ILÍCITOS PENAIS EMPRESARIAIS E A TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. I - Disciplina: Ilícitos penais empresariais e a tutela dos direitos fundamentais

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1 ILÍCITOS PENAIS EMPRESARIAIS E A TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Plano de curso I - Disciplina: Ilícitos penais empresariais e a tutela dos direitos fundamentais II - Professor: Luiz Antonio Câmara. III - Carga horária: 30 horas. IV - Ementa: Crimes contra a ordem econômica, processo penal eficaz e efetividade de princípios, direitos e garantias constitucionais. Devido processo legal e ilícitos penais ofensivos de bens supra-individuais. Investigação preliminar, processo cognitivo, cautelar e executivo nos crimes empresariais. Regime da prova no processo penal, direito à prova e provas ilícitas. Dignidade da pessoa humana, privacidade, intimidade e investigação nos crimes contra a ordem econômica. Acusação e ampla defesa. Medidas cautelares reais e pessoais, atuação legislativa e judicial discriminatórias. III CARGA HORÁRIA 30hs/a V JUSTIFICATIVAS 1. A disciplina ligada ao tema da tutela de direitos e garantias fundamentais no campo da investigação e processo dos chamados crimes empresariais mostra sua imprescindibilidade quando se verifica clara e atual

2 tendência de criminalização de novas condutas. Essa neo-criminalização encontra campo fecundo na seara daquelas infrações penais que, de forma lata, podem ser denominadas crimes contra a ordem econômica (entre os quais podem ser citados: crimes contra a economia popular, crimes contra o sistema financeiro nacional, crimes contra a ordem tributária, crimes contra as relações de consumo, crimes contra o meio ambiente, crimes de lavagem de dinheiro, etc.). Recentemente se verificou a criminalização de novas condutas lesivas de bens supra-individuais em relação às quais o Estado tem tentado se estruturar para a investigação e processos mais adequados. Estabelece-se, então, um grande embate que vai encontrar em lados opostos a efetividade da investigação e punição de infratores por crimes não convencionais e a tutela de direitos e garantias fundamentais do processado. Buscando responder aos anseios punitivos o Estado tem, nitididamente, flexibilizado os direitos do imputado. É certo que, na chamada fase preliminar, se mostra essencial o reaparelhamento (tanto técnico quanto pessoal) dos órgãos investigativos para fazer frente a uma criminalidade invisível (pouco aparente e dotada de requinte no processo de execução). Mostra-se também importante a discussão acerca da titularidade para a promoção da investigação (a discussão acerca da atuação direta pelo Ministério Público independentemente da atuação da Polícia Judiciária é clara mostra disso). Esse ponto relacionado à titularidade da investigação ganha relevo quando se vê que grande parte dos processos investigativos se dá externamente ao âmbito da Justiça Criminal: assim, v.g, os crimes contra a ordem tributária vão ser investigados inicialmente pelos órgãos fazendários (é no interior dos órgãos estaduais e federais que se verifica, a priori, a ocorrência da infração penal, relegada a um plano secundário a questão da autoria nos crimes empresariais). O mesmo raciocínio também é válido relativamente ao processo de investigação dos crimes contra o sistema financeiro nacional: a investigação preliminar pela Polícia Judiciária ou pelo Ministério Público é, não raro, substituída pela atuação dos auditores do órgão monetário. Aqui entra em jogo a questão relacionada à eficácia da investigação à qual deve, contudo, ser contraposta a observância de direitos e garantias fundamentais do investigado (assim, exemplificativamente, direito

