SPAIDA Boletim Informativo

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1 Association Internationale du Droit de l Assurance Boletim Informativo AIDA SECÇÃO PORTUGUESA Ano Nº II Abril EDITORIAL MARIA DE JESUS SERRA LOPES Vice-Presidente do Conselho Directivo INDICE Editorial 1 Legislação 1 Da premente necessidade de uma lei do Contrato de Seguro adequada ao tempo e ao modo actuais não podem restar dúvidas (se algumas existissem) depois da III Sessão das Jornadas do Direito dos Seguros dedicada a esse tema, que acabamos de realizar. Oradores e assistência foram concordes. E tão evidente era o interesse que o assunto a todos mereceu, que cumpre investir em força no capital de esperança e nas sinergias então gerados. Vivemos tempos difíceis, tempos perigosos. E em tempos assim os seguros são o melhor aliado das pessoas. Importa, pois, que se crie a consciência dessa realidade. Mas tal só será possível se, em vez de uma lei que se tornou velha (mais do que antiga) e a que vieram somar-se inúmeros diplomas avulsos, tudo constituindo uma floresta escura, Seguradores e Segurados dispuserem de uma Lei do Contrato de Seguro clara e abrangente, que permita aos primeiros agir com rigor, ética e eficiência e aos segundos exigir essa actuação. Do mesmo passo e isto não é menos importante uma tal Lei permitiria simplificar substancialmente as Apólices, diminuindo assim, senão pondo-lhe termo, um dos maiores focos de conflito em matéria seguradora. Acresce que a lei pode e deve, também, actuar como instrumento pedagógico. E essa pedagogia urge nos tempos que correm, para pôr termo ao errado e tão empobrecedor conceito de que há duas realidades distintas: Nós Os Segurados e Eles Os Seguradores. Este conceito, deletério e falso, impregna e envenena a vida jurídico seguradora, passando por Segurados, Mediadores - seja qual for a sua categoria - e acabando nos Julgadores, que têm que interpretar a realidade e a Lei para fazer Justiça, mas que também eles são Segurados. A realidade é clara e transparente. Tão transparente que é possível esbarrar nela por a não ver, como aconteceu com aquela porta de vidro de tal modo transparente que contra ela alguém partiu a cabeça. Impõe-se estar atento. Impõe-se que todos e sobretudo os Julgadores, porque a última palavra é deles se compenetrem de que não há um Estado Segurador, dotado de património próprio, a quem se possa pedir benesses e que dispense seguros, como se de subsídios ou pensões se tratasse. Somos todos, simultaneamente, Seguradores e Segurados. É daquilo que cada um pagar, que cada um virá a receber em caso de sinistro. E se os Seguradores pagarem quantias indevidas, por riscos que não estavam cobertos, ou que o estavam por um valor ou por um prémio inferior ao risco, somos todos nós, todos, que iremos pagar, nos próximos prémios, essas quantias. E porque a não pode parar, vamos convidar-vos, já em Maio, para debater as implicações do novo regime jurídico da Mediação de Seguros, que se perspectivam em decorrência da transposição da Directiva Comunitária. Do mesmo modo, a propósito da alteração legal ao artigo 508º do Código Civil e do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça uniformizador de jurisprudência, que acaba de transitar em julgado, estamos a organizar um encontro para debatermos as suas implicações, na dupla vertente da responsabilidade das Seguradoras e do Estado. Jurisprudência comunitária no domínio dos seguros Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça Insurance in Private International Law Às Portas do Euro O melhor é ver bem onde está a bola... O Mediador de Seguros «exclusivo» - algumas soluções de direito comparado Jornadas em Direito dos Seguros LEGISLAÇÃO Decreto-Lei nº 59/2004. DR 67 SÉRIE I-A de Ministério da Justiça Altera os artigos 508.º e 510.º do Código Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47344, de 25 de Novembro de Decreto-Lei nº 60/2004. DR 69 SÉRIE I-A de Ministério das Finanças Altera o Decreto-Lei n.º 176/95, de 26 de Julho, que estabelece regras de transparência para a actividade seguradora e disposições relativas ao regime jurídico do contrato de seguro. Novembro. Lei nº 11/2004. DR 74 SÉRIE I-A de Assembleia da República Estabelece o regime de prevenção e repressão do branqueamento de vantagens de proveniência ilícita e procede à 16.ª alteração ao Código Penal e à 11.ª alteração ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Portaria nº 326/2004. DR 77 SÉRIE I-B de Ministério das Finanças Fixa as percentagens legais, para o ano de 2004, que constituem receitas do Fundo de Acidentes de Trabalho - FAT, incidentes sobre os salários seguros e capitais de remição das pensões em pagamento à data de Escaparate 12

