FESP FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAIBA COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO ECLÉSIO ARAÚJO DE OLIVEIRA A LEI SECA E SEUS EFEITOS

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1 FESP FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAIBA COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO ECLÉSIO ARAÚJO DE OLIVEIRA A LEI SECA E SEUS EFEITOS JOÃO PESSOA 2013

2 ECLÉSIO ARAÚJO DE OLIVEIRA A LEI SECA E SEUS EFEITOS Trabalho de Conclusão de Curso- TCC apresentado à Fesp Faculdades de Ensino Superior da Paraíba do Curso de Graduação em Direito para atender a exigência parcial para o título de Bacharel em direito. Área: Direito Penal. Professor: Eduardo Cavalcanti. JOÃO PESSOA 2013

3 ECLÉSIO ARAÚJO DE OLIVEIRA A LEI SECA E SEUS EFEITOS Trabalho de Conclusão de Curso- TCC apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba FESP, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Aprovada em: / / BANCA EXAMINADORA Professor: Eduardo Cavalcanti. Orientador Membro da Banca Examinadora Membro da Banca Examinadora

4 A LEI SECA E SEUS EFEITOS RESUMO ECLÉSIO ARAÚJO DE OLIVEIRA * Sabe-se que é proibido dirigir veículo sobre o efeito de bebidas alcoólicas, passando a ser considerado crime. Contudo, o condutor não precisa se submeter a nenhum exame corporal, assegurando o direito constitucional de não produzir provas contra si mesmo. Ocorre que atualmente a lei foi modificada, tornando ainda mais rígida, e ampliando as provas contra o condutor infrator. A nova Lei Seca (Lei nº12.760/2012). Estudaremos os efeitos da lei, seus meios de provas que acabam se confrontando com princípios e garantias constitucionais. Neste sentido, a lei nova passa a ser mais rigorosa e passamos assim a distinguir se trata-se de perigo abstrato ou de perigo concreto. Palavras-chave: A Nova Lei Seca. Crime. Provas. Princípios e Garantias. Perigo Abstrato. Perigo Concreto. INTRODUÇÃO Neste artigo pondera-se um tema de grande relevância, intrigante e ainda muito novo, mas já bastante discutido, a Lei Seca, que já conseguiu reduzir bruscamente o número de mortes nas estradas em todo o país. Sendo assim, surgiram várias manifestações de apoio e outras contra a tal lei de tolerância zero. É consenso que, os motoristas, muitas vezes, exageram na dose e saem por ai assumindo o risco de causarem algum tipo de acidente. Não estamos falando em motoristas que apesar de terem bebido um copo de cerveja, possa causar algum tipo de acidente por conta de uma pequena quantidade que deve ser confirmada por meio de testes. Por isso, o direito penal deve atuar de acordo com a gravidade de cada infrator, para que não haja o abuso. Destaca-se que atualmente se o motorista se negar a fazer o teste de etilômetro, ele não escapa de ser autuado em flagrante por apresentar sintomas de embriaguez, causa esta, que iremos abordar ao longo desse estudo. A linha de pesquisa centra-se na modificação e atual aplicação da Lei Seca. * Concluinte do curso de Direito da Fesp Faculdades. Endereço eletrônico: eclesio_oliveira@hotmail.com

