Procedimentos especiais: monitória, dissolução parcial de sociedade e embargos de terceiro

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1 CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU ON-LINE EM PROCESSO CIVIL Procedimentos especiais: monitória, dissolução parcial de sociedade e embargos de terceiro PROF. MARCOS DESTEFENNI

2 1. Ação Monitória Introduzida no direito brasileiro por meio da Lei n /95, que acrescentou ao estatuto processual os arts A, B e C. Mantida no CPC de 2015: arts. 700/702. A generalização da tutela monitória

3 SISTEMAS: MONITÓRIA DOCUMENTAL MONITÓRIA PURA Brasil adotou o procedimento monitório documental, de origem lusobrasileira (Ordenações Manoelinas L. III, T. XVI; e Ordenações Filipinas L. III, T. XXXV). Ação de assinação de dez dias ou processo decendiário

4 O Contraditório como técnica processual Contraditório: a) Prévio b) Diferido c) Eventual ou invertido

5 2ª Seção do STJ, REsp /SP (REPETITIVO)... no procedimento monitório há inversão do contraditório...

6 1.1. Conceito e natureza jurídica da ação monitória Tema controvertido: Ação de conhecimento, condenatória Ação mista (mista, cognitiva e executiva). Processo monitório Ação sui generis Tutela de evidência

7 NCPC, Art A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I - o pagamento de quantia em dinheiro; II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

8 1.2. Juízo competente Em relação à justiça competente, a ação monitória poderá tramitar tanto na Justiça Especial (Trabalhista), como na Justiça Comum (Federal ou Estadual). Com relação ao foro competente, segue-se a regra geral, isto é, a ação será proposta no foro do domicílio do réu, nos termos do art. 46 do CPC/2015. A possibilidade de pretensão real, referente à entrega de coisa, pode determinar a incidência do art. 47 do CPC/2015, se a monitória versar sobre bem imóvel.

9 1.3. Cabimento NCPC, Art A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I - o pagamento de quantia em dinheiro; II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

10 SÚMULA 504 DO STJ O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.

11 2ª Seção do STJ, REsp /SP (REPETITIVO)... Não é possível aplicar à ação monitória fundada em título de crédito sem força executiva o prazo prescricional de três anos, previsto no artigo 206, 3º, IV, do Código Civil. Isso porque tal prazo concerne a ações fundadas em ressarcimento de enriquecimento sem causa, disciplinadas pelos artigos 884 a 885 do Código Civil, o que não é a hipótese dos autos. Não é possível aplicar à ação monitória fundada em nota promissória sem força executiva o prazo prescricional previsto no artigo 206, 3º, VIII, do Código Civil. Isso porque esse dispositivo expressamente restringe sua incidência à pretensão para haver o pagamento de título de crédito ressalvadas as disposições de lei especial, e, no caso, além de não se tratar de ação de natureza cambial, o prazo para execução de crédito estampado em nota promissória é regulado por norma especial, no caso, a Lei Uniforme de Genebra...

12 2ª Seção do STJ, REsp /SP (REPETITIVO)... O prazo prescricional para o ajuizamento de ação monitória fundada em título de crédito prescrito não é o mesmo aplicável à relação fundamental que originou a causa debendi, ainda que a pretensão nesta ação seja concernente ao crédito oriundo da obrigação causal, decorrente do negócio jurídico subjacente. Isso porque, como no procedimento monitório há inversão do contraditório, não faz sentido exigir que o prazo prescricional da ação monitória seja definido a partir da natureza dessa causa debendi, conforme entendimento do STJ...

13 1.4. Legitimidade ad causam NCPC, Art A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz... 6º É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública. O STJ já havia consolidado o entendimento no sentido da admissibilidade da ação por meio da Súmula 339: É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública.