2 Pág.2 JURISPRUDÊNCIA COMUNITÁRIA NO DOMÍNIO DOS SEGUROS JOSÉ CARLOS MOITINHO DE ALMEIDA Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça De salientar dois acórdãos recentes do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de seguros. 1. O acórdão de 20 de Novembro de 2003 (processo n C- 8/01, ainda não publicado) pronunciou-se sobre o regime do IVA aplicável à actividade de uma associação cujos membros são pequenas e médias empresas de seguros autorizadas a celebrar contratos de seguro automóvel na Dinamarca. Essa empresa, designada Taksatorrigen, tem como objecto a avaliação dos danos causados a veículos automóveis, por conta dos respectivos membros: em caso de veículo danificado que deva ser reparado por conta de uma empresa de seguros afiliada, o segurado preenche uma declaração de sinistro que entrega, juntamente com o veículo, a um garagista da sua escolha. O garagista examina o veículo e solicita depois uma peritagem a um dos centros locais de Taksatorrigen. O perito elabora um relatório em que descreve os trabalhos a efectuar e informa sobre as despesas que a reparação implica. Taksatorrigen pretendia uma exoneração do IVA quanto a esta actividade com fundamento no disposto no artigo 13 A, n 1, alínea f) da sexta directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de O Tribunal considerou, em primeiro lugar, que as operações em causa não constituem nem operações de seguro nem prestações de serviços respeitantes a estas operações, para efeitos do disposto no artigo 13 B, alínea a) da mesma directiva. Em segundo lugar, a exoneração deve ser recusada caso exista um risco real de que essa exoneração possa, por si só, no imediato ou no futuro, provocar distorsões de concorrência. Em terceiro lugar, uma legislação nacional que permite uma exoneração temporária quando exista dúvida sobre se essa exoneração é susceptível de ulteriormente provocar distorções de concorrência, como no caso em apreço, é compatível com o artigo 13 A, n 1 alínea f) da sexta directiva desde que a exoneração seja renovada enquanto o interessado satisfaça às condições desta disposição. O facto de as grandes sociedades de seguros efectuarem a avaliação dos danos causados a veículos automóveis pelos seus próprios peritos, deste modo evitando que estas prestações de serviço sejam submetidas ao IVA, não tem influência sobre as respostas dadas às três anteriores questões prejudiciais. 2. No acórdão de 20 de Novembro de 2003 (processo n C- 212/01, ainda não publicado) o Tribunal de Justiça entendeu que o artigo 13, A, n 1, alínea c) da mesma directiva deve ser interpretado no sentido de que a exoneração do IVA prevista nesta disposição não se aplica à prestação de um médico que consiste em estabelecer um relatório de peritagem relativo ao estado de saúde de uma pessoa, com vista a fundamentar um pedido de pensão de invalidez. A circunstância de o perito médico ter sido mandatado por uma jurisdição ou por um organismo de seguro de pensão em nada releva.

3 Ano Nº II Pág. 3 JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA JOSÉ CARLOS MOITINHO DE ALMEIDA Afigura-se-nos de interesse mencionar quatro acórdãos recentemente proferidos pela 2ª Secção Cível do Supremo Tribunal de Justiça. 1. O acórdão de 18 de Dezembro de 2003 (revista n 3010/03) considerou ser o correspondente de uma seguradora espanhola, em Portugal, parte legítima na acção contra ele intentada pelos pais de um menor falecido em acidente de viação causado por culpa exclusiva do condutor de um veículo de que aquela seguradora garantira a responsabilidade civil resultante da sua utilização. O mencionado correspondente alegara dispor apenas de mandato para regulação de sinistros até à fase judicial. Mas o acórdão teve em conta o artigo 3 do despacho normativo n 20/78 segundo o qual no caso de a companhia inscrita no gabinete emissor de certificado ter em Portugal um correspondente, ao abrigo do artigo 4 da Convenção-Tipo Intergabinetes, o Instituto Nacional de Seguros abandonará a instrução do processo e a liquidação dos sinistros ao referido correspondente. O acórdão cita, no mesmo sentido, o acórdão do mesmo Tribunal de 8 de Abril de 1994 (no BMJ, n 434/559) e o acórdão da Relação de Lisboa de 4 de Novembro de 1997 (Colecção ur.xxii,5,257). 2. O acórdão de 15 de Janeiro de 2004 (revista n 3423/03) entendeu que, numa transacção entre, por um lado, o Fundo de Garantia Automóvel e uma seguradora, e, por outro os lesados em acidente de viação, não podem estes abdicar do seu crédito contra o responsável civil impedindo, assim, a sub-rogação daquele Fundo prevista no artigo 25 do Decreto-Lei n 522/85, de 31 de Dezembro. Aliás, a transacção em causa não permitia tal interpretação. A este respeito o acórdão observa que o carácter de sentença da decisão homologatória da transacção não exclui, se necessária, uma interpretação a que é aplicável o disposto no artigo 236, n 1 do Código Civil. 3. No acórdão de 15 de Janeiro de 2004 (revista n 2748/03) o Supremo entendeu que, tratando-se de seguro da responsabilidade civil de caçador, limitado a Esc $00, nada impede que este montante seja repartido entre o lesado ( 7.269,29) e o Hospital de Santa Maria ( ,73), em que aquele estivera duas vezes internado. O lesado alegara danos no montante de Esc $00 e pretendia que toda a quantia garantida pela seguradora fosse destinada ao respectivo ressarcimento. Invocou, em apoio da sua pretensão, o direito à protecção da saúde bem como disposições constitucionais que estabelecem um serviço nacional de saúde tendencialmente gratuito. A este respeito o acórdão observa que o recorrente deve referir-se ao artigo 64, n 2, alínea a) da Constituição da República Portuguesa que consagra o princípio da tendencial gratuitidade dos serviços de saúde públicos. Mas esta disposição nunca pode ser interpretada como abrangendo os casos em que a doença é provocada por acto ilícito de terceiro que o recorrente pode ainda demandar. O acórdão não abordou, assim, a questão de saber como deve ser repartida a quantia devida pelo segurador de responsabilidade civil quando os danos a excedam. A este respeito já entendemos que do privilégio de que beneficia o crédito da vítima de um facto que implique responsabilidade civil (artigo 741, do Código Civil) resulta dever o segurador repartir a quantia segura na proporção do dano sofrido por cada lesado (O Contrato de Seguro no Direito Português e Comparado, pág.296), o que, no caso concreto, implicava uma distribuição diferente da quantia segura. 