5 1 Nos primeiros meses, a aplicação da lei estava causando mudanças nos hábitos de muitos motoristas, que quando consumiam bebidas alcoólicas, utilizavam os serviços de táxi, que aumentou bastante, grupos de amigos que selecionava a pessoa que não iria beber para poder voltar com mais segurança e não serem pegos nas fiscalizações corriqueiras. Mas isso não durou muito tempo, a lei foi logo perdendo o seu impacto, em razão da precariedade na fiscalização, logo, cabe a cada Estado o papel de fiscalizar e cumprir a lei. Com isto, verificou que alguns estados tinham diminuído o número de condutores que conduziam embriagados e em outros estados não havia mudança muito significante. A falta do aparelho que mede a quantidade de álcool no sangue, o etilômetro, mais conhecido como bafômetro, foi a causa mais problemática pois a punição de motoristas alcoolizados só poderia ser feita, de acordo com a antiga lei, por meio do teste do bafômetro ou exame de sangue, para que fosse comprovada a dosagem de álcool. Como determina a Constituição Federal, ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, fazendo com que os motoristas recusassem ao teste. Por isto, surgiu a nova Lei Seca de Tolerância Zero, para que não haja mais a escolha do condutor de se negar ao teste, pois agora mesmo se negando pode ser punido. Assim, o cerne da problemática aqui elencada trata-se de que o condutor que for pego dirigindo sob efeito do álcool, terá uma infração mais rígida e com prejuízos ainda maiores do que acontecia na lei anterior. 2. COMO SURGIU A LEI SECA A Lei , apelidada de Lei Seca, que modificou o Código de Trânsito Brasileiro, foi aprovada em 19 de Junho de O relator do projeto que origem à Lei Seca foi o Deputado Hugo Leal (PSC). As últimas manchetes sobre violência no trânsito são assustadoras, os carros quase se transformando em armas de matar e o pior, conduzido por pessoas alcoolizadas. As vítimas fatais, dos acidentes de trânsito, são em sua maioria resultados de pessoas que estavam alcoolizadas no volante.

6 2 A lei veio no momento oportuno, correspondendo aos anseios da sociedade. Uma grande maioria dos brasileiros aplaudiu a nova lei seca, pelo vigor que mostrava ter, e agora estamos vendo que a lei não bastou ainda para a diminuição dos acidentes de trânsito por pessoas alcoolizadas. A lei seca nasceu com uma Medida Provisória do governo, nessas circunstâncias foi à primeira vez que a matéria trânsito foi objeto de Medida Provisória, para tentar conter a violência no trânsito, das mortes que tinham acontecido no Natal de 2007 e início do ano de Naquela oportunidade o Ministério da Justiça, na época o Ministro Tarso Genro, preocupado com a situação pediu para o Presidente da República, na época o Luiz Inácio Lula da Silva, para editar uma Medida Provisória proibindo a venda de bebidas alcoólicas ao longo das rodovias federais. Isto foi objeto de muita discussão, uma polêmica muito grande porque proibia a venda de bebidas alcoólicas somente ao longo das rodovias federais, mas que isto não iria resolver o problema, iria apenas atacar uma questão que seria a princípio a venda da bebida, que é uma circunstância, mas teria que focar a questão do motorista. A proibição da venda não resolveria, teria que se punir o motorista que consumisse bebidas alcoólicas e não os locais de venda, pois poderia ele comprar até mesmo fora das rodovias federais. Quando chegou essa Medida Provisória na Câmara, o presidente pediu para que fizessem uma avaliação e nessa avaliação o presidente indicou como relator da matéria o Deputado Federal Hugo Leal, que já estava na frente parlamentar do Trânsito Seguro. Com isto, o Deputado apresentou um Projeto de Lei alternativo, estabelecendo alguns critérios e um dos critérios estabelecidos no debate foi o de tolerância zero, que antes a tolerância era de um nível de alcoolemia de 0,6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, que era feito na exigência para punição administrativa. Na mudança foi elevado também para questão criminal. Criou-se então em 2008 o conceito da Lei Seca. Este conceito nasceu já deturpado, porque ficou parecendo que a lei era contra o álcool, mas que na realidade era apenas a proibição. Na hora em que foi tirado esse princípio do Código, o indivíduo era parado, caso ele se recusasse em fazer o teste do etilômetro (bafômetro), ele já era punido imediatamente, o que na época não era feito, recolhe a CNH (Carteira Nacional de Habilitação), a remoção do veículo e a aplicação da multa, e mais as penalidades que

