AULAS 13 E 14 DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

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1 AULAS 13 E 14 DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA XI. DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA a) A importância de órgãos autônomos ao lado do Judiciário b) Do Ministério Público c) Da Advocacia Pública c.1) Advocacia-Geral da União c.2) Procuradorias dos Estados; c.3) Advocacia Particular; c.4) Defensoria Pública

2 Capítulo DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA a) A importância de órgãos autônomos ao lado do Judiciário A tradição brasileira é romanística ( Civil Law ), onde há o primado do processo legislativo, da lei, com valor secundário às demais fontes do direito. O contraponto é a tradição angloamericana ( Common Law ), onde o direito se revela acentuadamente pela utilização dos usos e costumes jurídicos e pelo exercício do poder jurisdicional, daí a importância dos precedentes judiciais ( cases ). Isto quer dizer que, no Brasil, o Poder Judiciário adquire importância fundamental para o funcionamento de toda a estrutura democrática, desde a garantia dos direitos, até o contrabalanceamento dos Poderes, porque o sistema romanístico tem a característica de valorização do direito, da lei, para resolver os conflitos, que só podem ser levados a cabo junto ao Judiciário. É claro que no sistema do Common Law o Judiciário também assume o papel de resolver os conflitos, porém ele não adquire tamanha importância como no Civil Law. Diante desta situação, a Constituição de 1988 percebeu que, ao lado do Judiciário, deveriam existir algumas funções essenciais para o seu bom funcionamento. Caso o Judiciário não fosse tão fundamental para a democracia e para o bom funcionamento do Estado, por certo que não haveria necessidade de criar funções próprias para fazer valer a imparcialidade do Judiciário e, também, para equilibrar seu poder, visto que lhe é inerente o princípio da inércia (não pode o Judiciário se auto provocar e iniciar os procedimentos) para preservar sua imparcialidade. Da mesma forma, imprescindível que o acesso ao Judiciário seja o mais amplo possível, em face do princípio da inafastabilidade jurisdicional (art. 5º, XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito ) e do devido processo legal (art. 5º, LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal ). Por tudo isso, o legislador constituinte originário criou as funções essenciais à Justiça (Ministério Público, Advocacia Pública, Advocacia e Defensoria Pública), em capítulos próprios, com uma margem segura de autonomia, portanto fora dos capítulos destinados aos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, porque percebeu que sem assegurar independência para tais órgãos, poderia-se correr o risco de controle repressivo hierárquico. Assim, quando maior fosse a ausência de liberdade e independência das funções essenciais, menor seria a efetivação dos princípios da inafastabilidade jurisdicional, da ampla defesa e do contraditório, da imparcialidade jurisdicional e, também, tanto menor seria o contrabalanceamento dos poderes. b) Do Ministério Público O Ministério Público, nos termos constitucionais originários, é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127). b.1) Funções Suas funções institucionais, também de índole constitucional, são (art. 129): a) promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

3 b) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; c) promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; d) promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; e) defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; f) expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; g) exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; e) requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; f) exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. Com se vê da alínea f, não se trata de funções taxativamente arroladas, podendo o legislador infraconstitucional prever outras, como se fato ocorre, quando prevê a função de defesa dos direitos e interesses individuais homogêneos, que não consta no art. 129 da CF/88, mas consta no art. 81, p. único, III c/c art. 82, I, do CDC. Da mesma forma ocorre com a previsão do Parquet propor a ação civil ex delicto (art. 68 do CPP - norma ainda constitucional, enquanto não dispõe a Defensoria Pública de estrutura adequada como dispõe o Ministério Público STF, AI /SP), e o art. 66, caput e seu 1º, do Código Civil, que deu ao Ministério Público do Estado a função de velar pelas fundações, e ao Ministério Público Federal, se as fundações estiverem no DF ou em Território (vide STF, ADI 2794/DF inconstitucionalidade apenas do 1º, porque cabe ao Ministério Público do DF, e não o MPF, velar pelas fundações do DF). Importante lembrar que a própria Constituição diz que As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição (art. 129, 2º). Não há a possibilidade, então, de nomeação de promotor ad hoc, isto é, nomeação de pessoa estranha aos quadros do Ministério Público, para praticar atos próprios de promotores. Nem mesmo em casos urgentes, e ainda mesmo se não haver promotor para atuar, pode haver tal nomeação. O STF, por diversas vezes, já julgou inconstitucional atos das Corregedorias de Justiça dos Esados, que criaram a figura do promotor ad hoc para casos urgentes ADI-MC 2958 / SC ADI-MC 1791 / PE ADI-MC 1748 / RJ). Deste modo, se o promotor se negar a participar de uma audiência, ou sair abruptamente de um Júri, por exemplo, não há alternativa para o magistrado que conduzir o processo que suspender ou cancelar o ato, e, se for o caso, encaminhar o caso para a Corregedoria do Ministério Público. No 3º do art. 128, com redação dada pela EC 45/04, passou-se a exigir, para o ingresso na carreira do MP, além do concurso público de provas e títulos, com participação da OAB, o bacharelado em Direito e a experiência de no mínimo três anos de atividade jurídica. Atividade jurídica, para o Conselho Nacional do Ministério Público (Resolução 4/06), é aquela desempenhada