4. O acórdão de 19 de Fevereiro de 2004 (revista n 4155/03) debruçou-se sobre a interpretação de um contrato de seguro contra acidentes oferecido por uma instituição de crédito aos titulares de cartões GOLD e, designadamente, da cláusula que delimitava a garantia: O contrato de seguro garante às pessoas seguras a cobertura dos riscos, nomeadamente de morte e invalidez permanente... quando deslo-

4 Pág.4 cadas em viagens de férias ou de negócios além de 50 kms da sua residência habitual, sempre que o tempo de permanência fora da mesma não exceda 60 dias por deslocação... O titular de um desses cartões de crédito, residente em Lisboa, falecera num acidente de aviação perto de Belas-Sintra pouco tempo depois de levantar voo do aeródromo de Tires com direcção a Seia. O acórdão começou por afastar a aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais (princípio segundo o qual, na dúvida, a clausula deve ser interpretada no sentido mais favorável ao aderente- artigo 11,n 2 do Decreto-Lei n 446/85) uma vez que o contrato de seguro fora concluído entre a instituição bancária e a seguradora, sendo o falecido e os autores, seus filhos, meros beneficiários. Quanto à interpretação da cláusula litigiosa observou que ela tem por finalidade afastar da cobertura as viagens diárias de casa para o emprego. Limitar a garantia aos acidentes ocorridos para além de 50 kms. da residência do segurado implicaria a sua exclusão se o acidente tivesse ocorrido no regresso e no mesmo local, o que não se pode aceitar. Um declaratário normalmente prudente e avisado não deixaria de interpretar a cláusula atribuindo a referência a mais de 50 kms à extensão total da viagem e não à distância entre o local do sinistro e a residência do segurado.

5 Ano Nº II Pág. 5 LUIS FILIPE SIMÕES CALDAS Advogado Francesco Seatzu, professor na Universidade de Cagliari, Itália, editou recentemente Insurance in Private International Law, fruto da sua investigação na Universidade de Nottingham, Reino Unido, e na Universidade Complutense de Madrid, Espanha. O texto foi concluído em Agosto de INSURANCE IN PRIVATE INTERNATIONAL LAW Francesco Seatzu, Hart Publishing, Oxford, 2003 ISBN O livro traça um amplo quadro do direito comunitário no âmbito dos seguros, caracterizando as diferentes gerações de Directivas. Aprecia criticamente a Convenção de Roma de1980 sobre o direito dos contratos, quanto aos contratos de resseguro e de seguro. O Autor trata ainda de diversas disposições da Convenção de Bruxelas de 1968, sobre a competência judiciária e o reconhecimento de decisões em matéria civil e comercial, entretanto vertidas no Regulamento (CE) 44/2001 de Dezembro de O Autor sugere revisão da matéria sobre direito dos contratos no próximo Regulamento da CE que substituirá a Convenção de Roma. Francesco Seatzu aborda ainda as implicações das relações comerciais electrónicas. Defende ainda que as disposições idênticas às da Convenção de Roma sejam aplicáveis aos contratos de seguro em geral, eliminando a restrição do actual artigo 1º/3.~ Este livro veio enriquecer a escassa e desactualizada bibliografia sobre o direito internacional privado dos seguros.

6 Pág.6 ÀS PORTAS DO EURO O MELHOR É VER BEM ONDE ESTÁ A BOLA....Jogo de futebol amigável;.pontapé inadvertido no adversário;.responsabilidade civil;.obrigação de indemnizar. MIGUEL MORA DO VALE Advogado Um recente Acórdão do Tribunal da Relação do Porto poderá vir a ter consequências inusitadas, caso venha a ser confirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça. A matéria de facto considerada como provada pelo Tribunal de primeira instância, com interesse para a questão em análise foi, em síntese a seguinte: 1. Em , cerca das 18h.30m., no Pavilhão do Real Club Fluvial, à zona marginal do Douro Porto, o A. foi vítima de uma ofensa à sua integridade física, abaixo descrita, causada pelo 1º Réu no decorrer de um jogo de futebol de salão entre equipas que ali habitualmente se defrontavam; 2. De facto, no decorrer de uma jogada, sucedeu que o 1º Réu por não ter conseguido executar de forma normal uma manobra de alcançar e pontapear a bola, desferiu um forte pontapé na parte traseira do pé direito do A., causando-lhe uma fractura luxação do tornozelo respectivo, com dores fortíssimas, edema, deformidade e impotência funcional; 3. À data, primeiro Réu tinha vigente com a segunda Ré, um contrato de seguro de responsabilidade civil para cobrir os danos causados a terceiros. Com base no supra exposto, o Tribunal da Relação do Porto, considerando embora que quem joga futebol normalmente saberá que pode lesionar-se no decurso do jogo, seja por facto próprio, seja por acto de outro jogador e admitindo que não se demonstrou, nem sequer se alegou, intenção do primeiro Réu em lesionar ou tão pouco atingir o autor, acabou por considerar que, mesmo assim, estavam preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 483º