3 mínimo de acesso aos autos de inquérito para ciência dos motivos da investigação). Na busca da efetividade (tanto investigativa quanto punitiva) a praxis judicial (e extrajudicial) brasileira recente tem se demonstrado lesiva de direitos constitucionais mínimos do imputado: Na fase pré-processual, quando desenvolvida nos órgãos administrativos, inexiste preocupação em relação à individualização do comando causal da infração. Tal postura sedimenta as bases de uma posterior acusação genérica. Quando a investigação tem curso na Polícia Judiciária não se dá ciência prévia da condição ostentada pelos participantes no processo investigatório. Essa cientificação é relevante em razão de que possibilita àquele convocado pelos órgãos investigatórios o exercício de direitos constitucionais conexos à condição de investigado ou, mesmo, de indiciado. relevantes: O processo merece consideração em relação a vários pontos O primeiro a merecer destaque é aquele atinente à titularidade para a propositura da ação penal. Nesse âmbito se insere a discussão sobre eventual fragmentação da iniciativa acusatória nas ações penais públicas, hoje exclusiva do Ministério Público por força de disposição constitucional. Tratando-se de crimes cuja verificação prévia é feita por órgãos diversos (fazendários, monetários, meio-ambientais, etc.) hoje já se cogita a realização de uma redistribuição de papéis em relação ao exercício da ação. Um outro ponto diz com a obediência ao princípio do devido processo legal (e, mais especificamente, ao corolário deste, a ampla defesa a ser garantida ao acusado no processo adequado), e sua (in) observância na seqüência processual: verifica-se a prevalência de um processo penal eficientista

4 onde é encontrável a denúncia genérica, atentatória à possibilidade de defesa efetiva e aniquiladora da justa causa como condição para o exercício da ação penal. Relevante também é a alteração de postura em relação às provas admitidas no curso processual: em tal seara ganha primazia a delação premiada, secundada por meios de prova invasivos da intimidade (quebra de sigilo bancário, quebra de sigilo fiscal, interceptações telefônicas, escuta ambiental, etc.). As regras gerais da competência, constitucionalmente fixadas, também encontram exceções ilegais expressas nos chamados juízos especializados, criados ex post factum e através de resoluções normativas, em evidente ofensa ao princípio do Juiz Natural, em suas feições (de juiz anterior e de juiz legal). No plano das medidas cautelares pessoais, se observam várias manifestações reativas do legislador ordinário em relação ao Estado Democrático de Direito. Ingressando no âmbito dos crimes de empresa essa postura possibilita a decretação da medida subcautelar (prisão temporária) para a investigação de crimes contra o sistema financeiro nacional, com a possibilidade, ainda, de decretação de prisão com base em pressuposto extraprocessual diferenciado. Veda-se concessão de liberdade provisória sem fiança ao acusado pela prática de crimes contra a economia popular e, também, de sonegação fiscal. Proíbe-se, ainda, a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança aos imputados por crimes de reciclagem de capitais. Aí, mais do que nunca, as atuações legislativas infraconstitucionais mostram inadequação ao texto maior, havendo lesão aos princípios da isonomia e da presunção de inocência. Verifica-se, no âmbito das cautelas pessoais, tratamento processual discriminatório para os imputados por crimes de empresa o que, sem dúvidas, afeta o tratamento constitucional reservado a todos os imputados.

5 Relativamente às cautelas reais (seqüestro, arresto e hipoteca legal) ressalte-se que a investigação e processo relacionados a crimes não convencionais tem oportunizado a sua ampla utilização. Elas se constituem hoje vigoroso instrumento garantidor da futura execução da pena de multa ou do ressarcimento do dano causado. Contudo, também aí, é facilmente visualizável a ocorrência de excessos, com desprezo a princípios constitucionais, especialmente o da ampla defesa (dificultada pela própria estruturação do Código de Processo Penal no campo das medidas cautelares) e o da presunção de inocência, máxime quando é inobservada a proporcionalidade que deve ser guardada entre os valores projetados da multa e o valores incidentes sobre o patrimônio do imputado. VI- OBJETIVOS 1. GERAIS Promoção do estudo das normas processuais penais (destacadamente daquelas com marco constitucional) e suas especificações em relação à investigação e processo nos crimes contra a ordem econômica, tendo em linha de conta o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV) e seus consectários. 2. ESPECÍFICOS. 2.1 Promover a discussão crítica acerca da necessidade e eficácia de investigação e punição de condutas vulneradoras de bens supraindividuais.