14 2ª Seção do STJ, REsp /SP (REPETITIVO)... A ação monitória fundada em título de crédito prescrito, mesmo que avalizado, deve ser ajuizada contra o emitente do título e não contra o avalista. Isso porque, sendo o aval instrumento exclusivamente de direito cambiário, uma vez prescrito o prazo para o ajuizamento da ação cambiária, não existe pretensão a ensejar ação monitória em face do avalista com base apenas na cártula...

15 1.5. Marcos sobre a prova escrita sem eficácia de título executivo NCPC, Art A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz... A prova escrita pode se consubstanciar em documento único ou em um conjunto probatório.

16 O documento hábil a ensejar a ação monitória deve apresentar, no mínimo, duas características: a) Não pode ter eficácia executiva; b) Deve evidenciar, de forma razoável, a existência da obrigação. A ação monitória deve ser admitida no caso de dúvida quanto à eficácia executiva do documento. Nesse caso também se admite a propositura de ação de conhecimento, como decidiu a 3ª Turma do STJ, ao enfrentar o REsp /PR (DJ de , p. 581): Existindo dúvida quanto à força executiva do título executivo, é possível a adoção do processo de conhecimento com procedimento comum.

17 O STJ tem admitido que o portador de título executivo extrajudicial dispense o processo de execução e ajuíze a ação monitória. Com efeito, assim decidiu a 3ª Turma: O credor que tem em mãos título executivo pode dispensar o processo de execução e escolher a ação monitória (AgRg no Ag /RJ, DJe de ).

18 NCPC, Art A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial. ENUNCIADO DO FPPC: Cabe ação monitória mesmo quando o autor for portador de título executivo extrajudicial.

19 Deve-se evitar possível arbitrariedade do credor. REsp /RJ: Admite-se como prova escrita hábil a instruir a ação monitória qualquer documento que denote indícios da existência do débito e seja despido de eficácia executiva, bastando que permita ao Juiz concluir pela plausibilidade ou verossimilhança do direito alegado (4ª T., DJ de , p. 287). Em certas situações, quando evidenciada de forma razoável a existência da obrigação, admite-se até mesmo o documento constituído unilateralmente pelo credor. 2ª Turma do STJ: Doutrina e jurisprudência, inclusive do STJ, têm entendido que é título hábil para cobrança, documento escrito que prove, de forma razoável, a obrigação, podendo, a depender do caso, ter sido produzido unilateral-mente pelo credor (REsp /SE, DJe de ).

20 Cheque prescrito. Súmula 299 do STJ: É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito. STJ, 2ª Seção, REsp /SP, RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. AÇÃO MONITÓRIA APARELHADA EM CHEQUE PRESCRITO. PRAZO QUINQUENAL PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INCIDÊNCIA DA REGRA PREVISTA NO ART. 206, 5º, INCISO I, DO CÓDIGO CIVIL. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula.

21 Contrato de abertura de crédito em contacorrente. Súmula 247 do STJ: O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.

22 Alienação fiduciária. Súmula 384 do STJ: Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.

23 Vários outros documentos têm sido admitidos: a) Instrumento de procuração que concede ao advogado o direito de reter percentual dos levantamentos judiciais por ele efetuados (REsp /SP); b) Prestações decorrentes de contrato de construção de obra administrada por comissão formada por coproprietários (AgRg nos EDcl no AgRg no REsp /SP); c) Guia de Recolhimento da Contribuição Sindical acompanhada de prova da notificação do devedor (REsp /SP); d) Fatura de cobrança por serviços de fornecimento de energia elétrica emitida por concessionária (REsp /RS); e) Contrato de arrendamento mercantil e termo de circulação de mercadorias (REsp /MG).

24 NCPC, Art º A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art O dispositivo permite interpretação ampliativa?

25 NCPC, Art º Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimálo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum. ENUNCIADO 188 DO FPPC: Com a emenda da inicial, o juiz pode entender idônea a prova e admitir o seguimento da ação monitoria..

26 1.6. Mandado monitório NCPC, Art Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.