4 exclusivamente após a obtenção do grau de bacharel em direito, e exercida por ocupante de cargo, emprego ou função, inclusive de magistério superior, nos quais prepondere a interpretação e aplicação de normas jurídicas, valendo também como atividade jurídica os cursos de pós-graduação na área jurídica realizados pelas escolas do Ministério Público, da Magistratura e da OAB, reconhecidos pelas respectivas instituições, além dos cursos de pós-graduação reconhecidos pelo Ministério da Educação. A comprovação dos três anos de atividade jurídica deve ser feita no ato da inscrição definitiva do concurso, e passa a contar desde a conclusão do curso de Direito, e não da colação de grau (STF, MS /DF, Rel. Min. Cezar Peluso). No MS 27606/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, o STF reputou ser impossível considerar o tempo de exercício no cargo de Analista Tributário da Receita Federal, para fins de comprovação de atividade jurídica, mesmo depois de formado em Direito e com atividades preponderantes de interpretação e aplicação de normas jurídicas, já que não se tratava de cargo privativo de bacharel em Direito. Isto ocorreu porque o STF, na ADIN 3460/DF (DJU de ), entendeu que a expressão atividade jurídica do art. 129, 3º, da CF/88, corresponde a atividade que pressupõe a conclusão do bacharelado em Direito. O 5º do art. 128 exigiu, na mesma linha dos juízes (art. 93, XV), a distribuição imediata de processos ao membro do Ministério Público. Isto tenta dar mais celeridade aos processos e procedimentos, porque afasta a alegação de que o membro do MP não descumpriu prazo algum porque o processo não foi a ele distribuído (evita que o funcionário do protocolo seja constrangido a não passar o processo ao promotor que está com alta carga de trabalho). A questão da possibilidade ou não do Ministério Público proceder diretamente às investigações criminais está praticamente resolvida no âmbito do STF, em face de vários posicionamentos favoráveis (HC s MC/RJ, MC/DF e MC/BA, e RHC /SC). Basicamente, os motivos que levaram o STF a entender que o Parquet pode proceder diretamente às investigações criminais são estes: a) o inquérito policial é que é de exclusividade da Polícia Judiciária; não as investigações criminais, tanto é verdade que o Ministério Público é o dominio litis, pode requisitar diligências investigatórias e o próprio Código de Processo Penal permite a propositura de ação penal independentemente da existência de inquérito; b) o MP, fundamentando suas manifestações (art. 129, VIII), e respeitando os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação, assim como as prerrogativas profissionais dos advogados, podem proceder às investigações, até porque elas se submetem ao controle jurisdicional; c) a eventual intervenção do MP nos inquéritos policiais, presididos por autoridades policiais, é legítima, porque deve ser feita para complementar e colaborar com a Polícia Judiciária, além de exaltar sua competência constitucional de controlar externamente a própria Polícia; d) as investigações criminais do MP não transfere e nem afeta a condução do inquérito por autoridade policial; e) a investigação pelo Parquet não ofende o contraditório e a ampla defesa do investigado, não só por ser fase preparatória, mas também porque a denúncia deve ser analisada por autoridade judicial e ser capitaneada com dados probatórios suficientes e colhidos licitamente; f) deve-se adotar a teoria dos poderes implícitos, na medida em que, se a Constituição outorgou poderes explícitos ao MP (CF, art. 129, I, VI, VII, VIII e IX), é de se supor que, implicitamente, também outorgou os meios e as condições para conseguir efetivar suas atribuições. Talvez sirva como contrabalanço, o entendimento do STF pela não legitimidade exclusiva do MP a ação penal por crime contra a honra do servidor público em razão do exercício das suas funções, nos termos da Súmula 714: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

5 b.2) Princípios Os princípios institucionais do MP são: a) unidade; b) indivisibilidade; c) autonomia administrativa e financeira (art. 127, 1º e2º). O princípio da unidade significa que os promotores integram um só órgão, que tem uma única direção. Isto não significa, evidentemente, que não existe um único Ministério Público no país, porque se preserva a unidade em cada Ministério Público de cada Estado, assim como o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Interessante notar que, apesar do Ministério Público abranger, basicamente, o Ministério Público da União e o Ministério Público dos Estados (art. 128), sendo o Ministério Público Federal, do Trabalho, Militar e do DF compreendidos pelo Ministério Público da União, cada um deles mantém sua unidade, muito embora todos estejam submetidos à uma única Chefia, que é o Procurador- Geral da República. Isto ocorre porque cada Ministério Público tem um âmbito de atuação, e cada membro atua neste âmbito, não podendo fazer as vezes de outro membro de outro Ministério Público, mesmo que todos sejam compreendidos pelo Ministério Público da União. Assim, um Procurador do Trabalho do Ministério Público do Trabalho não pode atuar como Procurador da República do Ministério Público Federal, e nem um Procurador do Ministério Público Militar atuar no âmbito do Ministério Público do DF, isto porque cada um tem sua unidade. O princípio da indivisibilidade enfoca que o Ministério Público não pode ser cindido, e qualquer membro pode falar em nome da Instituição, daí porque não há inconstitucionalidade na substituição de um membro pelo outro. A atuação do membro do Parquet se faz pela presentação, e não pela representação, porque o promotor não representa o órgão; ele é o órgão. A manifestação do promotor é, portanto, a manifestação do órgão ministerial. Não por outro motivo que o STF considerou plenamente possível a lei prever delegação do Procurador-Geral da República para o Subprocurador- Geral (LC 75/93, art. 48, II, p. Único), para subscrever a denúncia contra autoridades com prerrogativa de foro junto ao STJ, até porque é natural que dentro do MP haja pluralidade de órgãos (HC 84630/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ , p. 53). A independência funcional é uma ideia norteadora de todo o sistema, que impõe o total respeito à liberdade funcional do membro do Ministério Público, que só deve respeito às leis e à Constituição, não podendo ser reprimido ou recriminado por superior hierárquico em face das decisões fundamentadas que tomar, no cumprimento de suas funções. A hierarquia no Ministério Público, portanto, é meramente administrativa; nunca funcional. A respeito da independência funcional do Ministério Público, o Supremo Tribunal Federal definiu alguns temas importantes: a) a prerrogativa de foro dos membros do MP visa resguardar a independência funcional daqueles que estão na ativa. Não se estendem quem exercer o cargo ou deixou de ocupá-lo, sendo inaplicável aos aposentados (ADI-MC 2534/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ , p. 08); b) a filiação político-partidária, a disputa e o exercício de cargo eletivo pelo promotor só pode ocorrer acaso precedida de afastamento de suas funções institucionais, mediante licença. Por outro lado, impossível impor restrições à concessão do afastamento do promotor para atividade política, como não estar respondendo a processo disciplinar, não cumprimento do estágio probatório ou

