamores da doutrina nacional, que desde Rui Barbosa, ainda no século XIX, chamava a atenção para a necessidade de positivação da saúde como um direito fundamental do indivíduo, apenas no final do século XX, o direito à saúde foi regulamentado por nossos legisladores. Nos dizeres de José Afonso da Silva, é espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado à condição de direito fundamental do homem. (2000: 311) Quarenta anos após a Declaração Universal dos Direitos do Homem, a Constituição da República de 1988 positivou o assunto em seu art. 196, segundo o qual, a saúde é um direito de todos e dever do Estado. Após séculos de negligência, hoje o Estado confere aos cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que se consubstancia no direito ao bem-estar físico, mental e social, ou seja, não se trata mais de uma saúde meramente curativa ou preventiva, mas saúde que almeja, sobretudo, promover a qualidade de vida do

14 14 indivíduo. A concepção adotada pela Carta Constitucional está em harmonia com o atual conceito de saúde, pois, abrange tanto a dimensão curativa e preventiva, quanto a promoção ao bem-estar pessoal e social do indivíduo. Neste sentido, dispõe o art. 3º da Lei 8.080/90 Lei Orgânica de Saúde (LOS), que regulamentou o art. 196 da CR/88: Art.3º. A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais (...) Parágrafo único: Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinem a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. A LOS deixa transparecer de forma inequívoca que o Direito à Saúde garantido pelo Estado brasileiro, não compreende apenas as atividades curativas e preventivas, mas também o direito a uma boa qualidade de vida Classificação jurídica do direito à saúde Não obstante a Constituição de 1988 conferir à saúde o status de um direito do cidadão faz-se imperioso analisar qual a classificação jurídica desse direito. O direito à saúde encontra-se esculpido no Título II da CR/88 sob a égide Dos Direitos e Garantias Fundamentais trata-se, portanto, de um direito fundamental da pessoa humana. Ainda que restasse alguma dúvida quando ao caráter fundamental do direito à saúde, a Lei 8.080/90, em seu artigo 2º, expressamente, determina que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. Direitos fundamentais, nos dizeres de José Afonso da Silva, (2000:182) se trata de situações sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados

15 15 Como a saúde é um elemento indispensável à vida humana, se o indivíduo não usufrui de boa saúde (bem-estar físico, mental e social), seu direito à vida está sendo ameaçado. Destarte, como os direitos fundamentais são prerrogativas sem as quais os indivíduos não podem se realizar, resta claro que a saúde é um direito fundamental. Afinal, se um cidadão não tem acesso à saúde (preventiva, curativa ou qualidade de vida), a concretização de seus projetos e sonhos restarão frustrados. Enquanto direito fundamental, o direito à saúde é inalienável, pois não possui conteúdo patrimonial, logo, não pode ser transferido, negociado; é imprescritível, porque nunca deixa de ser exigível, contra ele não corre prescrição haja vista que esta é instituto peculiar dos direitos patrimoniais; é irrenunciável, pois o indivíduo não pode renunciar seu direito à saúde, ainda que não o exerça, tal fato não configura renúncia. (SILVA, 2000: 185) Tendo em vista que o direito à saúde é um direito fundamental, as normas constitucionais referentes à saúde são normas de aplicabilidade imediata e de eficácia plena. Nos termos do art. 5º, 1º da CR/88 as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, ou seja, não é necessário que uma lei posterior regulamente o assunto para que o direito seja exigível, pois, a própria norma constitucional impõe ao Estado o dever de prover as condições necessárias ao pleno exercício do direito à saúde, bem como de abster-se de todo ato que possa coloca-la em risco. O título II da CR/88, que disciplina os direitos fundamentais é subdividido em cinco capítulos: Dos direitos individuais e coletivos, Dos direitos sociais, Da nacionalidade, Dos direitos políticos e por fim, Dos partidos políticos. O direito à saúde está inserido no art. 6º do Capítulo II, que trata dos direitos sociais, segundo o qual: Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Daí se infere mais uma característica do direito à saúde, trata-se de um direito social.