27 1.7. Aspectos formais e procedimentais NCPC, Art º Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso: I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; II - o valor atual da coisa reclamada; III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.

28 2ª Seção do STJ, Resp REPETITIVO: REsp /PE PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. DEMONSTRATIVO DA EVOLUÇÃO DA DÍVIDA. AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA. SUPRIMENTO. ART. 284 DO CPC. Para fins do art. 543-C, 7º e 8º, do CPC, firma-se a seguinte tese: a petição inicial da ação monitória para cobrança de soma em dinheiro deve ser instruída com demonstrativo de débito atualizado até a data do ajuizamento, assegurando-se, na sua ausência ou insuficiência, o direito da parte de supri-la, nos termos do art. 284 do CPC.

29 Substanciação da demanda A ação monitória, sendo de conhecimento, exige a exposição da causa de pedir, próxima (fundamentos jurídicos do pedido) e remota (fatos). No caso de ação monitória fundada em título de crédito prescrito, discute-se a necessidade da narração, na inicial, do negócio jurídico subjacente. Entende-se que nos títulos não causais não há necessidade da narração. REsp n /RS: Na linha da orientação das Turmas da Segunda Seção, o cheque prescrito é prova suficiente a ensejar o ajuizamento de ação monitória, pouco importando a origem da dívida. (4ª T., DJ de , p. 199).

30 SÚMULA 531 DO STJ: Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção aonegócio jurídico subjacente à emissão da cártula.

31 NCPC, Art º O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no 2º, incisos I a III.

32 NCPC, Art º Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no 2º deste artigo.

33 A DECISÃO LIMINAR ( SENTENÇA LIMINAR ) NCPC, Art Sendo evidente o direito do autor...

34 NCPC, Art º É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do 2º.

35 NCPC, Art Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para: - o cumprimento e - o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa. 1º O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.

36 NCPC, Art º Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum. Entendimento do STJ - Súmula 282 do STJ - cabe a citação por edital em ação monitória. Nesse caso, nomear-se-á curador especial para exercer a defesa do réu através de embargos (REsp /MG, DJ de , p. 125).

37 NCPC, Art º Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art. 702, aplicar-se-á o disposto no art. 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial. (REMESSA NECESSÁRIA) 5º Aplica-se à ação monitória, no que couber, o art (MORATÓRIA)

38 NCPC, Art A INÉRCIA DO RÉU 2º Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.

39 1.8. Embargos à ação monitória Art Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória. 1º Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.

40 Embora se possa sustentar que os embargos têm natureza de ação incidental sui generis, o que afastaria a possibilidade da incidência dos prazos especiais previstos nos arts. 188 e 191 do CPC, a melhor solução, do ponto de vista prático, é admitir a aplicação dos mencionados dispositivos legais, pois o STJ tem afirmado a natureza de defesa dos embargos. Nesse sentido a lição de Medina, Fábio de Araújo e Fernando Gajardoni: A natureza jurídica de peça defensiva acarreta na incidência de prazos especiais para a produção da defesa, nos termos do art. 188 e 191 do CPC.

41 Predomina o entendimento de que os embargos têm natureza de defesa, conforme constou do julgamento do REsp /SP: Segundo a mens legis os embargos na ação monitória não têm natureza jurídica de ação, mas se identificam com a contestação. Não se confundem com os embargos do devedor, em execução fundada em título judicial ou extrajudicial, vez que, inexiste ainda título executivo a ser desconstituído.

42 Admite-se que na ação monitória há inversão do ônus da prova, principalmente em face de o credor exibir prova documental da obrigação, como se vê do julgamento do REsp /MG: Apresentado pelo autor o cheque, o ônus da prova da inexistência do débito cabe ao réu.

43 Art º Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida. 3º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.