7 3 caberia, caso ele recusasse. O que não podia e o que não pode, é presumir que ele estava cometendo um crime. A lei anterior falava que se o motorista recusasse, não haveria punição, só se ele apresentasse notórios sinais de embriaguez, que não precisa ter conhecimentos clínicos para perceber se o indivíduo está ou não embriagado. Os policias e guardas, que são preparados para abordagem, têm uma série de normas a serem seguidas para verificação no nível de alcoolemia que não seja pelo bafômetro. Durante os primeiros 6 (seis) meses a lei teve resultado muito mais pelo impacto da novidade, as pessoas ficaram mais receosas e deixaram para ver o que iria acontecer. A fiscalização efetiva, só veio a acontecer em 2009, tanto que a lei é de Junho de 2008, então até Dezembro ela teve uma redução extremamente sensível nas emergências, isto provado cientificamente por um trabalho da USP, pela professora Maria Helena Jorge, que fez uma avaliação de todas as emergências. Depois veio a eficiência das operações, por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, que foi onde deu início a Lei Seca, conseguiram reduzir em 32% o número de acidentes, consequentemente de mortes e feridos. A lei sozinha é apenas um pedaço de papel com um pouco de tinta, fora do papel ela tem que ter aplicação e para se seja aplicada (executada), precisa da fiscalização. Cada Estado tem seu papel de fiscalizar, sendo assim, cada um tem resultados próprios, uns melhores que outros, devido justamente ao papel de fiscalização. Este é o segundo momento da lei, a fiscalização. 3. A NOVA LEI SECA (Lei /2012) A Presidência da República, Dilma Rouseff (PT), sancionou a lei que endurece o Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/1997) e altera a antiga Lei Seca (Lei /2008). A nova lei seca (Lei ), sancionada no dia 20 de dezembro de 2012, tornando ainda mais rígida a punição para motoristas que dirigem embriagados, passando a valer imediatamente. Com regras drasticamente mais duras do que as da lei anterior, a nova Lei Seca pretende reduzir o número de acidentes no trânsito, corrigindo

8 4 uma brecha da anterior, permitindo que sejam utilizados outros meios de provas, agora além do bafômetro, o depoimento do policial, vídeos, testes clínicos, provas coletadas no veículo, testemunhas, podem comprovar a embriagues do condutor. São várias as hipóteses de avaliação, cabendo ao juiz dosar essas provas e aceitar ou não como prova de que o condutor estava embriagado. Um conjunto de sinais deverá ser avaliado pelas autoridades de trânsito, ele preencherá um formulário enumerando os sinais de incapacidade psicomotora, como por exemplo: a) aparência: sonolência, vermelhidão nos olhos, vômito, soluços, desordem nas vestimentas e odor de álcool no hálito; b) atitude: agressiva, arrogância, exaltação, ironia, falante e dispersão; c) orientação: se o condutor sabe onde está, data e hora; d) memória: se sabe seu endereço e lembra-se dos atos cometidos; e) capacidade motora e verbal: dificuldade no equilíbrio e fala alterada. Poderá assim, comprovar se o motorista está alcoolizado. Este é o principal ponto, seria a mudança central da nova lei, a ampliação das possibilidades das provas. A nova lei utilizou do artigo 277 do CTB para regularizar os meios de provas admitidos, senão vejamos: Art O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei nº , de 2012) 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº , de 2012) 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei nº , de 2012) 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº , de 2008) Luiz Flávio Gomes, foi um dos primeiros doutrinadores a manifestar-se sobre o tema, sustentando a inconstitucionalidade da norma acima citada com os seguintes argumentos: Em matéria de prova da embriaguez há, de qualquer modo, uma premissa básica a ser observada: ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo (direito de não auto-incriminação, que vem previsto de forma expressa no art. 8 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que possui valor constitucional - HC TO - cf. GOMES, L.F. e MAZZUOLI, Valério, Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, São Paulo: RT, 2008). O sujeito não está obrigado a ceder seu corpo ou parte dele para fazer prova (contra ele mesmo). Em outras palavras: não está obrigado a ceder