16 16 Os direitos sociais são aqueles que exigem uma prestação positiva do Estado, independentemente das possibilidades financeiras do indivíduo. Assim, a saúde é um direito social porque exige uma conduta positiva do Estado - prestação da assistência à saúde a toda a sociedade indistintamente. Os direitos sociais estão intimamente ligados ao direito de igualdade social, e têm por finalidade proporcionar a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes que, sem a ação do Estado, não teriam acesso a serviços de saúde, educação e segurança, por exemplo. Ainda que o direito à saúde tenha sido regulamentado no capítulo II da CR/88, que trata dos direitos sociais, parte da doutrina nacional entende que, inobstante ser um direito social, trata-se também de um direito individual, haja vista que a saúde é, senão o primeiro, um dos principais componentes da vida, seja como pressuposto indispensável para sua existência, seja como elemento agregado à sua qualidade (SCHWARTZ, 2001: 52). Assim, como o direito à vida é um direito individual, a saúde, na qualidade de direito conexo àquele, também o é. Daí se infere que o direito à saúde confere ao indivíduo uma autonomia, independência diante dos demais membros da sociedade e do Estado. Assim, muito embora se fale em direitos sociais ou políticos, é inquestionável que tais direitos possuem um caráter individual, afinal é o indivíduo que irá exercer o direito à saúde, assim como é o indivíduo que irá exercer o direito de voto. Não obstante ser um direito social, a saúde é, também, um direito difuso. Natureza, esta, inquestionável, pois não há como determinar quem são os titulares do direito à saúde, afinal, toda coletividade o é, razão pela qual o Estado deve garantir o acesso à saúde a todos, indistintamente. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei nº 8.078/90, a saúde passa a ser concebida como um direito do consumidor. É o que se depreende do texto do art. 6º, 1º, segundo o qual são direitos básicos do consumidor: a proteção da vida, saúde e segurança contra riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos.

17 17 Por derradeiro, o direito à saúde é também um direito público subjetivo. Ao determinar que a saúde é direito de todos e dever do Estado, o art. 196 da CR/88 estabelece um vínculo jurídico entre o Estado/devedor e o cidadão/credor. Esse vínculo jurídico impõe ao Estado obrigações positivas e negativas em relação à assistência à saúde, e confere ao cidadão o direito subjetivo de exigir do Estado as prestações que lhe são devidas. Como o cidadão tem direito à prestação sanitária do Estado, caso este seja omisso quanto à sua obrigação, ou seja, se o Estado não desempenhar seu papel de garantidor do direito à saúde, o indivíduo poderá reclamar a tutela judicial e/ou administrativa, a fim de obter a satisfação de seu direito. A classificação do direito à saúde como um direito público subjetivo, oponível contra o Estado, é um corolário do princípio da aplicabilidade imediata e eficácia plena dos direitos fundamentais. Afinal, caso o Estado seja omisso quanto às prestações sanitárias, o indivíduo poderá pleitear a tutela judicial ou administrativa, a fim de que a prestação sanitária seja efetiva e eficaz. 2.4 O direito à saúde e a Seguridade Social O Direito à saúde foi regulamento pelo art. 196 da Constituição vigente. Referido artigo encontra-se inserido no Título VIII que trata Da ordem social, mais especificamente no capítulo II que dispõe sobre a Seguridade Social. O objetivo maior da Seguridade Social é garantir a segurança da sociedade. O termo seguridade etimologicamente, é sinônimo de tranqüilidade, segurança. (AURÉLIO, 2003) Desta forma, pode-se dizer que a seguridade social é o conjunto de medidas adotadas pelo Estado com a finalidade de resguardar a segurança e a tranqüilidade dos cidadãos. Trata-se de um Sistema de proteção social, composto por três frentes de atuação: a saúde, a previdência e a assistência social. Nos precisos termos do art. 194 da CR/88: Art. 194º. A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e a assistência social.

18 18 Atua como o organismo que identifica as necessidades das pessoas e, mediante atuação sistêmica e coordenada de seus programas, trata de lhes dar respostas. Do ponto de vista especificamente jurídico, pode-se dizer que o Sistema Seguridade Social é instrumento de realização da justiça social. (BALERA, 2003:18) Rege-se a Seguridade Social, dentre outros, pelos seguintes princípios da: (1) universalidade da cobertura, segundo a qual todas as contingências que possam gerar necessidades aos cidadãos serão protegidas pelo Estado (universalidade objetiva); (2) universalidade do atendimento, pelo qual todo membro da sociedade brasileira, acometido por uma necessidade, tem direito às prestações da seguridade social (universalidade subjetiva); (3) solidariedade financeira, porque o sistema de seguridade é financiado por toda sociedade, nos termos do art. 195 da CR/88. Vê-se, portanto, que o Sistema de Seguridade é suportado por toda a sociedade, através das contribuições sociais, dos recursos provenientes da receita tributária da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e dos recursos auferidos pelos concursos de prognósticos. Mas convém ressaltar que, quanto mais a Seguridade Social se firma como Sistema protetor de toda sociedade, tanto mais ela carece de recursos financeiros adicionais. Neste sentido, a fim de solucionar essa eventual carência e recursos, o 4º do art. 195 da CR/88 conferiu à lei o poder de instituir nova fonte de custeio para a seguridade social, desde que sejam obedecidas as disposições do art. 154, I, segundo o qual, a União poderá instituir novos impostos mediante lei complementar. Há, portanto, a possibilidade de ampliar as fontes de custeio da seguridade social através da criação de novos tributos. No entanto, essas novas fontes de custeio só poderão ser instituídas por lei complementar, nos moldes do artigo supracitado A direito à saúde na legislação brasileira Como demonstrado no item 2.2, foi a Carta Constitucional de 1988 que inaugurou a proteção do direito à saúde no ordenamento jurídico brasileiro. Embora a Carta de 1934 tenha feito menção à saúde em seu texto, não lhe conferiu o status de um direito, ao contrário, apenas determinou que a União, os Estados, o Distrito Federal