6 2.2 - Demonstrar que a efetividade de direitos e garantias fundamentais impõe limitações à atuação estatal investigatória e punitiva nos processos relacionados a crimes contra a ordem econômica, a partir da interpretação do texto constitucional Promover a re-leitura das normas processuais infraconstitucionais que afrontem a Carta Maior, impondo limitações descabidas aos direitos dos processados por infrações penais não nucleares. VII METODOLOGIA Exposições de trabalhos em seminários conexionados ao conteúdo programático da disciplina, com posterior entrega de trabalho individual escrito sobre os tema examinados e discutidos. VIII AVALIAÇÃO A avaliação tem como referenciais a participação dos alunos nos seminários, a exposição do trabalho individualmente apresentado e o trabalho escrito entregue ao final. IX - CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 1 - Eficácia investigativa e punição na criminalidade não convencional (ou de empresa)/observância dos direitos constitucionais do imputado.

7 1.1 - A efetividade de punições - o Direito norte-americano. As investigações de Weisburd/Wheeler/Bode. A maior reprovabilidade da conduta dos economicamente favorecidos. O crescente número de processos relacionados à criminalidade não convencional Redirecionamento de foco: atuação legislativa e judicial. As prejudiciais político-ideológicas do processo interpretativo (FIANDACA/MUSCO). Tratamento discriminatório no direito brasileiro. 2) Processo Penal cautelar. Medidas cautelares pessoais. Tratamento discriminatório dos imputados por crimes não convencionais. Constatação de um direcionamento político-ideológico da atividade legislativa ordinária e interpretativa Prisão temporária em crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.960/89, art. 1º, III, o). Ofensa ao princípio da proporcionalidade. O apenamento projetado. O direito comparado. Itália: a probabilidade de fuga Liberdade pessoal - magnitude do dano causado como pressuposto processual para imposição da prisão preventiva nos crimes contra o sistema financeiro nacional (art. 30 da Lei 7.492/86). Conexão com os demais pressupostos do art. 312 (pressupostos probatórios e cautelares). Autonomia e limites do pressuposto. O princípio da presunção de inocência. A gravidade do crime como referencial único para imposição de pena antecipada. A inconstitucionalidade dos pressupostos extra-processuais. A discussão no direito penisular e no Brasil. As posições das Cortes superiores Impedimento de concessão de liberdade provisória sem fiança a autores de infração contra a ordem tributária (sonegação fiscal) e contra a economia popular (art. 325, 2º, CPP). Necessidade de tratamento isonômico. Não extensão do impedimento a crimes contra a ordem econômica e contra as relações de consumo Vedação de liberdade provisória em qualquer de suas modalidades ao imputado por crime de lavagem de dinheiro (art. 3º da Lei 9.605/98). Afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.

8 2.5 - (I) legitimidade da regência diferenciada das cautelas pessoais para crimes de empresa. Projetos de reformas pontuais do CPP e continuidade do tratamento diferenciado. 3 - Poder geral de cautela do juiz criminal e crimes de empresa O poder geral de cautela no processo penal A inexistência de um rol cautelar articulado no Direito brasileiro: prisão preventiva e liberdade provisória. O direito comparado: a doutrina e a existência de um rol articulado: a) França (art. 138 e segs. do CPP - controle judiciaire) detenção domiciliar, proibição de freqüência a determinados lugares; apresentação periódica às autoridades; abstenção de condução de veículos, proibição de exercício de determinadas atividades profissionais (art. 138, 12º), etc. b) Itália (art. 280 e segs.). Medidas coercitivas: proibição de deixar o país; obrigação de apresentação periódica à polícia judiciária; proibição de habitar determinado local; proibição de deixar determinado local; prisão domiciliar; custódia cautelar. Medidas interditivas: suspensão do pátrio poder; suspensão do exercício de função pública, etc. Destaque: impedimento de exercer determinadas atividades profissionais ou empresariais (art. 290) Projetos de reforma do processo penal brasileiro Princípios regentes da imposição de medidas cautelares e aplicáveis à espécie: O princípio da adequação O princípio da gradualidade/subsidiariedade Falta de previsão legal e a possibilidade da aplicação analógica do Código de Processo Civil. Oposição: observância da tipicidade processual. Condições: Fumus comissi delicti e Periculum libertatis. 4 - Instrução preliminar A fase instrutória preliminar e sua necessidade. Titularidade - polícia judiciária/ministério Público/Juiz de instrução.