9 5 sangue, não está obrigado a soprar o bafômetro (porque essas duas provas envolvem o corpo humano do suspeito e porque exigem dele uma postura ativa). Havendo recusa, resta o exame clínico (que é feito geralmente nos Institutos Médico-Legais) ou a prova testemunhal. O motorista surpreendido, como se vê, pode recusar duas coisas: exame de sangue e bafômetro. Mas não pode recusar o exame clínico. E se houver recusa desse exame? Disso cuida o 3 (novo) [...]. A leitura rápida desse dispositivo pode levar o intérprete a equívocos. O texto legal disse mais do que podia dizer. Veremos em seguida. Na prática, alguns delegados estão falando em prisão em flagrante por desobediência (quando houver recusa ao exame de sangue, ao bafômetro ou ao exame clínico). Não é isso, propriamente, o que diz o novo 3 do art. 277 do CTB. Como se vê, o correto não é falar em desobediência, sim, nas sanções administrativas do art Quando elas incidiriam? Pela letra da lei, quando o condutor recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput do artigo. Na verdade, não é bem assim (a lei disse mais do que devia). Note-se que todo suspeito tem direito de não produzir prova contra si mesmo. Logo, não está obrigado a fazer exame de sangue ou soprar o bafômetro. Nessas duas situações, por se tratar de um direito, não há que se falar em qualquer tipo de sanção (penal ou administrativa). Conclusão: o 3 que estamos comentando só tem pertinência em relação ao exame clínico. A recusa ao exame de sangue e ao bafômetro não está sujeita a nenhuma sanção. Quando alguém exercita um direito (direito de não-auto-incriminação) não pode sofrer qualquer tipo de sanção. O que está autorizado por uma norma não pode estar proibido por outra. [...]. A lei nova é inconstitucional (como alguns juízes estão reconhecendo, em suas liminares)? Em parte sim, em parte não. Quando ela pune o motorista (embora com penas administrativas) por recusar o exame de sangue ou o bafômetro, sim (é inconstitucional). Por quê? Porque todos os cidadãos brasileiros, por força do art. 8 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, não são obrigados a se autoincriminar, ou seja, não são obrigados a ceder seu corpo ou parte dele (ainda que seja um só sopro) para fazer prova contra eles mesmos. Bafômetro (que exige participação ativa do suspeito e intervenção do seu corpo) não é a mesma coisa que mostrar a carteira de habilitação. 1 É importante lembrar que a lei antiga previa que era crime conduzir veículo com concentração de álcool no sangue igual a 0,6 decigramas. Com isso a prova do crime dependia da realização de um exame de sangue ou do exame do bafômetro, meios de prova que dependem da colaboração do condutor. Como ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, assegurado na Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o condutor não era obrigado a fazer essa prova e isso fez com que a maioria dos condutores se recusasse a fazer o teste do bafômetro e assim saiam ilesos, sem a punição por conduzir veículo sob efeito do álcool. Continua valendo 1 GOMES, Luiz Flávio. Lei seca: acertos, equívocos, abusos e impunidade. Disponível em Acesso em 21. Mai

10 6 o que diz na Constituição, porém, o corpo produz provas, o corpo fala. Agora a autoridade de trânsito poderá fazer essa prova, como vimos, podendo então ser admitido qualquer tipo de prova admitido em direito, como já se faz em outros crimes, podendo configurar não só a multa, como configurar o crime, elencado no artigo 306 do CTB como descrito em seguida: Art Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº , de 2012) Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº , de 2012) I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluído pela Lei nº , de 2012) II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora. (Incluído pela Lei nº , de 2012) 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Incluído pela Lei nº , de 2012) 3º O CONTRAN disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº , de 2012) Se o condutor colaborar fazendo o teste do bafômetro, mesmo sabendo que não é obrigado, esta prova pode demonstrar sua inocência, ou seja, demonstrar que ele não está conduzindo o veículo embriagado, em uma situação que ele se achar injustamente acusado desta prática. A aprovação da lei pelo Congresso Nacional foi essencial para fortalecer a fiscalização nas estradas, junto com os esforços que o governo vem tendo em parcerias com todos os órgãos de trânsito, tanto em âmbito nacional como em âmbito estadual, municipal, se espera reduzir o número de mortes violentas causadas por acidentes de trânsito. Ao uso de provas, frisa-se, que quando o bafômetro indicar menos de 0,3mg de álcool por litro de ar assoprado, o motorista é apenas autuado. Nos casos em que o