6 ainda não reunir as condições necessárias à aposentadoria (ADI-MC 2534/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ , p. 08); c) o membro do MP só pode afastar das suas funções para exercer outro cargo, se for para exercer este cargo junto à administração superior do próprio Ministério Público, sendo vedada a licença para exercer cargos de Ministro, Secretário de Estado ou seu substituto imediato, junto ao Executivo. É vedada a licença para assumir cargo de confiança fora do Ministério Público (ADI- MC 2534/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ , p. 08; também ADI s e 3.298); d) a não-interposição de apelação pelo promotor não vincula os órgãos do MP que oficiam junto ao Tribunal, podendo estes livremente agir para interpor recurso especial ou extraordinário (HC 80315/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ , p. 11); e) se um membro do Ministério Público não recorrer, outro membro poderá, no mesmo prazo, apresentar o recurso, se ainda estiver no prazo recursal, já que pode haver discordância funcional entre seus membros (HC 77041/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ , p. 22); f) no caso de suspensão condicional do processo, que exige transação de ambas as partes no Juizado Especial Criminal, se o promotor se recusar a fazer o acordo, e o magistrado entender que estão presentes os requisitos, este magistrado não poderá celebrar o acordo e efetivar a garantia para o acusado. A única opção, que respeitará a independência funcional do Parquet, será encaminhar os autos para a Procuradoria-Geral de Justiça, com as razões do seu convencimento de que o acordo deveria ter sido firmado pelo promotor (HC /MG, Rel. Min. Octávio Gallotti, Pleno, DJ , p. 03). A autonomia administrativa e financeira visa dar mais garantias práticas de independência do Ministério Público, e sua desvinculação hierárquica a qualquer dos Poderes. De acordo o princípio da autonomia administrativa, o MP pode propor ao Legislativo a criação e a extinção de seus cargos e serviços auxiliares, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, além de poder propor a política remuneratória e os planos de carreira respectivos. Consequência lógica é que pode elaborar suas folhas de pagamento, adquirir bens e contratar serviços, conceder aposentadorias e exonerar seus servidores sem consultar outro Poder. O princípio da autonomia financeira enfoca a possibilidade do MP elaborar sua proposta orçamentária. Porém, esta proposta deve obedecer os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, como prevê expressamente o art. 127, 3º, da CF. Assim, ele apresenta a sua proposta orçamentária, e do que for aprovado, administra como melhor lhe aprouver, com autonomia. O MP pode apresentar sua lei orçamentária diretamente ao Poder Legislativo? Não, porque está obrigado a integrar sua proposta com o orçamento geral, visando consolidar a proposta orçamentária anual, que então será submetida ao Congresso Nacional pelo Presidente da República (art. 165 e ss.). Por isso, o MP não dispõe de recursos orçamentários próprios, destinados a ele com exclusividade, mas pode elaborar a sua proposta orçamentária e indicar os recursos que entender necessários para atender às suas despesas quem faz a análise das suas despesas, e das necessidades que tem neste campo, é o próprio Parquet. Mas e se o MP não encaminhar a sua proposta, no prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias? Serão considerados os valores aprovados na lei orçamentária vigente, com eventuais ajustes impostos pelos limites da lei de diretrizes orçamentárias. Isso é certo, tanto é verdade que se o

7 Ministério Público encaminhar sua proposta orçamentária com valores em desacordo com os limites fixados na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo pode ajustar o que se fizer necessário para conseguir consolidar o orçamento anual. O MP poderá, durante a execução do orçamento, ultrapassar os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, em face do seu princípio da autonomia financeira? Não, não pode, porque qualquer despesa deve estar prevista no orçamento aprovado, e qualquer crédito adicional, suplementar, especial ou extraordinário, só pode ser aberto por lei ou Medida Provisória (art. 167, V). A iniciativa do MP para a lei que trata da sua organização é de sua exclusividade? Não. Trata-se de iniciativa concorrente dos Chefe dos MP s (Procurador-Geral da República e Procuradores- Gerais de Justiça) e do Presidente da República (art. 128, 5º c/c art. 61, 1º, II, d ). b.3) Composição A CF/88, no art. 128, diz que o Ministério Público abrange o Ministério Público da União e os Ministérios Públicos dos Estados, sendo que aquele compreende os demais existentes no seu âmbito. Assim, temos: Ministério Público abrange: a) Ministério Público da União, que compreende: a.1) Ministério Público Federal; a.2) Ministério Público do Trabalho; a.3) Ministério Público Militar; a.4) Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; b) Ministérios Públicos dos Estados. O Procurador-Geral da República é Chefe do Ministério Público da União, mas cada Ministério Público tem seu próprio Chefe, com exceção do Ministério Público Federal, cujo Chefe imediato é o PGR (o MPT, o MPM e o MPDFT tem seus próprios Chefes). Os Ministérios Públicos junto aos Tribunais de Contas são autônomos, não compondo nem o Ministério Púbico da União e nem os Ministérios Púbicos dos Estados. São vinculados aos Tribunais de Contas, mas não há hierarquia entre este Tribunal e o Parquet que geralmente funciona em suas dependências. b.4) Vinculação administrativa e posição constitucional A posição mais adotada na doutrina é aquela que enfatiza que o Ministério Público tem apenas vinculação administrativa com o Poder Executivo. Afinal, todo e qualquer órgão, no Brasil, deve estar vinculado a algum dos três Poderes oficialmente declarados pelo texto constitucional (art. 2º). Não cabe, aqui, divagações sobre a existência de mais de três Poderes, por mais interessante que seja a discussão.