9 4.2 - Investigação: a relevância do papel reservado à Polícia Judiciária Perspectiva funcional: complexidade das investigações. Custos de investigação. Valoração do direcionamento da investigação para os crimes não convencionais visíveis. A inocorrência do crime contra a ordem econômica em espaços públicos. A invisibilidade das infrações A atuação agressiva dos meios de comunicação social. O jornalista-investigador nos crimes contra a ordem econômica Dependência orgânica da polícia em relação ao Poder Executivo. Investigação administrativa Destaques no Direito brasileiro atual: crimes contra o sistema financeiro nacional. O papel reservado ao Banco Central. Seleção e envio ao MPF. Críticas. Crimes contra a ordem tributária. A atuação dos órgãos fazendários. A vinculação orgânica do Banco Central e da Secretaria da Receita Federal ao Executivo. 5 - A acusação nos crimes empresariais O fracasso do MP na função de acusar. Extensão da crise aos crimes de empresa. A falta de individualização rápida e precisa dos ofendidos Atenuação do princípio da oficialidade, e atribuição da titularidade da ação a outros órgãos estatais ou a organizações não governamentais O afastamento de uma fase investigatória preliminar A fase investigatória como núcleo do processo, condicionando a atuação do juiz no processo de cognição. 6 - Competência A competência constitucional da Justiça Federal. A competência residual da Justiça Estadual. Especialização de Varas e ofensa ao princípio do Juiz Natural. A alteração de competência ex post facto através de outras espécies normativas que não a Constituição ou lei stricto sensu. Inconstitucionalidade.

10 7 - Processo e ação penal: Crimes não convencionais em geral: Justa causa como condição para o exercício da ação penal. Suporte probatório mínimo. Denúncia genérica. Falta de prova mínima da autoria. A descrição da conduta com espeque nos assentos societários. Inépcia em razão da não individualização das condutas. Tendência à generalização acusatória. Juízo prévio de responsabilidade objetiva (a fungibilidade do cargo). Posição dos Tribunais: a) Aceitação em razão da dificuldade de individualização das condutas. b) Refutação por ofensa ao princípio da ampla defesa Em destaque: crimes contra a ordem tributária 7.2.1) A suspensão do processo e a extinção da punibilidade. Tratamento discriminatório pro-reo. A denúncia como limite à concessão da suspensão e do reconhecimento da extinção. Natureza processual da disposição e sua inaplicabilidade. Princípio da isonomia. O afastamento da denúncia como marco A finalização do processo administrativo como condição para o início da ação penal. A presença da justa causa. A dispensa do processo administrativo e a investigação pela Polícia Judiciária ou pelo Ministério Público. 8 Da Prova Princípio da dignidade da pessoa humana, direitos consititucionais à intimidade e à privacidade. Regime da prova. Prova ilícita. Prova ilícita por derivação. Meios de prova. Destaques: interceptação telefônica, escutas e gravações ambientais, quebra de sigilo bancário, telefônico e fiscal. 9 - Medidas cautelares de natureza real e a prévia garantia do ressarcimento do dano e da execução das penas de multa. Seqüestro, arresto prévio, arresto definitivo e hipoteca legal. Hipóteses de cabimento. Objetos sobre os quais podem incidir. Limites temporais