11 7 resultado é maior do que a 0,3mg, o motorista é preso. O lapso temporal da detenção não foi alterado, correndo o risco de ser preso por seis meses a três anos, ainda tem a CNH suspensa perdendo assim o direito de dirigir por 12 meses, e pagar a multa que foi aumentada na nova lei. Com isto, entende-se que: A Lei , de 19 de junho de 2008, deu nova redação ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, e desde sua vigência, para a configuração do crime de embriaguez ao volante passou a ser imprescindível prova pericial indicativa de que o infrator possuía concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas na ocasião do evento, conforme entendimento que terminou por prevalecer no STJ, que acolheu expressamente nosso entendimento: REsp DF, 3ª Seção, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, rel. p/ o acórdão Min. Adilson Vieira Macabu, j , DJe de O artigo 276 do CTB, que também inovou ao trazer que qualquer quantidade de álcool no sangue ou por litro de ar nos pulmões, sujeita o condutor às penalidades do art. 165 do CTB (multa e suspensão do direito de dirigir), senão vejamos: Art Qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no art (Redação dada pela Lei nº , de 2012) Parágrafo único. O CONTRAN disciplinará as margens de tolerância quando a infração for apurada por meio de aparelho de medição, observada a legislação metrológica. (Redação dada pela Lei nº , de 2012) Vale profanar que, o valor da multa aumentou consideravelmente, passaram de R$ 957,70 (Novecentos e Cinquenta e Sete Reais e Setenta Centavos) para R$ 1.915,40 (Hum Mil Novecentos e Quinze Reais e Quarenta Centavos). Sendo o infrator reincidente, em menos de um ano, a multa dobra para R$ 3.830,80 (Três Mil Oitocentos e Trinta Reais e Oitenta Centavos). Art Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela lei nº , de 2008) Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº , de 2008) Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº , de 2012) Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de do Código de Trânsito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº12.760,de 2012) Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em

12 8 caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº , de 2012) 4. EFEITOS DA NOVA LEI SECA A nova lei pode ser dita como de extrema rigidez, por ser das mais intolerantes. Apenas pelo aumento considerável no valor da multa, já faria que o infrator tivesse um pouco mais de cautela em se arriscar a ser pego em alguma operação de fiscalização. Já não bastasse todo o procedimento administrativo, o condutor terá que enfrentar o processo criminal levando a questão para esfera penal, mesmo que o condutor esteja dirigindo perfeitamente, sem expor ninguém a dano potencial. Os acidentes de trânsito não trazem apenas dor e sofrimento para a pessoa e seus familiares, atribuem também despesas para os órgãos públicos e o Estado. O Estado deverá dar suporte efetivo para que se cumpra a lei, sua fiscalização deverá ser intensa, seu sistema deveria ser mais adequado para acolher o infrator, equipamentos mais modernos para colher as provas. Enfim, é um largo prejuízo tanto para o condutor como para o Estado, sabendo que poderia se investir em meios e medidas educativas que visaria à diminuição dos acidentes. Tudo começa quando o condutor é parado em alguma fiscalização da operação Lei Seca, caso o agente de trânsito observar que o condutor está aparentando que está sob efeito do álcool, ele já é enquadrado pelo Código de Trânsito Brasileiro em seu art. 277, 3º, que diz que serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. O artigo 165, do CTB, acusa o condutor que estiver dirigindo sob a influência do álcool ou de qualquer outra substância psicoativa. Mas, até onde vai o limite que possa comprovar que a pessoa não tinha capacidade nenhuma de se encontrar dirigindo, existe a incapacidade de medir a capacidade de vigília de cada condutor após a ingestão do álcool com base em diversos fatores como idade, sexo, composição física, etc. E se caso a pessoa for dependente de algum medicamento que em sua bula diz que pode inibir a capacidade de dirigir, porém não tem como generalizar, pois é preciso que seja feita um levantamento em cada paciente. E se o cidadão não dirigia perigosamente, não cometeu nenhuma imprudência no trânsito, dirigia na velocidade da via, respeitava os sinais de trânsito, mas tomou um copo de cerveja e dirigia normalmente, seria preciso ele respondesse criminalmente?