8 O importante, então, é saber que há, apenas, uma vinculação ao Poder Executivo, sem que isto signifique que o Ministério Público esteja constitucionalmente posicionado em algum Poder. É claro que a posição constitucional do MP é fora de todos os Poderes, como um órgão independente, não subordinado a qualquer Poder, já que a única sujeição é às leis e à Constituição, em especial porque a própria Lei Maior estabeleceu sua autonomia, sua independência, e suas magnas funções. É exatamente por terem funções especificamente tratadas no texto constitucional, assim como prerrogativas e vedações, que os membros do MP são considerados como agentes políticos, ao lado dos juízes, parlamentares, Chefes do Executivo e Ministros de Estado. b.5) Princípio do Promotor Natural O princípio do Promotor Natural seria aquele que imporia a vinculação prévia de um promotor devidamente independente e com prerrogativas de atuação, para o processamento e o acompanhamento de uma causa, não podendo ser substituído por outro, salvo os casos expressos em lei. Na verdade, o princípio do Promotor Natural foi inspirado no princípio do Juiz Natural, este sim de induvidosa presença constitucional, à vista do que dispõe o art. 5º, LIII ( ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente ) e XXXVII ( não haverá juízo ou tribunal de exceção ). O princípio do Juiz Natural é uma garantia para a sociedade, porque ninguém pode escolher seu julgador, que deverá estar estabelecido previamente à ocorrência da lide. De fato, se um juiz pudesse ser nomeado para julgar determinado caso, haveria muita insegurança e até injustiça. Imagine-se um juiz, reconhecidamente carrasco na dosagem da pena, ser nomeado para julgar determinado réu, que cometeu um crime contra o filho do Presidente do Tribunal de Justiça respectivo... A ideia dos defensores do princípio do Promotor Natural era a de que o dispositivo constitucional não fala somente em sentenciado, mas também em processado, o que levaria tal hipótese de autoridade naturalmente competente, também para o Ministério Público, além do fato de que seria, da mesma forma, uma garantia para os processados. Com a devida vênia, tratava-se de um exagero, porque estenderia o princípio do Juiz Natural para todo e qualquer órgão ou pessoa que tivesse o poder de processar alguém, desde o Procurador do Estado, até o Advogado Particular. Por isso, apesar de inicialmente ter surgido defensores do princípio do Promotor Natural, inclusive no STF (HC 67759/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ ), hoje o Colendo Tribunal já atestou a inexistência de tal princípio na nossa Constituição ( No julgamento do HC /RJ, pelo Plenário, os Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves adotaram posição de rejeição à existência do princípio do promotor natural. Os Ministros Celso de Mello e Sydney Sanches admitiram a possibilidade de instituição do princípio mediante lei. Assim, ficou rejeitado, no citado julgamento, o princípio do promotor natural. HC /RJ, Ministro Celso de Mello, RTJ 150/123 HC 85424/PI, Rel. Carlos Velloso, DJ ). No mesmo sentido, STF, RE /DF, Rel. Min. Ellen Gracie, e também HC 90277/DF. Por isso é que, junto com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é possível dizer que a Constituição de 1988 não alberga o princípio do Promotor Natural, tanto é verdade que é lícito a substituição de promotor que atua em determinado caso, por outro, a critério exclusivo e discricionário, desde que justificado, do Procurador-Geral de Justiça, assim com a nomeação de outro promotor para acompanhar o colega que até então estava levando adiante uma acusação, ou até a nomeação de um promotor para realizar um Júri ao lado do naturalmente competente, como, aliás, não é de raro acontecimento.