do Código Civil (responsabilidade civil por factos ilícitos), condenando, em consequência o 1º Réu a indemnizar o Autor. Como, no caso concreto, o 1º Réu tinha um seguro de responsabilidade civil, foi a referida obrigação de indemnizar transferida para a respectiva seguradora que, assim, foi condenada a pagar considerável quantia, sendo parte dela, a liquidar em execução de sentença. Ora, muito embora situações como a dos referidos autos não tenham vindo a merecer vastas reflexões a nível doutrinal, nem sejam conhecidas decisões jurisprudenciais recentes, em direito civil, sobre a responsabilidade por lesões no âmbito de práticas desportivas, in casu, o futebol, a verdade é que, o caso concreto, não contém em si factualidade que, salvo melhor opinião, seja apta a ser subsumida no artigo 483º do Código Civil. Basta pensar que, situações como estas acontecem diária e consecutivamente, sejam as lesões que daí decorrem, maiores ou menores. Quem é que, num jogo de futebol, amigável, não levou já um pontapé de um amigo que, não conseguindo ir à bola, lhe acertou, inadvertidamente? Só quem nunca praticou esta modalidade desportiva. A criar-se jurisprudência nos termos do acórdão em causa, correr-se-á o risco de deixarem de existir jogos de futebol amigáveis, porque todos terão receio das consequências que poderão sofrer se tiverem o azar de pisar um amigo ou dar-lhe um pontapé, mesmo sem qualquer intenção, porque falharam o alvo pretendido, no caso, a disputada bola E as seguradoras...essas passarão a incluir nas exclusões das apólices de responsabilidade civil familiar as lesões ocorri-

7 Ano Nº II Pág.7 das no âmbito de práticas desportivas ao lado, por exemplo, dos danos causados em consequência de guerra, invasão, acto de inimigo estrangeiro, hostilidades, guerra civil!... Não nos conformamos com esta visão da questão, por três razões fundamentais, a saber: 1. Em direito penal, têm sido desenvolvidos conceitos como autocolocação em risco e heterocolocação em perigo consentido, a propósito do crime de ofensas à integridade física, entendendo-se, regra geral, que no âmbito das práticas desportivas, designadamente, um jogo de futebol, só a lesão causada com dolo do agente será punível, (vide Comentário Conimbricense do Código Penal, artigo 149º, II. Tipicidade e ilicitude). Entendemos, por isso, que em nome da coerência e homogeneidade da ordem jurídica, faz todo o sentido que estes conceitos sejam tomados em consideração, também em matéria cível, por forma a excluir da previsão normativa do artigo 483º do Código Civil, a situação em análise; 2. Por outro lado, crê-se que, neste tipo de situações não estamos perante uma actuação integrante de culpa (um dos requisitos de aplicação do citado artigo 483º do Código Civil). Com efeito, a existência ou não de culpa é determinada com base no critério da diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso, nos termos do disposto no artigo 487º, nº 2 do Código Civil. Com a expressão bom pai de família quer-se visar o homem de diligência normal. A referência a circunstâncias de cada caso significa que o próprio padrão a ter em conta varia em função do condicionalismo da hipótese e, designadamente, do tipo de actividade em causa. Para se concluir se houve ou não culpa, deve-se conjecturar como o homem padrão teria agido dentro do condicionalismo concreto da hipótese. Ora, precisamente quando se estabelece como requisito as circunstâncias de cada caso é porque se impõe distinguir uma situação de um pontapé desferido, por exemplo, no meio de uma amena conversa entre amigos que estão sentados num sofá de uma sala e um pontapé dado num jogo de futebol, quando se pretende atingir uma bola. O homem médio, colocado na situação do autor do pontapé, poderia, perfeitamente, ter agido da mesma forma. Não se pode, no caso concreto, deixar de considerar que aquele não tenha actuado como um homem de diligência normal, face às circunstâncias do caso. Por isso, crê-se não existir culpa numa situação como esta, estando, logo, por aí excluída a aplicação do artigo 483º do Código Civil. 3.Por fim, entende-se igualmente que não está preenchido o requisito da ilicitude do facto. Quem disputa um jogo de futebol sabe necessariamente ou conhece, que pode vir a lesionar-se no decurso de tal jogo. Mas não obstante este conhecimento, aceita esta possibilidade, conformando-se com ela. Esta conformação configura, um verdadeiro consentimento à lesão que resulte assim da prática desportiva, o que, nos termos do artigo 340º do Código Civil, constitui uma causa de exclusão da ilicitude. Saliente-se ainda que, não se pode excluir a aplicabilidade deste preceito, apenas por que a lesão, se veio depois a constatar, que era grave. A gravidade da lesão não pode servir de causa de "exclusão" do consentimento. Até porque tal não significa que o pontapé tenha sido especialmente violento. Muitas situações de agressão física, sendo embora aptas a produzir resultados graves, pela sua dimensão, persistência e violência, acabam por não ter consequências, ou tê-las em muito menor grau do que as lesões que acabaram por verificar-se no caso concreto. Este não poderá, de todo, ser um critério para excluir o consentimento. Enfim, afigura-se que estes três argumentos rebatem a posição assumida no Acórdão citado, num enquadramento jurídico mais consentâneo com a realidade dos nossos dias.

