SMART DIALOGUE ON INTERNET GOVERNANCE PROPRIEDADE INTELECTUAL E RESPONSABILIDADE DOS INTERMEDIÁRIOS

Transcrição

1 SMART DIALOGUE ON INTERNET GOVERNANCE PROPRIEDADE INTELECTUAL E RESPONSABILIDADE DOS INTERMEDIÁRIOS CONSIDERAÇÕES GERAIS Como é do domínio público, a internet permite transmitir dados de qualquer ordem, que até pode não ser uma criação intelectual, ou a comunicação de obras literárias ou artísticas, inventos, marcas patentes, softwares e outras informações com um certo valor comercial, sem autorização do seu Autor ou protector. Foi nos colocado um desafio para nos pronunciarmos em torno de quatro questões: I. Como proteger a propriedade intelectual da liberdade e abertura existentes na internet? II. Qual é a responsabilidade dos intermediários na protecção da propriedade intelectual? III. Quais são os limites da responsabilidade dos intermediários? E IV. Quais os mecanismos legislativos que são necessários? A internet na sua génese servia de veículo de diálogo de universitários e cientistas que não queriam admitir a intervenção dos juristas na sua comunicação. Sempre foi difícil determinar o direito ou a legislação aplicável por a internet ter uma característica transfronteiriça, mas neste campo os Estados têm no Provedor dos Serviços um ponto fixo numa área geográfica bem identificada e, sobre estes pode se exercer a jurisdição desse país. A internet tornou-se um veículo muito importante, quiçá, imprescindível, para a publicidade, comércio, operações financeiras de grande vulto, e também um meio para o cometimento de várias infracções de índole criminal. O cometimento de certos tipos legais de crime (TLC), já tipificados no nosso ordenamento, a diferença do cometimento é porque usam as novas Tecnologias de Informação e Comunicação para o seu cometimento, ou seja, o modus operandi, por exemplo, a reprodução ilegal de uma obra literária e a sua consequente 1

2 comercialização, no seu sítio da internet, a difamação que venha a ser feita usando esta via, pode ser punida usando a legislação existente. I. COMO PROTEGER A PROPRIEDADE INTELECTUAL DA LIBERDADE E ABERTURA EXISTENTES NA INTERNET? A nossa Constituição da República no seu Artigo 48, defende a Liberdade de expressão e informação, onde expressamente refere que todos cidadãos têm direito à liberdade de expressão e informação, na parte final do nº 2 do mesmo artigo, refere que o direito à informação não podem ser limitados por censura. Sobre a utilização da Informática, no seu artigo 71, nº 2, remete à Lei, para regular a protecção de dados pessoais constantes de registo informáticos, as condições de acesso aos bancos de dados, de constituição e utilização por autoridades públicas e entidades privadas destes bancos de dados ou suportes informáticos. Não é uma tarefa que se afigure fácil a protecção da propriedade intelectual na internet, a primeira medida seria a legislativa, no nosso caso a lei é omissa, e a analogia no processo penal não é aceite, entendendo o crime ou delito, como um facto voluntário declarado punível pela lei penal 1. A segunda medida, seria dos proprietários nos meios tecnológicos existentes, encriptarem a obra digna de protecção, onde só mediante autorização do Autor é que pode aceder àquela obra. O direito de autor, engloba também a exclusividade deste em relação à obra, só mediante permissão do titular é que pode, dentro dos limites, usar tal obra. II. QUAL É A RESPONSABILIDADE DOS INTERMEDIÁRIOS NA PROTECÇÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL? III. QUAIS SÃO OS LIMITES DA RESPONSABILIDADE DOS INTERMEDIÁRIOS? Em Moçambique a jurisprudência é nula em relação a esta matéria, no direito comparado, constatamos dois momentos: 1 Artigo 1, do Código Penal 2

3 a) Num primeiro momento, os tribunais responsabilizavam os intermediários. Há uma necessidade de diferenciarmos este meio tecnológico, de meios tradicionais, como os mídias. Neste último, existe o autor da informação, existe o Redactor que analisa a informação, onde afere a veracidade ou não da informação e manda publicar, daí que nos termos do Artigo 42 da Lei nº 18/91, de 10 de Agosto, a chamada Lei de Imprensa, pune os crimes de abuso de liberdade de imprensa 2, o artigo 1, da Lei de Imprensa, traz o elemento principal, a recolha, o tratamento e a divulgação pública de uma informação. O órgão de informação que reproduz, tem a responsabilidade civil perante os ofendidos (artigo 41). Existindo neste âmbito a presunção legal que coresponsabiliza o Editor, ou o Director da Publicação, o responsável da programação da rádio, televisão ou cinema. A pena pode ir até dois anos de prisão e uma indemnização não inferior a ,00MT. Existem ainda penas acessórias para o periódico que tenha publicado, pode ser suspenso de um mês a mais de um ano dependendo da periodicidade da publicação. No caso do Provedor de Serviços da Internet, nem sempre o operador ou o controlador de um site, de um blog ou de um canal de chat, é quem publica a informação. Portanto, na forma como o sistema foi criado e funciona, o operador não tem como examinar previamente o conteúdo das mensagens, antes da sua publicação. Dizer que no início, os tribunais condenavam os provedores de serviços de internet, porque o entendimento era de que a não responsabilização dos Provedores de Serviços de Internet, por negligência na tomada de medidas preventivas, muitos podiam publicar comentários depreciativos na Internet e prejudicar a reputação, o bom nome, a imagem das pessoas, empresas, marcas, etc, sem nenhuma consequência. Trazendo ao debate a posição de um tribunal que foi nesse diapasão, ao sentenciar que se a Provedora de conteúdos disponibiliza na Internet um serviço sem dispositivo de segurança e controle mínimo e, ainda, permite a publicação de 2 Nº 1, são considerados crimes de abuso de liberdade de imprensa os factos ou actos voluntários lesivos de interesses jurídicos penalmente protegidos que se consumam pela publicação de textos ou difusão de programas radiofónicos ou televisivos ou imagens através da imprensa, nos termos do artigo 1 da presente Lei. 3