44 Art º A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau.

45 Art º O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias. A inércia do credor embargado não conduz aos efeitos da revelia. Mesmo nesse caso o ônus de provar a inexistência da dívida continua sendo do devedor/embargante. 3ª Turma do STJ: Na ação monitória, o non liquet verificado em sede de embargos opostos pelo devedor, quando relativo à existência e extensão da dívida, não pode ser resolvido em desfavor do credor, autor da ação. Isso porque, para o ajuizamento da monitória, já se exige a apresentação do extrato do débito que, em tese representa prova escrita da dívida (an debeatur e quantum debeatur) (AgRg no Ag /RJ).

46 Art º Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção. Súmula 292 do STJ: A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário.

47 REsp /SP: Não pagando o devedor o mandado monitório, abre-se-lhe a faculdade de defender-se, oferecendo qualquer das espécies de respostas admitidas em direito para fazer frente à pretensão do autor. Os embargos ao decreto injuncional ordinarizam o procedimento monitório e propiciam a instauração da cognição exauriente, regrado pelas disposições de procedimento comum. Por isso, não se vislumbra qualquer incompatibilidade com a possibilidade do réu oferecer reconvenção, desde que seja esta conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

48 STJ, 2ª Seção, REsp /SP (RECURSO REPETITIVO): É cabível a ação monitória ajuizada em face do emitente, fundada em cheque prescrito, sem demonstração na inicial do negócio jurídico subjacente à emissão da cártula, porquanto a falta de indicação da causa debendi não tem o condão de, por si só, inviabilizar a ampla defesa do sacador da cártula, na medida em que, conforme precedentes do STJ, a tutela diferenciada introduzida pela ação monitória, que busca atingir, no menor espaço de tempo possível a satisfação do direito lesado, não é incompatível com a ampla defesa do réu, que deve ser assegurada, inclusive pela via reconvencional.

49 Art º A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa. 8º Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no que for cabível.

50 Art º Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos. Não há previsão expressa quanto aos efeitos da apelação na monitória. Há quem sustente a incidência do efeito meramente devolutivo, por força do 4º do artigo ora analisado.

51 Art O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa. 11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor.

52 O STJ não tem admitido a conversão, de ofício, de ação de execução em monitória: 2ª Seção, REsp /PE (REPETITIVO) Para fins do art. 543-C, do Código de Processo Civil, é inadmissível a conversão, de ofício ou a requerimento das partes, da execução em ação monitória após ter ocorrido a citação, em razão da estabilização da relação processual a partir do referido ato.

53 2. Embargos de Terceiro (Arts. 674 a 681 do CPC/2015)

54 DOS EMBARGOS DE TERCEIRO NCPC, Art Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

55 2.1. Conceito e natureza jurídica da ação de embargos de terceiro Ação de conhecimento, de procedimento especial de jurisdição contenciosa, com finalidade desconstitutiva e eficácia mandamental. A ação pode assumir caráter reparatório ou inibitório, tendo em vista a expressa possibilidade de ser ajuizada a ação no caso de ameaça.

56 A finalidade da ação de embargos de terceiro é desconstituir um ato constritivo judicial sobre um bem. A ação pode ser utilizada para a defesa da posse. Então, é fundamental verificar a origem da constrição, isto é, da turbação ou do esbulho possessório. Os embargos destinam-se à desconstituição da ofensa decorrente de ato judicial.

57 A doutrina tem afirmado a natureza constitutiva negativa da ação de embargos de terceiro. Em artigo sobre o tema, Donaldo Armelin enfatizou o caráter mandamental da ação de embargos de terceiro. Em nosso entender, há efeito desconstitutivo (da constrição) e mandamental (inclusive, a ordem é cumprida sem necessidade de qualquer instauração de procedimento executivo complexo).

58 A questão da cognição nos embargos Alguns afirmam a limitação. Hamilton de Moraes E. Barros: A lide, nos embargos de terceiro, é restrita. Versará apenas a inclusão ou a exclusão do bem na execução e não os direitos que o terceiro possa ter sobre a coisa. A regra é fazer a sentença de embargos coisa julgada apenas sobre a licitude do ato judicial, deixando íntegro o direito do embargante e do executado. É que a lide aqui se resume apenas na inclusão ou na exclusão do bem na execução.