8 Pág. 8 O MEDIADOR DE SEGUROS «EXCLUSIVO» - ALGUMAS SOLUÇÕES DE DIREITO COMPARADO EDUARDA RIBEIRO Jurista do Instituto de Seguros de Portugal Distinção entre agente de seguros e mediador de seguros independente O Glossário da International Association of Insurance Supervisors (IAIS), documento que procura garantir uma interpretação comum dos conceitos relacionados com os seguros no seio da organização, ao definir mediador de seguros, anota, desde logo, a dicotomia que geralmente existe entre os mediadores independentes que representam o comprador na relação com a empresa de seguros e os agentes que representam a empresa de seguros. (1) E, de facto, se nos centrarmos nos Estados membros da União Europeia, a diversidade dos regimes jurídicos relativos às condições de acesso e de exercício da actividade de mediação de seguros, (2) parece não impedir que se reconheça como traço mais comum a distinção entre essas duas realidades no universo da mediação de seguros, se bem que com terminologia, configuração e regime diferenciados, ajustados à realidade jurídica, económica e social e ao mercado de cada país. Assim, os regimes jurídicos da Bélgica, Espanha, França, Itália, Irlanda, Luxemburgo e Reino Unido (3) contemplam a distinção entre os mediadores de seguros que, mediante contrato celebrado com uma (ou várias) empresas de seguros, actuam em seu nome e por sua conta, aparecendo aos tomadores de seguro como uma extensão da empresa de seguros (que designaremos como agentes de seguros ) e os mediadores independentes das empresas de seguros que, baseando a sua actividade numa análise dos contratos de seguro disponíveis no mercado, prestam um serviço de aconselhamento imparcial ao tomador de seguro tendo em conta as suas necessidades específicas. Limitação do número de empresas de seguros que o mediador de seguros pode representar Constituem corolários comuns (ainda que não obrigatórios) desta distinção: a consagração de regimes de acesso e de exercício diferenciados para cada uma das categorias, um diferente grau de intervenção da autoridade de supervisão competente, a fixação de garantias que assegurem a efectiva independência do mediador independente face às empresas de seguros, a responsabilização das empresas de seguros pela actuação dos agentes seus representantes, a divulgação aos consumidores da função específica desempenhada pelo mediador consoante a categoria em que se insere e, por último, como aspecto particularmente relevante, a limitação do número de empresas de seguros com as quais o agente está autorizado a operar. As diversas hipóteses de regime quanto a esta matéria podem ser organizadas a partir daquela exclusividade absoluta que maximiza a transparência face ao consumidor, delimita com clareza as linhas de responsabilização, facilita a verificação e controlo pela empresa de seguros responsável e a eficácia da supervisão, minimiza os potenciais conflitos de interesses e os custos administrativos do mediador, mas que se apresenta como a mais restritiva e com maior potencial impacto no mercado, até àquela inexistência de limitação ao número de empresas que o agente pode representar que embora garanta maior flexibilidade em termos de concorrência, é a mais susceptível de dificultar a percepção pelo consumidor da qualidade em que o mediador actua e de prejudicar quer a identificação do responsável pela sua actividade, quer a respectiva monitorização e a própria supervisão. A este respeito e com referência ao regime actualmente vigente, a diversidade de soluções é significativa. A lei espanhola opta por proibir o agente de seguros de estar vinculado por contrato de agência a mais de uma empresa de seguros, salvo se esta o autorizar a operar com outra empresa de seguros em determinados ramos, modalidades ou contratos que não sejam explorados pela empresa autorizante. (4) Nos termos da lei irlandesa, o insurance agent não pode colocar seguros em mais do que quatro empresas de seguros e o tied insurance agent só pode intermediar contratos de seguro

9 Ano Nº II Pág. 9 emitidos pela empresa de seguros com a qual celebrou um contrato enquanto tal.. (5) No Luxemburgo, o agent d assurances não pode representar mais do que uma empresa de seguros por ramo, a não ser que a sua autorização seja conferida a pedido conjunto de várias empresas de seguros. (6) Por seu turno, o regime francês admite que o agent général d assurances possa exercer actividade para uma ou mais empresas, respeitando um princípio de exclusividade para com essas empresas mandantes. Permite, ainda, que de acordo com as regras negociadas entre as empresas de seguros e os sindicatos representativos dos agentes, estes possam colocar noutras empresas de seguros os riscos recusados total ou parcialmente pelas empresas mandantes ou em que o proponente de um seguro não aceitou as condições por estas impostas. (7) Por último, o regime belga não limita o número de empresas de seguros com as quais o agent d assurances pode concluir um contrato de agência, fixando em contrapartida exigências em matéria de transparência. (8) Algumas discussões em curso A necessidade de transpor a Directiva n.