9 Nesse sentido, diz o art. 10, IX, g, da Lei 8.625/93: "Compete ao Procurador-Geral da Justiça: (...) IX - designar membros do Ministério Público para: (...) g) por ato excepcional e fundamentado, exercer as funções processuais afetas a outro membro da instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público). Esta lei, então, é constitucional, porque não existe o princípio do Promotor Natural na Constituição. Caso o STF sufragasse o entendimento que tal princípio decorre da CF/88, por certo que o dispositivo seria inconstitucional, já que estaria possibilitando a substituição de um promotor que começou a processar determinado indivíduo, ou atuar em uma ação civil pública ou ação por improbidade administrativa, por exemplo, com base em critério exclusivo do superior hierárquico. Veja bem que a lei diz por ato excepcional e fundamentado, mas este ato é de competência exclusiva do Procurador-Geral de Justiça, estando afastado do controle meritório do Judiciário. Diferentemente ocorreria no caso da substituição do juiz por ato do Presidente do Tribunal de Justiça, porque aí sim haveria inconstitucionalidade. O Juiz Natural garante, então, que a substituição dos magistrados só ocorra nos casos específicos tratados na lei (vide CPC: modificação de competência - arts. 102 e ss. -, impedimento e suspeição - arts. 134 e ss -, livre distribuição - arts. 251 e 252). No caso do promotor, a lei não aponta os casos específicos onde pode ser afastado, porque os casos que se aplicam ao juiz também se aplicam ao promotor, porém com o acréscimo da possibilidade de afastamento pelo superior hierárquico, por motivos excepcionais e fundamentados, motivos estes não declarados pela lei. O que é possível detectar, perante o ordenamento jurídico nacional, é que existe o princípio do Promotor Natural mitigado, primeiro porque não decorre da Constituição, e sim da legislação infraconstitucional; segundo porque, mesmo na legislação infraconstitucional, é possível excepcionar a regra da continuidade do promotor que iniciou o processo, com base não em casos específicos ditos na lei (como ocorre no Juiz Natural), mas sim em critérios discricionários do Procurador-Geral de Justiça. Muito embora a lei diga em ato excepcional e fundamentado, ninguém duvida que é ato discricionário, sem possibilidade de se submeter ao crivo do Judiciário e vinculado apenas à confirmação pelo respectivo Conselho Superior do Ministério Público. b.6) Nomeação dos Procuradores-Gerais O Procurador-Geral da República, Chefe do Ministério Público da União, é escolhido pelo Presidente da República, entre os integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após aprovação de seu nome pela maioria absoluta do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução (art. 84, XIV c/c art. 128, 1º). Não há limite para as reconduções, desde que cumpridos os requisitos constitucionais (aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal). Interessante frisar que a nomeação dos Procuradores-Gerais do Ministério Público do Trabalho e do Ministério Público Militar é feita pelo Procurador-Geral da República, nos termos da Lei Complementar 75/93, arts. 121 e 88 ( dentre integrantes da Instituição, com mais de trinta e cinco anos de idade e de cinco anos na carreira, escolhidos em lista tríplice mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, pelo Colégio de Procuradores, para um mandato de dois anos, permitida uma recondução, observado o mesmo processo. Caso não haja número suficiente de candidatos com mais de cinco anos na carreira, poderá concorrer à lista tríplice quem contar mais de dois anos na carreira ; a exoneração, antes do término do mandato, será proposta pelo Conselho Superior ao Procurador-Geral da República, mediante deliberação obtida com base em voto secreto de dois terços de seus integrantes ).

10 O mesmo não corre com o Chefe do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, pois ele é nomeado pelo Presidente da República, já que compete à União organizar e manter o MPDFT (art. 21, XIII), com exoneração pelo Senado, por maioria absoluta. Neste caso, haverá uma lisa tríplice dentre os integrantes da carreira, para escolha do Presidente, com permissão para apenas uma recondução do mandato de dois anos. A nomeação dos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados segue a regra do art. 128, 3º, da CF/88: Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução. Veja bem que há neste 3º uma simetria obrigatória para as Constituições Estaduais (norma constitucional federal de repetição obrigatória), porque não há possibilidade de alteração substancial deste procedimento, na nomeação do Procurador-Geral de Justiça. Por isso, o STF julgou inconstitucional o dispositivo constitucional estadual da Constituição de Sergipe, que previa, na nomeação do PGJ, a prévia aprovação do nome pelo Poder Legislativo Estadual (ADI 1506/SE). A participação do Legislativo estadual, então, só pode ser feita no processo de destituição do PGJ, porque por deliberação da maioria absoluta da Assembleia Legislativa, ele poderá ser destituído, na forma da lei complementar respectiva, como lembra o 4º do art Quais são, então, as diferenças básicas na nomeação do Procurador-Geral da República e dos Procuradores-Gerais de Justiça? Duas diferenças básicas: a) na nomeação do PGR, há obrigatória participação do Poder Legislativo, porque é preciso a aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, enquanto na nomeação do PGJ, não há participação do Legislativo a lista será encaminhada ao Governador, que escolherá um dentre os três; b) o PGR poderá ser reconduzido várias vezes, não havendo limite para tanto, e o PGJ só poderá ser reconduzido uma única vez. b.7) Garantias dos membros do Ministério Público Não seria sensato a Constituição estabelecer importantes funções ao Ministério Público sem oferecer, também, garantias. A doutrina chega a considerar tais garantias como insertas no rol de cláusulas pétreas, como limites implícitos ao poder de reforma, porque seriam formas de garantir os direitos fundamentais do cidadão e a própria democracia, estando incorporadas à estrutura do Estado Federal brasileiro (CF, art. 60, 4º, I e IV) (Uadi Lammêgo Bulos, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2007, p. 1147). Ainda se diz que as garantias do Ministério Público podem ser institucionais e funcionais. Institucionais seriam os princípios (unidade, indivisibilidade, independência funcional, autonomia orçamentária e financeira) e o modo constitucionalmente definido de nomeação e destituição dos respectivos Procuradores-Gerais. Funcionais seriam as garantias constitucionais propriamente ditas (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio), e as garantias funcionais de imparcialidade, emanadas das proibições/vedações constitucionais (vide adiante). O art. 18 da LC 75/93 (Ministério Público da União), fala em garantias institucionais e processuais. Importante, entretanto, neste tópico, frisar as garantias inseridas no 5º do art. 128, 5º (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio).

