A DEFENSORIA PÚBLICA COMO GARANTIDORA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS PRESOS PROVISÓRIOS E CONDENADOS

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1 A COMO GARANTIDORA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS PRESOS PROVISÓRIOS E CONDENADOS Maicom Alan Fraga Vendruscolo. Defensor Público do Estado de Mato Grosso, pós-graduado em Ciências Penais e atua na Comarca de Lucas do Rio Verde O Estado Constitucional de Direito tem como princípio reitor a dignidade da pessoa humana, refletindo seus efeitos sobre todas as áreas da vida societária, e no âmbito do Direito Penal e Processo Penal, pode-se afirmar que tal visão humanitária impede o tratamento do suspeito/acusado de um delito como um simples objeto, impondo-se seu reconhecimento como sujeito de direitos. Assim, a Carta Magna estabelece, em consonância com os tratados de Direito Internacional 1, direitos e garantias que protegem o acusado desde o momento de sua prisão em flagrante (ou prisão cautelar) até a sua completa desvinculação do sistema prisional. REGRAS RELATIVAS À PRISÃO Especificamente em relação à prisão, a Constituição Federal estabelece que ela só poderá se dar em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente (inciso LXI), a ilegal deverá ser imediatamente relaxada (inciso LXV), ninguém será nela mantida quando a lei admitir a liberdade provisória 1 O Brasil é Estado membro da Convenção Americana dos Direitos Humanos, assinada em San José da Costa Rica em 1969, entrando em vigor em 1978 (PIOVESAN, Flavia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7ª edição, revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 227).

2 com ou sem fiança (inciso LXVI), comunicação imediata e o local onde se encontram (inciso LXII), informação ao preso sobre seus direitos (inciso LXIII), identificação dos responsáveis pela prisão (inciso LXIV). Regulamentando essa matéria, o Código de Processo Penal estabelece as hipóteses de cabimento da prisão em flagrante (artigo 302) bem como as hipóteses em que ela deverá ser relaxada (artigo 310), tratando também das hipóteses de admissão de liberdade provisória, com ou sem fiança. Merece destaque, outrossim, a publicação da Lei /11, de , que altera parte do Código de Processo Penal referente as prisões processuais, fiança e liberdade provisória. Referida alteração estabelece a prisão provisória como medida extremamente excepcional em perfeita consonância com o princípio da presunção de inocência, que será analisado adiante. DIREITOS GARANTIDOS APÓS A SEGREGAÇÃO Mesmo após a prisão, a Constituição garante o pleno respeito à integridade física e moral (inciso XLIX), condições para amamentação para as segregadas (inciso L) dentre outros. Seguindo esse norte, a Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) dedica grande parte de seus artigos (artigo 10 ao 41) para estabelecer assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa aos presos. Recentemente, referido diploma foi recentemente alterado pela Lei de , no capítulo referente à Assistência Jurídica, ocasião em que se estabeleceu a obrigatoriedade por parte das Unidades da Federação em ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais (artigo 16, caput). 2 A Lei , de 19 de agosto de 2010 altera a Lei de Execução Penal, para prever a assistência jurídica ao preso dentro do presídio e atribuir competências à Defensoria Pública.

3 Destacou ainda que serão implementados Núcleos Especializados da Defensoria Pública fora dos estabelecimentos penais para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos réus, sentenciados em liberdade, egressos e seus familiares, sem recursos financeiros para constituir advogado, conforme artigo 16, 3. Não menos importante ressaltar que a Lei Complementar 80/94 (Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública) foi alterada pela LC 132/09 estabelecendo agora, expressamente, o dever da Defensoria Pública em atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes, visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais (artigo 4, inciso XVII). A mesma disposição legal encontra-se prevista no artigo 81-B, parágrafo único da Lei de Execução Penal, com a alteração da Lei /2010. A atual situação do sistema carcerário é por todos conhecida. De longa data, já se sabe que não basta a mera elucidação de direitos. É necessário que se tenha um órgão de execução efetivamente atuante para que eles (os direitos) sejam efetivamente respeitados, sendo certo que a Defensoria Pública vem ganhando cada vez mais importância e destaque no cenário jurídico pelo relevante serviço prestado no sentido de efetivamente garantir a integridade física e moral aos que ali se encontram. No Estado de Mato Grosso, a título exemplificativo, existem três núcleos de atendimentos aos presos. O Núcleo de Flagrantes, criado em 2008 e responsável pelo primeiro contato e atendimento ao preso em flagrante delito; o Núcleo Criminal, responsável pelo acompanhamento do processo desde o recebimento da denúncia (momento em que se inicia a Ação Penal) até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; e o NEEP (Núcleo Estadual de Execuções Penais), cuja função é a de prestar assistência jurídica aos reeducandos (presos condenados) assistidos