59 Ruy Zoch Rodrigues: Em nosso entendimento a ação de embargos não é possessória e, como tal, não guarda as restrições próprias daquelas demandas. Também não há restrições à atividade probatória das partes, nem a decisão final é baseada em aparência, donde concluir-se pela inexistência de restrições legais que limitem a cognição judicial nos embargos de terceiro.

60 O NCPC favorece o entendimento em prol da ampla cognição. Conforme o art. 679 do NCPC, a ação seguirá o procedimento comum (e não mais o sumário/cautelar). Há limitação à defesa, no art. 680, contra os embargos do credor com garantia real. Não nos demais casos.

61 O art. 681 dispõe que, acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante.

62 2.2. Juízo competente A ação de embargos de terceiro é acessória, secundária ou derivada. Aplica-se, pois, o art. 61. do NCPC: A ação acessória será proposta no juízo competente para a ação principal. Quanto ao juízo: a ação, em tese, pode tramitar na Justiça Comum, Federal ou Estadual, bem como perante a Justiça do Trabalho.

63 Art Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado. Parágrafo único. Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta.

64 2.3. Cabimento

65 Art Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Parágrafo único. Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.

66 ENUNCIADO 184 DO FPPC Os embargos de terceiro também são oponíveis na fase de cumprimento de sentença e devem observar, quanto ao prazo, a regra do processo de execução.

67 NCPC, Art A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução: 4º Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.

68 ENUNCIADO DO FPPC: O prazo de quinze dias para opor embargos de terceiro, disposto no 4º do art. 792, e aplicável exclusivamente aos casos de declaração de fraude a execução; os demais casos de embargos de terceiro são regidos pelo prazo do caput do art. 675.

69 A doutrina afirma que mencionado prazo tem natureza decadencial. Porém a decadência é do direito de propor a ação especial, não ficando obstada a possibilidade de buscar as vias ordinárias.

70 ENUNCIADO 54 DO ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados) - SEMINA RIO: O PODER JUDICIA RIO E O NOVO CO DIGO DE PROCESSO CIVIL: A ausência de oposição de embargos de terceiro no prazo de 15 (quinze) dias prevista no art. 792, 4º, do CPC/2015 implica preclusão para fins do art. 675, caput, do mesmo código.

71 2.4. Legitimidade ad causam Legitimidade ativa A situação legitimante nos embargos de terceiro: só pode opor os embargos de terceiro pessoa estranha ao processo.

72 Art º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor. SÚMULA 84 DO STJ: É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.

73 Art º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843; SÚMULA 134 DO STJ: EMBORA INTIMADO DA PENHORA EM IMÓVEL DO CASAL, O CÔNJUGE DO EXECUTADO PODE OPOR EMBARGOS DE TERCEIRO PARA DEFESA DE SUA MEAÇÃO.

74 Art º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução; III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte; IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.

75 STJ, Corte Especial, REsp /PR (REPETITIVO): "Em processo de execução, o terceiro afetado pela constrição judicial de seus bens poderá opor embargos de terceiro à execução ou interpor recurso contra a decisão constritiva, na condição de terceiro prejudicado, exegese conforme a instrumentalidade do processo e o escopo de economia processual (Precedente: Resp /SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2001, DJ 11/03/2002).

76 Donaldo Armelin: A doutrina preponderante reconhece no denominado responsável executivo secundário a qualidade de parte, o que o exclui dos legitimados aos embargos de terceiro, reservandolhe os embargos de devedor. Negando, porém, tais responsáveis a sua subsunção às hipóteses do art. 592 do CPC, ou seja, sustentando a sua qualidade de terceiro e não de responsável, poderão valer-se dos embargos de terceiro.

77 Art º Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial. Poderá haver litisconsórcio passivo.

78 2.5. Da prova da posse ou domínio

79 Art Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. 1º É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz. 2º O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio.