º 2002/92/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Dezembro de 2002, relativa à mediação de seguros, para os ordenamentos jurídicos nacionais, veio reabrir a discussão em torno das vantagens e desvantagens recíprocas da exigência de exclusividade aos mediadores que representam as empresas de seguros, ainda que do normativo comunitário não resulte qualquer imposição quanto ao perfil das categorias de mediadores a consagrar. (9) Assim, Espanha, país em que o regime de exclusividade, conforme descrito, é bastante restritivo, parece orientar-se no sentido da manutenção do actual regime, por se considerar vantajoso garantir contornos bem definidos entre as categorias. (10) De facto, um dos argumentos avançados para manter o regime actual prende-se com a circunstância de o agente multicompanhia representar uma categoria intermédia entre o actual agente e o corretor, que podendo concorrer com mediadores integrados nesta última categoria, não teria de suportar os seus ónus. Ónus esses que são bastante diferenciados no regime espanhol, uma vez que neste se reconhece a aquisição da condição de agente de seguros pela mera celebração de um contrato de agência com uma empresa de seguros, para o qual só estabelece como requisito a detenção de capacidade legal para o exercício do comércio. Não são fixadas condições legais de qualificação profissional para o acesso à categoria de agente, que é apenas registado pela respectiva empresa de seguros ainda que o registo fique submetido ao controlo da Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP). (11) Já os corretores têm de preencher um vasto conjunto de requisitos para obter a autorização prévia da DGSFP, (12) contratar seguro de responsabilidade civil e prestar garantia financeira. No pólo oposto, encontra-se o Reino Unido. O receio do potencial impacto da exigência de exclusividade no mercado segurador explica que a Financial Services Authority (FSA), que começou por propor (13) que os appointed representatives (14) apenas pudessem representar um principal (14) para cada categoria de produtos substituíveis, ou seja, grupos de produtos que podem ser oferecidos ao consumidor como alternativa, (15) e que, embora continue a reconhecer que essa é a solução ideal na perspectiva da clarificação perante o consumidor das linhas de responsabilidade, acabasse por consagrar excepto no que respeita aos produtos de investimento, para os quais se mantém a Restrição, a liberdade de o appointed representative representar o número de operadores que entenda, desde que estes o aceitem. A FSA fundamentou a sua decisão na necessidade de manter os benefícios dos consumidores em termos de escolha e acessibilidade, a eficiência da concorrência e a inovação na concepção dos produtos, que poderia ser cerceada nos casos de produtos que contivessem coberturas incluídas em mais do que uma categoria. (16) Em contrapartida, para conferir adequada protecção aos consumidores, foram reforçadas as regras sobre conduta no mercado, sobre os contratos entre o appointed representative e o principal, e passou a ser exigido um acordo entre os principals, quando múltiplos, nos termos do qual clarificam as respectivas responsabilidades, concertam a forma de monitorizar a actividade do appointed representative e designam um lead principal para efeitos de tratamento das queixas dos tomadores de seguros. Por outro lado, da análise de custo-benefício da implementação das novas regras, a FSA concluiu que embora não sejam impostas restrições, os operadores tendencialmente não autorizarão os seus representantes a trabalhar com um número considerável de outros operadores, porque pretenderão limitar as incertezas sobre as suas responsabilidades. (17) Por seu lado, também os appointed representative preferirão trabalhar com um número reduzido de operadores face aos custos e ao peso administrativo envolvido numa relação com um número elevado de operadores. Caso português O regime jurídico da actividade de mediação de seguros actualmente vigente, constante do Decreto-Lei n.º 388/91, de 10 de

10 Pág.10 Outubro, reconhece três categorias de mediadores: O agente de seguros, mediador que exerce a sua actividade apresentando, propondo e preparando a celebração de contratos de seguro, podendo celebrá-los desde que tal seja acordado com a empresa de seguros, presta assistência a esses contratos e pode intervir, a pedido da empresa de seguros, na regularização de sinistros, em nome e por conta, ou unicamente por conta, daquela. O agente pode estar vinculado a exercer a sua actividade junto de apenas uma empresa de seguros sendo então qualificado como exclusivo ou pode exercê-la junto de várias empresas de seguros, podendo ainda colocar contratos em empresa de seguros através de corretores; O angariador de seguros, mediador que, sendo trabalhador de seguros, exerce a sua actividade apresentando, propondo e preparando a celebração de contratos de seguro e que presta assistência a esses mesmo contratos. O angariador apenas pode exercer a sua actividade junto da empresas de seguros ou por intermédio do corretor onde exerce a sua profissão de trabalhador de seguros, salvo relativamente aos trabalhadores de empresas de seguros, em relação a ramo ou ramos que aquelas não se encontrem autorizadas a explorar; O corretor de seguros, mediador que estabelece a ligação entre os tomadores de seguros e as empresas de seguros, que escolhe livremente, prepara a celebração dos contratos, presta assistência a esses mesmos contratos e pode exercer funções de consultadoria em matéria de seguros junto dos tomadores, bem como realizar estudos ou emitir pareceres técnicos sobre seguros. O corretor pode exercer a sua actividade directamente ou por intermédio de agentes ou de angariadores de seguros. Resulta desta tripartição que embora conceitualmente diferentes, as categorias de mediadores de seguros previstas na legislação nacional, não facultam uma clara delimitação entre o mediador independente, sem vínculos de qualquer ordem às empresas de seguros e os mediadores que actuam em nome e por conta das empresas de seguros. A análise do enquadramento jurídico, conjuntamente com a situação da distribuição no mercado segurador, permite-nos concluir que essa delimitação pode contribuir para: - Clarificar qual a função de cada mediador: se de jure, encontramos traços distintivos entre as figuras do agente e do corretor, de facto existem agentes que têm um suporte empresarial que os habilita a trabalhar com um número apreciável de empresas de seguros, e existem corretores que trabalhando para um número reduzido de empresas de seguros, podem pôr em causa a respectiva independência e imparcialidade. A efectiva distinção entre os mediadores que operam no mercado português, parece