19 19 e os Municípios teriam competência para legislar e administrar programas de medicina preventiva. As Constituições que a sucederam também se silenciaram sobre o assunto, razão pela qual, apenas em 1988, o direito à saúde foi positivado por nosso ordenamento jurídico, conforme se depreende da análise dos artigos 196 a 200 da CR/88. Nos dizeres deste primeiro dispositivo: Art. 196º. A saúde é um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção, e recuperação. Da análise do artigo supracitado conclui-se que o dever do Estado para com a saúde da população será garantido mediante políticas sociais e econômicas que visam, sobretudo: a) reduzir o risco de doenças e outros agravos. Esse objetivo está vinculado à idéia de saúde preventiva, ou seja, as políticas públicas devem atuar de forma a diminuir os riscos de saúde. b) garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. Se a saúde é um direito de todos, as políticas públicas devem garantir a todos o acesso às ações e serviços de saúde. Assim, conforme preceitua José Francisco das Graças Cruz apud SCHWARTZ (2001:98), o acesso a essas políticas estatais é universal, ou seja, todo cidadão tem direto de ser atendido pelo Sistema Único de Saúde (SUS), pelo simples fato de ser um cidadão, respeitando-se sua autonomia individual de ser atendido fora de tal sistema caso seja essa sua decisão. Ao permitir que todos tenham acesso às ações e serviços de saúde o Estado pretende garantir a toda sociedade brasileira: 1) a promoção da saúde. Além de promover a cura e prevenção das doenças, compete ao Estado oferecer aos indivíduos uma boa qualidade de vida, devendo promover as condições necessárias a uma boa saúde da população. Essa qualidade de vida está relacionada a uma série de outros direitos, afins ao direito à saúde, e, embora a Constituição seja omissa quanto a esses direitos, a LOS, em seu

20 20 art. 3º, apresenta alguns desses fatores condicionantes da saúde, dentre os quais citese, por exemplo, a alimentação, o saneamento básico, o meio ambiente, a educação e o lazer; 2) a proteção da saúde. Tem por objetivo a prevenção das doenças, os serviços e ações estatais são prestados antes que o indivíduo seja acometido por problemas em sua saúde. É o que ocorre, por exemplo, com as campanhas de vacinação e de erradicação do mosquito da dengue; 3) a recuperação da saúde. Quando o indivíduo é acometido por uma doença, ou qualquer infortúnio na área da saúde, esta será restabelecida mediante um processo curativo, ou seja, o Estado irá atuar em um momento posterior ao da ocorrência da enfermidade. Imperioso observar que o legislador constituinte reconheceu a relevância pública das ações e serviços de saúde, obrigando o poder público a presta-los à toda a população, independentemente de pagamento 2. Consoante o art. 197 da CR/88 tanto a União, quanto os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm competência para regulamentar, fiscalizar e administrar os serviços de saúde. Trata-se de competência concorrente. Apenas a competência legislativa é exclusiva, pois, no termos do art. 22, XXIII, da CR/88, apenas a União tem competência para legislar sobre a Seguridade Social. Quanto à prestação dos serviços de saúde, a Constituição não especificou qual esfera do poder político deve executa-los. Daí se infere que a saúde, enquanto dever do Estado, é responsabilidade de todos os entes federados. Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, conjuntamente, prestar a assistência à saúde. Além dos serviços públicos, prestados por todas as esferas do poder, o art. 197, in fine, também permite que a iniciativa particular preste serviços de saúde. Eis aí o motivo pelo qual coexistem no país o serviço público e o serviço privado de assistência à saúde. 2 Consoante o art. 129º, II da CR/88, é função institucional do Ministério Público zelar pelos serviços de relevância pública, dentre os quais, encontra-se o direito à saúde.

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