80 2.6. Aspectos formais e procedimentais O procedimento da ação, agora, é o comum.

81 ENUNCIADO 178 DO FPPC O valor da causa nas ações fundadas em posse, tais como as ações possessórias, os embargos de terceiro e a oposição, deve considerar a expressão econômica da posse, que não obrigatoriamente coincide com o valor da propriedade.

82 Art A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido. O dispositivo afasta a tese da concessão de liminar de ofício.

83 Art Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

84 Art º A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.

85 Art Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.

86 A contestação e as matérias alegáveis Súmula 195 do STJ: Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores. É possível, porém, a alegação de fraude de execução. Com o NCPC, será questionada a Súmula 195, em função do parágrafo único do art. 675: Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.

87 Art Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que: I - o devedor comum é insolvente; II - o título é nulo ou não obriga a terceiro; III - outra é a coisa dada em garantia.

88 Art Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante.

89 STJ, SÚMULA 303: Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios.

90 3. Dissolução parcial de sociedade (Arts. 599 a 609 do CPC/2015)

91 3.1. Conceito e natureza jurídica da ação de dissolução parcial de sociedade Novidade do CPC/2015 O CPC/39 regulava a dissolução e liquidação de sociedades (total) Na dissolução parcial, a sociedade continua (um ou mais sócios deixam de integrar a sociedade) Direito material Código Civil (arts e ss): Da Resolução da Sociedade em Relação a um Sócio

92 Trata-se de ação de conhecimento, de procedimento especial, que pode apresentar duas fases procedimentais: a) Fase dissolutiva: destinada a decidir sobre eventual motivo para a dissolução da sociedade; b) Fase de apuração: para levantamento e apuração dos haveres

93 3.2. Juízo competente

94 É CABÍVEL A ELEIÇÃO DE FORO 3ª Turma, REsp / AM Sociedade limitada. Contrato social. Cláusula de eleição de foro. Nem no regime anterior nem no novo regime do Código Civil há qualquer disposição que impeça os sócios das sociedades limitadas de estabelecer cláusula de eleição do foro para dirimir suas desavenças.

95 A QUESTÃO DA APURAÇÃO DE HAVERS DO SÓCIO FALECIDO Juízo Sucessório ou Juízo Comum? Questão de alta indagação?

96 STJ, 3ª Turma, REsp /CE, DJe 12/08/2015: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO DA VARA DE SUCESSÕES E JUÍZO DA VARA CÍVEL. INVENTÁRIO. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADES. APURAÇÃO DE HAVERES. ARTS. 984 E 993, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DO CPC. QUESTÕES DE ALTA INDAGAÇÃO. EXTENSA DILAÇÃO PROBATÓRIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA CÍVEL. RECURSO PROVIDO. (...)

97 1. Cabe ao juízo do inventário decidir, nos termos do art. 984 do CPC, 'todas as questões de direito e também as questões de fato, quando este se achar provado por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas', entendidas como de 'alta indagação' aquelas questões que não puderem ser provadas nos autos do inventário (REsp n /DF). 2. Questões de alta indagação, por exigirem extensa dilação probatória, extrapolam a cognição do juízo do inventário, para onde devem ser remetidos apenas os resultados da apuração definitiva dos haveres. Interpretação dos arts. 984 e 993, parágrafo único, II, do CPC.

98 3. É no juízo cível que haverá lugar para a dissolução parcial das sociedades limitadas e consequente apuração de haveres do de cujus, visto que, nessa via ordinária, deve ser esmiuçado, caso a caso, o alcance dos direitos e obrigações das partes interessadas os quotistas e as próprias sociedades limitadas, indiferentes ao desate do processo de inventário. 4. Cabe ao juízo do inventário a atribuição jurisdicional de descrever o saldo advindo com a liquidação das sociedades comerciais e dar à herança a devida partilha, não comportando seu limitado procedimento questões mais complexas que não aquelas voltadas para o levantamento, descrição e liquidação do espólio. 5. Recurso especial provido.