11 a) Vitaliciedade. O membro do MP só pode perder o cargo por sentença condenatória transitada em julgado, e adquire a vitaliciedade após dois anos de exercício, sujeito a avaliação da atividade por órgão da própria Instituição. Apesar da Constituição não limitar os casos em que o membro do MP poderá perder seu cargo, mencionado apenas a sentença transitada em julgado, a legislação costuma citar os casos em que tal perda será possível. O art. 38 da Lei 8.625/93 diz que a perda se dará por sentença judicial transitada em julgado, nos casos de prática de crime incompatível com o exercício do cargo, exercício da advocacia e abandono do cargo por prazo superior a trinta dias corridos, sendo que a ação civil deverá ser proposta pelo Procurador-Geral de Justiça e só após autorização do Colégio de Procuradores. O art. 208, p. único, c/c art. 57, XX, da LC 75/93 (MPU), apesar de não dizer quais seriam os casos, repete a necessidade de prévia proposta do Conselho Superior, depois de analisado o processo administrativo, enfatizando que a propositura acarretará o afastamento do membro do MPU do exercício de suas funções e perda dos vencimentos e vantagens pecuniárias do cargo. Interessante notar que o ADCT, art. 29, 2º, facultou ao membro do Ministério Público Federal que tivesse entrado na carreira antes da promulgação da CF/88, optar, de forma irretratável, entre a carreira atual ou passar para a Advocacia-Geral da União, isto porque, antes do novo texto constitucional, o MPF atuava tanto para defesa do interesse público primário (sociedade), quanto para a defesa do interesse público secundário (erário) (era Advogado da sociedade e Advogado do Estado, concomitantemente, o que não deixava de ser uma esquizofrenia institucional ). Nesse sentido, o 3º do art. 29, citado, disse que o membro poderia optar pelas garantias, vantagens e vedações do regime anterior. Da mesma forma que os juízes, a Constituição prevê hipótese do Poder Legislativo determinar a perda do cargo de membro do Ministério Público, especificamente quando dá poderes ao Senado para julgar o Procurador-Geral da República por crimes de responsabilidade (art. 52, II). Assim, há caso em que o juiz pode perder o cargo por decisão do Legislativo, e há caso em que o membro do MP pode perder o cargo por decisão do Judiciário e do Legislativo, e até do próprio Parquet, quando houver decisão de perda do cargo no decorrer do estágio probatório. b) Inamovibilidade O membro do Parquet não pode ser removido, porque não pode ser obrigado a ir de uma cidade a outra, de uma comarca a outra, porque isto fragilizaria sua atuação funcional, em especial quando enfrentasse pessoas poderosas que, como retaliação, faria com que o membro fosse jogado de um lado para o outro como fantoche, prejudicando sua vida pessoal e pressionando-o para arrefecer sua firme atuação. Entretanto, pode haver casos em que o interesse público recomende a remoção, isto é, não o interesse de grupos ou pessoas poderosas, mas o interesse da própria sociedade, por algum evento excepcional, como manifestações ardorosas da própria sociedade ou risco de morte para o promotor. Neste caso, o próprio MP, por meio de seu órgão competente, poderá determinar que o membro do Parquet seja removido de uma Comarca para outra, por voto da maioria absoluta. Nestes casos excepcionais de remoção, ela não pode ser determinada sem que se efetive o devido processo legal processual, sendo obrigatória a presença de ampla defesa e do

12 contraditório. Assim, o promotor deverá ser chamado para se manifestar, no curso do processo em que o Conselho do MP tem a intenção de removê-lo, até para se estabelecer uma dialeticidade sobre o motivo (o STF garantiu esta ampla defesa ao magistrado, ainda antes da CF/88, no RE /MG, 2ª Turma, Rel. Min. Célio Borja, DJ ). A EC 45/04, ao alterar o art. 128, I, b, diminuiu o rigor para se mover membro do Ministério Público, por motivo de interesse público, que antes era de dois terços, e agora é pela maioria absoluta dos membros do órgão colegiado competente, revogando, assim, o art. 14, VII, da Lei 8625/93, assim como o art. 17, II, da LC 73/95. Em interessante julgado, o STF entendeu que as Constituições Estaduais não podem estipular garantia de inamovibilidade, porque só a Constituição Federal pode assim proceder (ADIN 1.246/PR). c) Irredutibilidade de subsídio Esta irredutibilidade é mais uma garantia para o membro agir com destemor. Se pudesse o subsídio ser alterado, para menos, certamente a hipótese poderia ser utilizada para fazer pressão, e atingir a efetivação do espírito constitucional. O STF julgou intangível a irredutibilidade de subsídio, porque é modalidade qualificada de direito adquirido, oponível inclusive contra emendas constitucionais (MS 24875/DF, DJ ). O subsídio deve ser fixado na forma do art. 39, 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, 2º, I. Isto quer dizer que o subsídio poderá ser diminuído se houver um acréscimo dos tributos que nele incidem, como é o caso das contribuições sociais e do imposto de renda O STF já teve a oportunidade de dizer que A contribuição de seguridade social, como qualquer outro tributo, é passível de majoração, desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e seja estabelecido em bases moderadas. Não assiste ao contribuinte o direito de opor, ao Poder Público, pretensão que vise a obstar o aumento dos tributos - a cujo conceito se subsumem as contribuições de seguridade social (RTJ 143/684 - RTJ 149/654) -, desde que respeitadas, pelo Estado, as diretrizes constitucionais que regem, formal e materialmente, o exercício da competência impositiva. Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitações constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a tributação que tenha sentido discriminatório ou que revele caráter confiscatório. A garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração devida aos servidores públicos em atividade não se reveste de caráter absoluto. Expõese, por isso mesmo, às derrogações instituídas pela própria Constituição da República, que prevê, relativamente ao subsídio e aos vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos - (CF, art. 37, XV), a incidência de tributos, legitimando-se, desse modo, quanto aos servidores públicos ativos, a exigibilidade da contribuição de seguridade social, mesmo porque, em tema de tributação, há que se ter presente o que dispõe o art. 150, II, da Carta Política (STF, ADI-MC 2010/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ de , p. 51).