passar pela reserva da qualificação de corretor para mediadores que têm uma estrutura compatível com a prestação de um aconselhamento imparcial e independente, e pela qualificação como agente dos mediadores que actuam essencialmente como vendedores de produtos de uma ou de um número reduzido de empresas de seguros, às quais se encontram vinculados; - Aumentar a transparência do mercado: da efectiva distinção entre os mediadores independentes e os mediadores estreitamente ligados a determinadas empresas de seguros, resultam vantagens em termos de percepção pelos consumidores do tipo de serviço que lhes é prestado e de diminuição do potencial de conflito; Potenciar a profissionalização dos serviços de mediação, em parte pela assunção pelas empresas de seguros da responsabilidade pela actuação dos seus agentes, bem como pela melhoria dos processos selecção, preparação e monitorização da respectiva actividade. Constituindo esta a verdadeira alteração estrutural de que o ordenamento jurídico nacional parece carecido, a discussão em torno da exigência de exclusividade ao mediador que exerça funções de representação da empresa de seguros assume foros de acessoriedade. Aceita-se que a restrição do número de empresas de seguros com as quais o agente pode trabalhar a um número inferior ao que trabalharia se não existissem limitações, pode ter um potencial impacto negativo em termos de concorrência. Essa restrição, obrigando a uma opção do mediador, conduziria previsivelmente a uma preferência pelas empresas de maior dimensão que apresentassem uma maior diversidade em termos dos produtos oferecidos. Todavia, essa restrição afigurase neutra do ponto de vista concorrencial, se a limitação não for inferior ao número de empresas de seguros com as quais o mediador de seguros naturalmente trabalharia. (18) Embora nesta matéria não existam soluções perfeitas, parece assim possível uma solução que permita equilibrar, por um lado, a necessidade de tornar transparente a função do mediador e de garantir condições de concorrência equitativas, mediante a correspondência entre diferentes exigências para o acesso e exercício da actividade a distintas intervenções no mercado, e por outro lado, preservar o nível concorrencial no mercado. Conseguir este equilíbrio, é talvez um dos principais desafios que se colocam ao futuro regime jurídico da mediação de seguros.

11 Ano Nº II Pág. 11 Notas (1)Cf. IAIS, Glossary of terms, Setembro de 2003, pág. 32: «Insurance intermediary - any natural person or legal entity that engages in insurance intermediation (in any medium). Intermediaries are generally divided into separate classes. The most common types are independent intermediaries who represent the buyer in dealings with the insurer (also known as independent brokers ) and agents (which generally include multiple agents and sub-agents) who represent the insurer.» (2)O que explica que não obstante encontrar-se o mercado interno de seguros praticamente realizado no que respeita às empresas de seguros, e as disposições comunitárias aplicáveis à mediação a Directiva n.º 77/92/CEE, do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976 e a Recomendação n.º 92/48/CEE, da Comissão, de 18 de Dezembro de 1991 terem contribuído para alguma aproximação das legislações nacionais, a Directiva n.º 2002/92/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 de Dezembro de 2002 (que se encontra em processo de transposição para o ordenamento jurídico nacional), tenha adoptado um princípio de harmonização mínima e genérica quanto: i) aos requisitos profissionais para acesso à actividade de mediação; ii) ao registo dos mediadores num Estado membro, como pressuposto do exercício da actividade no território dos outros Estados membros através de uma sucursal ou em regime de livre de prestação de serviços; e, iii) quanto às modalidades e ao conteúdo das informações que os mediadores de seguros devem prestar aos tomadores de seguros. Cf. Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativamente à mediação de seguros, JOCE, C, 29, 30 de Janeiro de (3)Regimes que analisámos por se revelarem de maior interesse para a realidade nacional. (4)Cf. artigo 8.º da Ley 9/1992, de 30 Abril, de Mediación en Seguros Privados, alterada pelas Leys 30/1995, de 8 de noviembre, 43/1995, de 27 de diciembre, 13/1996, de 30 de diciembre, 50/1998, de 30 de diciembre e 55/1999, de 19 de diciembre. Acessível em (5)Cf. secção 25C do Investment Intermediaries Act, 1995, na redacção introduzida pelo Insurance Act, Acessível em (6)Cf. artigo 106 da loi du 6 décembre 1991, sur le secteur des assurances. Acessível em (7)Cf. Statut des Agents Généraux d Assurances, aprovado pelo Décret n.º du 15 octobre 1996 (JO du 16 octobre 1996). (8)Cf. artigos 2.º e 6.º da loi 27 Mars 1995, loi relative à l intermédiation en assurances et à la distribution d assurances, alterada pela loi 11 avril Acessível em (9)De facto, a Directiva n.º 2002/92/CE não impõe uma particular delimitação das categorias de mediadores, mas sim obrigações de informação aos tomadores de seguros, que os elucidem sobre a natureza, estatuto e função dos mediadores de seguros (artigos 12.º e 13.