99 3.3. Cabimento A ação é cabível para a dissolução parcial, em decorrência: a) Da retirada do sócio: exercício de direito potestativo. CC, Art Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.

100 b) Da exclusão do sócio: CC, Art Ressalvado o disposto no art e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art ;

101 c) Do falecimento do sócio: CC, Art No caso de morte de sócio, liquidarse-á sua quota, salvo: I - se o contrato dispuser diferentemente; II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.

102 NCPC, Art A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto: I - a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e II - a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou III - somente a resolução ou a apuração de haveres.

103 NCPC, Art º A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim. A doutrina aponta razões jurídicas (proibição da atividade), econômicas (falta de capital) e políticas (desavença insuperável) como motivos de impossibilidade de preenchimento do fim social.

104 3.4. Legitimidade ad causam a) No caso de retirada: após a notificação, pelo sócio que exerceu o direito de retirada; b) No caso de exclusão: pela propositura de ação pela sociedade. Há quem afirme a legitimidade é dos demais sócios. O sócio excluído pode propor a ação para apuração de haveres. c) No caso de morte: pela sociedade. O espólio ou, após a partilha, os sucessores poderão propor a ação para apuração de haveres.

105 A questão da legitimidade do sócio minoritário: 4ª Turma/STJ: Em circunstâncias excepcionais, é possível a exclusão do sócio majoritário a pedido de minoritário, a fim de prestigiar o princípio da preservação da empresa. Teoria do fato consumado que se adota como fundamento para manter o sócio minoritário no quadro societário (REsp /RN).

106 4ª Turma/STJ:... em interessante artigo publicado no sítio " - categoria arbitragem -, Luiz Cláudio Barreto Silva trata do assunto iniciando sua abordagem nos seguintes termos: É possível a exclusão dos sócios majoritários pelos minoritários pela via judicial. Essa e a interpretação de substancial vertente doutrinária ao artigo do novo Código Civil em vigor, que disciplina a resolução da sociedade com relação ao sócio. Nessa espécie de expulsão dos sócios não se leva em conta a maioria do capital social. É que o Código Civil brasileiro usa a expressão 'mediante iniciativa dos demais sócios'. Por isso, cometida falta grave, não se pode negar aos demais sócios, ainda que minoritários, o direito de buscar na via judicial a expulsão do sócio faltoso da sociedade.

107 NCPC, Art A ação pode ser proposta: I - pelo espólio do sócio falecido, quando a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade; II - pelos sucessores, após concluída a partilha do sócio falecido; III - pela sociedade, se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade, quando esse direito decorrer do contrato social; IV - pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso, se não tiver sido providenciada, pelos demais sócios, a alteração contratual consensual formalizando o desligamento, depois de transcorridos 10 (dez) dias do exercício do direito; V - pela sociedade, nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial; ou VI - pelo sócio excluído. Parágrafo único. O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio.

108 3.5. Apuração dos haveres É possível que a apuração de haveres seja feita em uma segunda fase processual. O pedido inicial, porém, poderá ser só de apuração de haveres, quando há concordância com a dissolução parcial. O NCPC também permite que, havendo concordância, a primeira fase (de dissolução) seja encerrada rapidamente.

109 3.6. Aspectos formais e procedimentais

110 NCPC, Art A AÇÃO DE DISSOLUÇÃO 1º A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado. (Deve-se entender como possível a apresentação das várias alterações contratuais).

111 Art Os sócios e a sociedade serão citados para, no prazo de 15 (quinze) dias, concordar com o pedido ou apresentar contestação. Pode o juiz determinar a citação para tentativa de solução consensual, especialmente a mediação?