13 Da mesma forma, é lícito ao Poder Público reduzir o subsídio, a remuneração, o provento ou o vencimento, seja do membro do Ministério Público, da magistratura ou de qualquer outro agente público ou político, que ultrapassar o limite estabelecido no inciso XI do art. 37 da CF, com redação dada pela EC 41/2003. É dizer: a) ninguém, na União, poderá receber mais que o subsídio dos Ministros do STF; b) ninguém, nos Municípios, poderá receber mais que o subsídio do Prefeito; Governador; c) ninguém, no Executivo dos Estados e do DF, poderá receber mais que o subsídio do d) ninguém, no Legislativo dos Estados e do DF, poderá receber mais que o subsídio dos deputados estaduais e distritais; e) ninguém, no Judiciário, no Ministério Público, na Defensoria Pública e na Procuradoria do Estado dos Estados e do DF, poderá receber mais que o subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça (o subsídio dos desembargadores poderá ser fixado, no máximo, em 90,25% do subsídio do Ministro do STF). b.8) Vedações ao membro do Ministério Público A Constituição de 1988, no art. 128, 5º, II, estipula as vedações aos membros do Ministério Público: a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; e) exercer atividade político-partidária; f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei. De acordo com o 6º do mesmo art. 128, aplica-se as mesmas vedações que constam para os juízes, no art. 95, p. único, V. Assim, ainda é vedado ao membro do MP: a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; e b) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. A proibição do exercício da advocacia não se estende para aqueles integrantes do MPF que entraram na carreira antes da CF/88, como ressalvado pelo art. 29, 4º, do ADCT. Porém, para quem entrou na carreira após a CF/88, não é permitido exercer a advocacia, nem mesmo em causa própria (STF, HC , DJ ). O fato do membro do MP não poder receber honorários advocatícios, não significa que, nas ações patrocinadas pelo Parquet, não exista condenação em honorários de sucumbência. Neste caso, os valores serão devidos para o ente da Federação de que faz parte o Ministério Público (STF, Agl , DJ ). A vedação da participação do promotor nas sociedades comerciais deve ser vista de acordo com o tratamento dado pela lei, isto porque a redação da proibição prevista na Constituição é esta: 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: II - as seguintes vedações: c) participar de sociedade comercial, na forma da lei. Daí porque é constitucional a previsão, no art. 44, III, da Lei

14 8.625/93, de permissão para o promotor participar da sociedade comercial apenas como cotista ou acionista (o mesmo na LC 75/93, art. 237, III). A EC 45/04 proibiu qualquer atividade político-partidária do membro do Parquet. Antes, era proibido o exercício de tal atividade, porém havia possibilidade da lei prever exceções. Por isso é que o art. 44, V, da Lei 8.625/93, e os arts. 80 e 237, V, que preveem a possibilidade de filiação a partido político, estão revogados. Importante lembrar que a vedação é para qualquer atividade partidária, de modo que não é mais permitida a licença para concorrer a cargo eletivo, até porque a filiação partidária é condição de elegibilidade (art. 14, 3º, V se o membro do Parquet não pode mais se filiar a partido político, não pode, evidentemente, ser votado). Deste modo, se o membro quiser concorrer a algum cargo eletivo, ou exercer qualquer outro cargo em comissão que não esteja dentro do próprio Ministério Público, como Secretário de Estado, Ministro etc., deverá sair da carreira, pedindo afastamento definitivo mediante exoneração. Foi o caso, por exemplo, de Alexandre de Moraes, que pediu exoneração do cargo de promotor de Justiça por conta do cargo de Secretário de Justiça de São Paulo, sendo atualmente membro do CNJ. O Conselho Nacional do Ministério Público decidiu, na Resolução 05/06, que os membros do MP que ingressaram antes de 1988 poderiam exercer cargos comissionados fora da instituição. b.9) Conselho Nacional do Ministério Público O CNMP foi criado junto com o CNJ, por ocasião da EC 45/04 - Reforma do Poder Judiciário (art. 130-A). O CNMP compõe-se de 14 (quatorze) membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução. Os membros são os seguintes: a) o Procurador-Geral da República, que o preside; b) quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras; c) três membros do Ministério Público dos Estados; d) dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça; e) dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; f) dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Interessante notar que o Presidente do Conselho Federal da OAB, apesar de não ser integrante do CNMP, deve necessariamente oficiar junto a ele. Isto significa que poderá participar das reuniões e debater os assuntos, ajudando na construção das teses, das recomendações e dos atos normativos, muito embora não tenha poder de voto. A sua função precípua é o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. Daí porque a Constituição outorgou ao CNMP o poder-dever de: a) zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; c) zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas; d) receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

15 e) rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano; f) elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI. O art. 130-A ainda previu a existência de um Corregedor nacional, dentro os membros do Conselho, que será escolhido por votação secreta, competindo-lhe as atribuições que lhe forem conferidas por lei e, ainda, a atribuição de: a) receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares; b) exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral; c) requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de órgãos do Ministério Público. Finalmente, o 5º do art. 130-A diz: Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público. Este parágrafo poderia ser classificado como norma constitucional de eficácia limitada, definidora de princípio institutivo ou organizativo, de índole impositiva. c) Da Advocacia Pública O legislador constituinte de 1988, atenta à verdadeira balbúrdia que existia na defesa da União, inclusive com a celeuma institucional do Ministério Público Federal, que poderia chegar ao absurdo de entrar com uma ação contra a União e, ao mesmo tempo, defendê-la na mesma ação, resolveu criar a Advocacia-Geral da União. Depois, com a EC 19/98, corretamente substituiu a nomenclatura utilizada originariamente na Seção II (arts. 131 e ss.), que era Da Advocacia-Geral da União, e passou a ser Da Advocacia Pública, isto porque a Seção tratava, como ainda trata, da Advocacia Pública como um todo, englobando União e Estados. A Constituição não tratou da Advocacia Pública nos Municípios, até porque é extremamente difícil vincular constitucionalmente um tratamento único, em face da imensa diversidade que existe nos Municípios brasileiros, de modo que fica para cada Lei Orgânica dos Municípios, ou até nas Constituições estaduais, tratar da matéria. Talvez seria interessante, ao menos, colocar um mínimo possível de parâmetros gerais na Constituição Federal, evitando-se, por exemplo, a contratação de advogados particulares para exercer atribuições de Advogado de Estado junto aos Municípios, por dispensa ou inexigibilidade de licitação. Assim, a Advocacia Pública brasileira revela-se pela atuação de Advogados do Estado, profissionais que defendem o interesse da Fazenda Pública, mas a Constituição de 1988 só tratou da Advocacia Pública Federal e Estadual. c.1) Advocacia-Geral da União O art. 131 da CF/88 diz que A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendolhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. O órgão vinculado a que se refere o dispositivo constitucional é a Procuradoria-Geral Federal, criada pela Lei /02, que tem a missão de atuar em benefício das autarquias e fundações públicas federais, fazendo a representação judicial e extrajudicial, a consultoria, o assessoramento jurídico e a apuração da liquidez e certeza dos seus créditos, inscrevendo-os em dívida ativa para cobrança amigável ou judicial. A representação judicial é a atividade junto aos processos judiciais, seja para defender (o que é, sem dúvida, a grande maioria das atuações dos Advogados Públicos), seja para promover ações (execuções fiscais, ações de improbidade administrativa e ações civis públicas, ações de indenização etc.).