4 pela Defensoria, dentre eles o de pleitear sua transferência para local adequado para perto da família, quando necessário (artigo 33, inciso VIII da LC 146/03). Segundo artigo 81-A da Lei de Execução Penal caberá à Defensoria Pública velar pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva. Ainda, a fiscalização do ambiente carcerário, devendo peticionar quando necessário para garantia da integridade física e moral dos presos, podendo requerer, quando cabível, inclusive, a interdição do estabelecimento prisional. DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA PENAL DIREITO A UMA DEFESA CRIMINAL SUBSTANCIAL Entre os direitos do segregados, sobressai de forma absolutamente primordial, o direito a uma defesa criminal substancial, que além de poder ser exercida de forma pessoal e direta, deve necessariamente ser desenvolvida de forma técnica por profissional devidamente habilitado. A assistência profissional do advogado atribui colorido real ao direito de defesa no âmbito do processo penal, personificando o papel do verdadeiro fiscal da lei, no sentido de zelar rigorosamente pela correta observância dos direitos fundamentais penais de caráter processual e, quanto ao mérito, contradizer e gerar a dúvida sobre as cargas acusatórias. 3 O direito de defesa, no processo penal, assume duas modalidades distintas, subdivindo-se em defesa técnica e defesa pessoal. A defesa técnica é realizada por advogado constituído ou dativo (artigo 133 CF) ou por defensor público (artigo SOUZA, Fábio Luís Mariani de. A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça Penal. Porto Alegre: Núria Fabris, 2011, p. 198.

5 CF), sendo uma exigência processual para manter-se o equilíbrio e a igualdade de condições técnico-jurídicas com o acusador, em razão da hipossuficiência do sujeito passivo. O artigo 261, caput, do Código de Processo Penal estabelece que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor, pelo que se conclui que a defesa técnica é indisponível, já além de ser considerada uma garantia do imputado, existe um interesse coletivo na correta apuração do fato, tratando-se, sobretudo, de proporcionar condições de paridade de armas, imprescindíveis à concretização do contraditório. 4 Já a defesa pessoal é realizada pelo próprio imputado no sentido de resistir pessoalmente à pretensão acusatória estatal, podendo ocorrer de forma positiva e negativa. Será positiva quando existir um atuar do réu, em especial no seu interrogatório, na fase das investigações preliminares e em juízo. Será negativa de acordo com o princípio da auto-incriminação quando ele nega a prestar a mínima colaboração com a atividade probatória, seja permanecendo em silêncio, seja se negando em participar das intervenções corporais etc. Já o princípio da presunção de inocência remonta ao direito romano, mas foi seriamente atacado e até invertido na inquisição da Idade Média. A presunção de inocência não se torna apenas uma garantia de liberdade e um dever de tratamento jurídico-processual penal, mas também, uma garantia de segurança afiançada pelo Estado de Direito e que se expressa na confiança dos cidadãos na Justiça. No âmbito processual, assegura que a carga da prova seja inteiramente do acusador, no sentido de tentar desfazer a presunção juris tantum (relativa) de inocência, bem como proíbe o abuso das medidas restritivas de direitos, especialmente as prisões cautelares. Já no âmbito extraprocessual, a presunção de 4 Id, p. 204.

6 inocência exige que o réu seja protegido contra a publicidade abusiva e a estigmatização, em respeito aos direitos fundamentais de imagem, publicidade e dignidade humana. Fábio Luiz, Defensor Público no Estado do Rio Grande do Sul, defende que os segregados fazem jus à uma defesa criminal materialmente eficaz, ou seja, não basta que o réu seja representado por advogado (constituído ou dativo) ou Defensor Público, é necessário o reconhecimento estatal de que o cidadão economicamente fraco necessita de efetiva proteção, sob pena de tornar letra morta a simples declaração forma de direitos. A COMO INSTITUIÇÃO ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO E GARANTIDORA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Nesse ponto, importante destacar que o artigo 5, inciso LXXIV da Constituição Federal aponta que a assistência jurídica deverá ser prestada única e exclusivamente pela Defensoria Pública, órgão criado especificamente para esta finalidade. A Defensoria Pública é a instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma da lei, consoante artigo 134 da Constituição Federal. Ela é, sem dúvida alguma, o grande baluarde do Estado de Direito, pois sua função precípua é a de neutralizar o abuso e a arbitrariedade da luta de classes. 5 Essa neutralização ganha especial relevância na defesa dos direitos dos segregados, já que o Estado acusador sempre exerceu seu mister muito bem 5 GALLIES, Paulo. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania, p. 7