112 Art Parágrafo único. A sociedade não será citada se todos os seus sócios o forem, mas ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada. 4ª Turma/STJ: Na ação de dissolução parcial de sociedade limitada, é desnecessária a citação da pessoa jurídica se todos os que participam do quadro social integram a lide (REsp /RN). Mas os interesses dos sócios se confundem com o interesse da sociedade?

113 Art A sociedade poderá formular pedido de indenização compensável com o valor dos haveres a apurar. Parece superada a discussão sobre o cabimento de reconvenção em ações de dissolução da sociedade. Já predominava o entendimento que admitia a reconvenção. O pedido pode ser feito na própria contestação. O pedido, contudo, deve ser feito da na fase dissolutiva. Não pode ser feito na fase de apuração de haveres. Também deve ser admitido pedido indenizatório feito pelo sócio.

114 Art Havendo manifestação expressa e unânime pela concordância da dissolução, o juiz a decretará, passando-se imediatamente à fase de liquidação. 1º Na hipótese prevista no caput, não haverá condenação em honorários advocatícios de nenhuma das partes, e as custas serão rateadas segundo a participação das partes no capital social.

115 Art º Havendo contestação, observar-se-á o procedimento comum, mas a liquidação da sentença seguirá o disposto neste Capítulo. Pelo fato de que o CPC determina que se siga o procedimento comum após a contestação, há dúvida quanto à possibilidade de mediação, ou seja, da adoção do modelo multiportas. O negócio jurídico processual pode ser utilizado pelas partes.

116 A FASE OU AÇÃO PARA A APURAÇÃO DOS HAVERES É possível que a ação passe, imediatamente, a essa fase, por força do art. 603 do NCPC: Havendo manifestação expressa e unânime pela concordância da dissolução, o juiz a decretará, passando-se imediatamente à fase de liquidação. É possível que a ação seja movida apenas com pedido de apuração de haveres.

117 Art Para apuração dos haveres, o juiz: I - fixará a data da resolução da sociedade... Art A data da resolução da sociedade será: I - no caso de falecimento do sócio, a do óbito; II - na retirada imotivada, o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio retirante; III - no recesso, o dia do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio dissidente; IV - na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na exclusão judicial de sócio, a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade; e V - na exclusão extrajudicial, a data da assembleia ou da reunião de sócios que a tiver deliberado.

118 Art Para apuração dos haveres, o juiz: II - definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social;

119 Art º Se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres, será observado o que nele se dispôs no depósito judicial da parte incontroversa. Art Em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma.

120 Art Para apuração dos haveres, o juiz: III - nomeará o perito. Art As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que: I - sejam plenamente capazes; II - a causa possa ser resolvida por autocomposição.

121 Art Parágrafo único. Em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades.

122 Art º O juiz determinará à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem que depositem em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos. 2º O depósito poderá ser, desde logo, levantando pelo ex-sócio, pelo espólio ou pelos sucessores.

123 Art A data da resolução e o critério de apuração de haveres podem ser revistos pelo juiz, a pedido da parte, a qualquer tempo antes do início da perícia.

124 Art Até a data da resolução, integram o valor devido ao ex-sócio, ao espólio ou aos sucessores a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e, se for o caso, a remuneração como administrador. Parágrafo único. Após a data da resolução, o ex-sócio, o espólio ou os sucessores terão direito apenas à correção monetária dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais. Art Uma vez apurados, os haveres do sócio retirante serão pagos conforme disciplinar o contrato social e, no silêncio deste, nos termos do 2º do art da Lei no , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

125 QUESTÕES PARA DISCUSSÃO a) Analise criticamente a legitimidade de espólio e herdeiros para a ação de dissolução parcial de sociedade, bem como a legitimidade do sócio minoritário para tal demanda por exclusão. b) Quais a principais mudanças na tutela monitória com advento do CPC-15. c) É possível discutir fraude em sede de embargos de terceiro? d) Examine o problema da extensão da coisa julgada a terceiro, nos casos do art. 601, parágrafo único, CPC.

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