16 A atividade de consultoria é a emissão de parecer jurídico, em processos administrativos formalizados e encaminhados ao órgão jurídico, e geralmente se dá nos processos administrativos disciplinares e nas licitações e suas inexigibilidades e dispensas, assim como nos contratos, acordos, convênios e ajustes (Lei 8.666/93, art. 38, VI e p. único: As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração ). A consultoria, entretanto, é feita também em diversos outras ocasiões dentro da Administração Pública, sempre que o órgão ou o dirigente tem dúvida sobre a aplicação da lei, e pode se referir a qualquer assunto, como questões de direitos de servidor público, elaboração de planejamento e atos normativos etc. O parecer é uma sugestão dada pelo Advogado Público, que não vincula o órgão ou o dirigente (é opinativo, e não vinculativo, como já decidiu o STF no MS /DF). O prazo para emissão do parecer, no âmbito federal, é de 15 (quinze) dias, salvo se houver norma especial estipulando outro prazo ou comprovada necessidade de prazo maior (art. 42 da Lei 9.784/99). Em função de ser um ato opinativo, via de regra, não pode haver responsabilização solidária do emissor do parecer com a autoridade que praticou o ato com base nele. Entretanto, crescem os entendimentos em sentido contrário, para que ocorra uma responsabilização solidária do dirigente público com o Advogado Público que o incitou, mediante parecer, a efetivar determinada conduta ou ato (vide STF, MS ; TCU acórdão 512/2003). De todo modo, o melhor entendimento é fixar a regra de que não existe vinculação do dirigente público em face do parecer jurídico, e por isso não existe responsabilização solidária do Advogado Público e do dirigente público, mas excepcionalmente pode ocorrer a responsabilização solidária se ficar suficientemente claro que, no caso concreto, houve um vínculo de atuação entre o dirigente e o Advogado Público, que agiram com prédeterminação e má-fé, é dizer, quando o parecer é encomendado para ratificar uma situação irregular ou tendenciosa. É por isso que o parecerista deve sempre oferecer pareceres fundamentados e, quando encontrar posições antagônicas, deve esclarecê-las e indicar ao dirigente público que existe o risco de assumir uma das posições. A atividade de assessoramento, por sua vez, se caracteriza pela prestação de assistência verbal e presencial do Advogado Público junto às autoridades públicas, como participação em audiência pública, reunião, orientação verbal, opinião sobre determinada conduta para prevenção de responsabilidade etc. Todos os cargos de membros da Advocacia-Geral da União são preenchidos mediante concursos de provas e títulos, não sendo exigida a participação da OAB, como ocorre nos concursos para Procuradores do Estado (art. 132). O Chefe da Instituição é o Advogado-Geral da União, que chega ao cargo após livre nomeação do Presidente da República, entre os cidadãos maiores de 35 (trinta e cinco) anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, e tem status de Ministro de Estado, nos termos do art. 25, p. único, da Lei /03, que dispõe sobre a Presidência da República e Ministério (redação dada pela Lei /04, que por sua vez foi a transformação da MP 207/2004). O Advogado-Geral da União, então, não precisa ser integrante das carreiras da AGU, e nem é necessário que sua indicação e sua exoneração sejam aprovadas pelo Senado, como ocorre com o Procurador-Geral da República (art. 128, 1º; art. 52, III, e, XI). Daí porque o AGU não é imparcial, porque age defendendo a União, assim como os demais Advogados Públicos Federais. Neste caso, apesar da atuação ser imparcial, ainda resta a estes Advogados um campo de atuação dentro da legalidade e da constitucionalidade, daí porque a própria AGU publicou o Ato Regimental n. 08, de , afirmando que os seus membros, no desempenho das atribuições de seus cargos, observarão especialmente, a) a Constituição, as leis e os atos normativos emanados dos Poderes e das autoridades competentes; b) o interesse público, neste considerado o da sociedade, o da União e de cada um dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; c) as Políticas Públicas fixadas pelo Governo Federal; d) os princípios éticos e morais inerentes aos agentes públicos; e e) as orientações dos seus superiores hierárquicos. Portanto, os Advogados Públicos têm independência funcional, porém tal independência é mitigada, não sendo igual à independência dos membros do Parquet e da magistratura, e só podem deixar de propor ação, desistir e não interpor recursos nos casos em que a própria AGU determinar, já que defendem o interesse público que é indisponível. Porém, existem casos em que, mesmo não havendo determinação da própria AGU mediante Parecer ou Súmula, a independência funcional socorre

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