7 aparelho em detrimento da defesa daqueles que não possuíam condições de constituir advogado. Assim, é no sentido de manter o equilíbrio, pelo menos em relação ao aspecto jurídico, entre os donos do poder e os oprimidos é que a Defensoria Pública se impõe como instituição essencial ao Estado de Direito, a fim de enfrentar o desenvolvimento desigual entre as classes sociais. 6 Com efeito, a atual Constituição instituiu no país o Estado Democrático de Direito, erigindo como princípios fundamentais da República, a dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza e das desigualdades sociais e incluiu, ainda, entre os direitos humanos fundamentais, importantes princípios garantidores de direitos, de natureza penal e processual, assim como vários direitos sociais, entre eles o próprio dever da prestação de assistência jurídica integral e gratuita àqueles comprovadamente pobres. Ainda, para se garantir efetivamente um núcleo mínimo da dignidade humana (artigo 1, inciso III da CF) em termos de direitos fundamentais de caráter penal e processual penal, o réu faz jus a uma defesa penal pública materialmente eficaz (ou acesso à justiça penal), bem como a implementação e estruturação da Defensoria Pública, enquanto garantia fundamental e instrumento de acesso à justiça penal. Assim, para a efetiva garantia de uma defesa criminal materialmente eficaz não basta a simples nomeação de advogado pelo juízo criminal por ocasião de seu interrogatório. Para a concretização de uma ampla defesa, para a efetivação do devido processo penal e conseqüente realização plena do postulado estabelecido no artigo 5, inciso LXXIV da Constituição Federal, é preciso que o profissional seja devidamente habilitado e qualificado para o exercício deste mister. 7 6 GALLIES, Paulo. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania, p. 7 7 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993, p

8 A garantia de uma efetiva e completa assistência técnica é indispensável mesmo na fase pré-processual, que deve abranger todas as atividades realizáveis em matéria criminal nos campos da informação, consultoria, prevenção e concreta atuação defensiva em nome da preservação do status libertatis e dos demais dreitos e garantias fundamentais do imputado, seja em sede de investigação preliminar, seja no âmbito do processo criminal durante todo o seu transcurso, incluindo o manejo de recursos e impugnações possíveis. 8 Verifica-se aqui, grave violação de direitos fundamentais dos segregados onde não há Defensoria Pública instalada, sobretudo nos Estados de Santa Catarina, Paraná, Goiás e ainda no Estado de São Paulo (nas Comarcas onde não existe a Defensoria Pública), onde os advogados dativos recebem seus honorários com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo certo que na maioria das vezes, deixam de manejar o recurso em favor do réu justamente pela demora em ser julgado em segunda instância. Ainda, por prestar assistência jurídica, o Defensor Público tem o dever não somente de proporcionar uma defesa técnica no processo por excelência. Vai além. Deve prestar orientações extrajudiciais tanto ao preso (em visitas periódicas ao Estabelecimento Prisional) quanto à família (que procura pelo Núcleo a procura de informações) quando da comunicação de sua prisão em flagrante. Nesse aspecto, importante destacar a importância da Lei /07 que estabeleceu a obrigatoriedade de a Autoridade Policial comunicar a Defensoria Pública dos flagrantes nos quais o réu não tenha indicado advogado para patrocinar sua defesa. Assim, a inexistência de Defensoria Pública instalada em alguns Estados ou ainda em Comarcas não atendidas tem ferido de morte esse preceito legal, já que impossível realizar a comunicação. 8 SOUZA, Fábio Luís Mariani de. A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça Penal. Porto Alegre: Núria Fabris, 2011, p. 296.

9 Inobstante o comprometimento de alguns advogados que atuam na seara criminal como dativo, a maioria presta defesa técnica virtual sem o mínimo comprometimento com o bem jurídico que está em jogo, a liberdade do réu. Ainda, a ausência de Defensoria Pública viola os direitos fundamentais dos segregados já na fase extraprocessual, que engloba o acompanhamento do flagrante e prestação de assistência jurídica ao preso e a família, já que a nomeação de advogado pelo magistrado somente se dará por ocasião da audiência de instrução e julgamento. Fere também o Estado Social de Direito que estabelece prestações positivas para que ele (Estado) implemente, já que o Estado Social, por sua própria natureza, é um Estado intervencionista. Trata-se do reconhecimento estatal de que o cidadão economicamente fraco necessita de proteção em todas as fases da prisão, sob pena de tornar letra morta a simples declaração formal de direitos.