11 de duração. Obediência aos princípios constitucionais da presunção de inocência e seu consectário da proporcionalidade. Inexistência de contraditório efetivo. Necessidade de readequação das normas. Levantamento e revogação. Sentença absolutória e seu reflexo sobre as medidas. 9 - Os crimes não convencionais no âmbito dos Juizados Especiais Competência. Infrações de menor potencial ofensivo. Medidas despenalizadoras. Transação e suspensão do processo. Termo circunstanciado Em destaque - os crimes ambientais, a transação e a suspensão condicional do processo. X - BIBILIOGRAFIA: 1 - CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milão: Giuffrè, STEFANI, Gaston; LEVASSEUR, Georges; BOULOC, Bernard. Procédure pénale. Paris: Dalloz, FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão - Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

12 4 - CONSO, Giovanni. Il Codice de Procedura Penale e Le Altre Nuove Norme del Processo Penale, Milão, Giuffrè, DIAS, Jorge F. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, CAFFERATA NORES, José I. Introduccíon al derecho procesal penal. Marcos Lerner editora Córdoba, MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal argentino. Buenos Aires: Hammurabi S. R. L., GARCIA DE ENTERRIA, E. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Madrid: Civitas, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale: parte generale. 16. ed. Milão: Dott A. Giuffré, JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal : parte general. Granada: Comares, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico. Valência: Tirant lo Blanch, 2002.

13 14 - TERUELO, Javier Gustavo Fernández. Estudios de derecho penal económico. Madrid, Espanha: Dykinson, BRAVO, Jorge dos Reis. A tutela penal dos interesses difusos : a relevância criminal na protecção do ambiente, do consumo e do património cultural. Coimbra: Coimbra Editora, SILVA, Jesús M. La expansión del derecho penal : aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Malheiros, Paulo: Malheiros, Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, São 18 - MUSCO, Enzo. Diritto penale societario. Milão: Giuffrè Editore, NÚÑEZ CASTAÑO, Elena. Responsabilidad penal en la empresa. Valencia: Tirant lo Blanch, RODRÍGUEZ VILLAR, Pacífico; GERMÁN BERMEJO, Mateo. Prevención del lavado de dinero en el sector financiero. Buenos Aires, AG: Ad Hoc S.R.L., TERRADILLOS BASOCO, Juan M. Empresa y derecho penal. Buenos Aires, AG: AD-HCO S.R.L.; Villela, EISELE, Andreas. Crimes Contra a Ordem Tributária. São Paulo: Dialética, RIOS, Rodrigo Sanchez. O crime fiscal : reflexoes sobre o crime fiscal no direito brasileiro (lei 8137 de 27/12/1990 e no direito estrangeiro. Porto Alegre: Fabris, 1998.

14 24 - FERREIRA, Roberto S. Crimes Contra a Ordem Tributária. São Paulo: Malheiros, COSTA JR., Paulo J. et alii. Crimes do Colarinho Branco, São Paulo: Saraiva, PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro nacional : comentarios à lei 7492 de Sao Paulo: Rev. dos Tribunais, ARAUJO JUNIOR, João Marcello de. Dos crimes contra a ordem econômica. São Paulo: Revista dos Tribunais, MILARE, Édis. Direito penal ambiental : comentarios à lei 9.605/98. Campinas, Millenium DUARTE. Maria C. A. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. Rio de Janeiro: Forense, SILVA. JOSÉ A. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros, PRADO, Luiz R. Crimes Contra o Meio Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, MACHADO, Paulo A. L. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, MILARÉ. Édis. Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, FERREIRA MONTE, Mário. Da Protecção Penal do Consumidor, Coimbra:

15 Almedina, FIGUEIREDO DIAS, Jorge et alii. Direito Penal Económico - Ciclo de Estudos - Coimbra, CEJ JEANDIDIER, Wilfrid. Droit Penal des Affaires. Paris: Dalloz, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ. Carlos. Derecho Penal Econômico. Valencia: Tirant lo Blanch, PRADO, Alessandra R. M. Proteção Penal do Meio Ambiente. São Paulo: Atlas, FREITAS, Vladimir Passos de. FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. São Paulo, Revista dos Tribunais, PODVAL, Roberto (Org.). Temas de direito penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, ROXIN, Claus. Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal. Trad. de Oscar Julián Guerrero Peralta. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de Hoy. Trad. de Patrícia S. Ziffer. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003.