º). (10)Cf. entrevista de Elena Tejero, Sudirectora de Ordenación de Mercado de Seguros da DGSFP, Actualidad Aseguradora, 26 de Maio de 2003, pág. 66 e ss. «( ) creo que no tiene sentido cambiar un sistema que está funcionando en nuestro mercado, como es la clara distinción entre el agente y el corredor. La Ley de Mediación permite que el agente trabaje con otra compañía en un ramo de seguros pero no en más. Eso, tal vez, sí se podrá flexibilizar, pero es la compañía de seguros de quien depende el agente la que tiene que decidir si permite a su agente trabajar en uno u otro ramo o ramos, con otras compañias y, en ese caso asumir a responsabilidad frente a terceros por la actuación de sus agentes. Sólo así se puede mantener el régimen de agente afecto; de lo contrario tendríamos una figura de agente que opera con varias compañias que, al final, sería una figura de corredor menos independiente, al que habría que exigirle los mismos requisitos que a los corredores de seguros.» Cf. ainda José Luis Pérez Torres, Los agentes multicompañia: otra vez a debate? Actualidad Aseguradora, 30 de Junho de 2003, pág. 23: «En definitiva, el largo proceso que se ha vivido en el sector, desde la ley de Mediación de 1992, para clarificar las figuras y responsabilidades de los agentes y de los corredores quedaría interrumpido si se aprobara la existencia de agentes multicompañía. Si ha de tomar partido sobre alguna de las posturas, he de hacerlo a favor de que las figuras de agente y corredor se mantengan diferenciadas y no se confundan, ni confundan al público.» (11)Cf. Artigos 7.º e 11.º da Ley 9/1992, de 30 Abril, de Mediación en Seguros Privados. Este regime vai, no entanto, sofrer alterações, por força da transposição da Directiva n.º 2002/92/CE, dado que o normativo comunitário impõe um sistema de registo de todos os mediadores de seguros junto de uma autoridade competente, ainda que admita que os Estados membros possam prever que as empresas de seguros e de resseguros ou outros organismos possam colaborar no registo dos mediadores (artigo 3.º/1 da Directiva) e que todos os mediadores devem possuir conhecimentos e aptidões adequados e idoneidade (artigo 4.º). (12)Ou da respectiva Comunidad Autónoma, quanto a mediadores de seguros cujo domicilio e âmbito de operações se limitam ao território dessa Comunidade. Cf. Disposición Adicional Primera da Ley 9/1992. (13)Cf. Consultation Paper 159, Appointed Representatives, extending the current regime, Dezembro Acessível no site da FSA (14)O «Appointed representative» constitui uma categoria prevista na secção 39 do Financial Services and Markets Act 2000 (acessível em que designa uma entidade que está isenta de autorização pela FSA para exercer uma actividade regulamentada, desde que celebre um contrato com uma entidade autorizada a exercê-la, o «principal», qual esta se responsabiliza por qualquer acto ou omissão do appointed representative no desenvolvimento dessa actividade. (15)As categorias de produtos substituíveis que a FSA colocou à discussão no que respeita à área dos seguros foram as seguintes: «Designated investments including packaged products (e.g. life, pensions and unit trusts) and non-packaged products (e.g. securities and derivatives) Term and critical illness (including pure protection contracts, but only if the benefits are payable only on death or on diagnosis of critical illness and only if death or diagnosis occurs within a specified number of years) Medical and dental (including private medical insurance, medical cash plans and dental insurance contracts) Income protection (including accident, sickness or unemployment insurance contracts or any combination of these) Long-term Care (contracts of insurance against the risk of long-term incapacity) Domestic buildings and contents (personal property contracts against loss or damage to a domestic dwelling or its contents) Personal motor (contracts of insurance against damage to or arising out of or in connection with the use of a private motor vehicle) Travel (general insurance contracts against loss occurring whilst travelling or away from home in the course of travelling), Legal expenses contracts Pets (contracts of insurance against risk of loss attributable to accident, sickness or loss of or to a domestic animal) Extended warranty (contracts of insurance against the risk of breakdown or damage to motor vehicles arising out of an internal defect).» Caso o conceito de consumidor privado, também objecto de consulta, viesse a contemplar linhas comerciais e não apenas linhas pessoais, a FSA propunha o aditamento de outras 4 categorias: Commercial Motor, Property Damage, General Liability e Miscellaneous and Pecuniary Loss. (16)Cf. Policy Statement, Appointed representatives extending the current regime Feedback on CP159 and near final rules, Setembro de Acessível no site da FSA. (17)Nos termos da secção 39(3) do Financial Services and Markets Act 2000, o principal de um appointed representative é responsável tal como se o tivesse expressamente permitido, por qualquer acto ou omissão deste, quando exerça actividade pela qual aceitou responsabilidade. É da responsabilidade do principal garantir que o appointed representative é fit and proper para lidar com os clientes em seu nome, é solvente e não tem relações que impeçam o exercício efectivo da supervisão pela sua parte. O principal é, ainda responsável pelo cumprimento pelo appointed representative de todas as regras da FSA no que respeita à conduta de mercado constantes do Insurance Conduct of Business Sourcebook (ICOB). (18)No mercado português esse número parece situar-se nas cinco empresas de seguros. De acordo com a informação estatística sobre a distribuição dos agentes de seguros em 2002, 80,9% trabalha com até cinco empresas de seguros ou corretores de seguros. Previsivelmente, parte considerável dos cerca de 20% de agentes de seguros que trabalham com número superior,estariam em condições de preencher os requisitos de acesso à categoria de corretor de seguros.

12 Pág.12 Association Internationale du Droit de l Assurance Secção Portuguesa Tel: Fax: spaida@apseguradores.pt JORNADAS DO DIREITO DOS SEGUROS Auditório da Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa Abril de Temas i. Segredo Profissional, Confidencialidade, Privacidade e Protecção de Dados. A Genética e os Seguros Prof. Pedro Pais de Vasconcelos ii. Meios Alternativos de Resolução de Litígios Dr. Diogo Lacerda Machado iii. Lei do Contrato de seguro Conselheiro José Carlos Moitinho de Almeida iv. Avaliação, Valorização e Reparação do Dano Corporal Dr. António Costa Basto ESCAPARATE Pure Economic Loss The Impact of Social Security Law on Tort Law Terrorism, Tort Law and Insurance