4 material de conteúdo livre, sem sequer identificar o usuário, deve no mínimo responsabilizar-se pelo risco oriundo do seu empreendimento. Nessa fase a jurisprudência abraçava, então, a doutrina da responsabilização objectiva do Provedor de Serviços pelo risco criado. Esta linhagem começou a ser posta em causa, pois, o Provedor como um ente que apenas cede um espaço a terceiros, que em princípio são responsáveis pelo conteúdo dos seus sites. Se houver uma ofensa aos bens juridicamente protegidos, usando estes meios, o dano moral provocado, deve ser arcado pelo seu autor, pois, ao Provedor de Serviços não pode controlar informações que correm maioritariamente em tempo real. Se houvesse uma notificação do ofendido ou uma decisão judicial, para o Provedor de Serviços remover certas informações, não o fazendo pode ser responsabilizado, que é o acto de Notificação e Remoção. Se alinhássemos pela corrente da verificação prévia das informações pelo provedor, do conteúdo de todas informações inseridas no seu sistema informático, essa atitude eliminaria um dos maiores atractivos da Internet, que é a transmissão em tempo real das informações. Já outros tratadistas sobre esta matéria defendiam que responsabilizar os provedores de serviços de Internet, pelo material ofensivo publicado pelos seus clientes pode atrasar a inovação e a expansão das tecnologias de comunicação. Muitos governos subsidiam ou promovem o uso voluntário de certos softwares de filtragem por parte dos consumidores para bloquear conteúdos pornográficos e outros materiais, que no seu entender são indesejáveis, por razões políticas ou religiosas. Concluindo, proteger os intermediários da responsabilidade civil e criminal é importante para a preservação da internet como um instrumento para a liberdade de expressão e acesso à informação e, portanto, como impulsionador da inovação e desenvolvimento económico. Os governos devem adoptar e fortalecer políticas que protejam os intermediários como elementos fundamentais de inovação, direitos humanos e desenvolvimento económico. Trazer a título ilustrativo um estudo feito sobre a liberdade na rede, na escala de 0 (o Melhor) a 100 (o pior). Temos a Estónia com 10, Reino Unido com 20, RAS com 21, Brasil com 26, Quénia com 31, Índia com 34, Egipto com 45, Geórgia com 40, 4

5 Malásia com 40, Rússia com 51, Irão com 51, China com 78, Tunísia com 78, Cuba com 90. IV. QUAL É A LEGISLAÇÃO NECESSÁRIA? É inquestionável a necessidade de se legislar sobre esta matéria, para disciplinar os grandes actores do judiciário, o mercado e os usuários, estamos a caminhar a passos largos para uma sociedade de informação, a Internet já está muito difundida para os lugares mais recônditos do nosso país. É também um facto verídico que há sérios problemas que assolam a nossa sociedade e as autoridades: O branqueamento de capitais, é um facto e usa-se em alguns casos a Internet: A clonagem de cartões de ATMs, é já uma preocupação da sociedade e o Banco Central já veio a público, neste mês, manifestar esta preocupação. Um ponto que deve ficar assente, é que a contínua passividade dos nossos legisladores em enquadrar ou tipificar certas condutas que lesam os interesses dos particulares, usando como modus operandi, a internnet, pode levar à impunidade dos seus agentes, por isso torna-se imperioso a adopção de uma legislação específica ou mesmo a adequação da existente aos chamados crimes cibernéticos. Este instrumento deve ser na forma de Lei, por ter que agregar direitos fundamentais, já tutelados em outras leis, esta lege ferenda, deverá estabelecer os princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet em Moçambique e deverá determinar as directrizes sobre a competência territorial dos tribunais nacionais e o nível, tendo em atenção o locus delicti, a indicação da actuação do poder público, por exemplo a promoção do uso desta ferramenta, em estrito respeito à Constituição da República de Moçambique, a Carta Universal dos Direitos do Homem, a Carta Africana dos Direitos do Homem e outros instrumentos internacionais de que Moçambique é parte e, demais legislação vigente. Maputo, 29 de Julho de Adriano Boane 5