13 9 Passando o questionamento e continuando o andamento dos efeitos da nova lei, podemos adiantar que além de tudo o que já foi exposto, o condutor infrator tem sua CNH (Carteira Nacional de Habilitação) suspensa por um ano, além da pontuação por infração gravíssima, a multa que atualmente é de R$ 1.915,40 (Hum Mil Novecentos E Quinze Reais e Quarenta Centavos) e o veículo fica detido até a apresentação de outra pessoa em condições normais que também terá que se submeter aos exames e caso se nega de fazer o exame é preciso que seja feita a mesma avaliação, se ele aparenta estar apto a dirigir. Levando para esfera penal, além de tudo o que vimos, o condutor infrator será encaminhado para a delegacia para o registro do Boletim de Ocorrência, em que será narrado o fato e instaurado o Inquérito Policial. Em seguida, será arbitrada uma fiança que será estipulada pelo juiz, para que possa responder a acusação em liberdade. O referido Inquérito Policial será enviado ao Ministério Público competente para que seja feita a Denúncia em desfavor do infrator. Por fim, chegará uma citação para o infrator responder a acusação no prazo de 10 (dez) dias. Será que o Estado brasileiro está preparado para fiscalizar (de maneira correta, respeitando os direitos individuais), autuar (sem criar verdadeiras "indústrias de multas"), processar (de forma correta, respeitando o direito ao contraditório) e condenar (sem aumentar ainda mais a população carcerária - que já é imensa no Brasil)? Além do Brasil não ter celeridade em seus processos judiciais, como sabemos dos inúmeros processos acumulados em nossos tribunais, também tem a questão administrativa, a fiscalização e uma tolerância descabida, muito menos presídios adequados para educar e socializar os condenados pelo crime de trânsito. As penalidades de hoje está bastante cumulativas, se o condutor for condenado será detido em algum presídio de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, mais a multa e caso for reincidente a multa duplica o seu valor, terá sua carteira suspensa por 1 (um) ano ou até a proibição de se obter a CNH. Sem contar com a ficha criminal que ficará registrada passando assim a não ser considerado mais réu primário para qualquer efeito penal. Quais as alternativas que o condutor pode tomar, pois estamos falando em não punir aquele que dirige embriagado, mas em não banalizar o direito penal ao ponto de serem aplicadas sanções exageradas para atos pequenos. Daí, em face ao princípio nemo tenetur se detegere, os direitos inerentes à pessoa humana, as garantias e direitos fundamentais, que estão ligados aos direitos à liberdade de locomoção, propriedade, vida e segurança, visando proteger qualquer

14 10 pessoa contra qualquer tipo de abuso cometido pelo Estado durante a investigação criminal, contra violência física, moral ou psicológica, até mesmo contra ameaças que tentem obrigar a pessoa em colaborar com o procedimento, para que seja produzidas as devidas provas contra a pessoa, fazendo com que a pessoa aceite forçadamente a fazer que sua liberdade seja apurada sem a sua vontade. Uma lei exageradamente desproporcional, desequilibrada e desarrazoada que é a nova lei seca, acaba desestimulando até mesmo a colaboração do condutor, que tendo um mínimo de conhecimento jurídico saberá que não é obrigado a fazer nenhum tipo de teste e deixar que tudo seja julgado pelos sinais indicadores da embriaguez, não existe base para o critério quantitativo. Seria um tanto inconstitucional, pois cada pessoa reage de um modo diferente frente ao álcool. Tudo depende da valoração do policial e, depois, do juiz. Salienta-se que o professor Luiz Flávio Gomes, ao estabelecer o conteúdo do Princípio da não-incriminação, para auto defesa, ensina que ele possui várias dimensões, como podemos ver: (1) direito ao silêncio, (2) direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (3) direito de não declarar contra si mesmo, (4) direito de não confessar, (5) direito de declarar o inverídico, sem prejudicar terceiros, (6) direito de não apresentar provas que prejudique sua situação jurídica. A essas seis dimensões temos que agregar uma sétima, que consiste no direito de não produzir ou de não contribuir ativamente para a produção de provas contra si mesmo. Esse genérico direito se triparte no (7) direito de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa, (8) direito de não participar ativamente de procedimentos probatórios incriminatórios e (9) direito de não ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produção de prova incriminatória. GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em 26 janeiro Este princípio vem sendo reconhecido pela jurisprudência brasileira, especialmente o STF, HC SP, rel. Min. Celso de Mello que sublinhou: "A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal." "O Estado - que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados fossem (RTJ 176/ ) - também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512). " Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, o direito (a) de permanecer em silêncio, (b) de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem

15 11 constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais, para efeito de perícia criminal. Precedentes. "O exercício do direito contra a auto-incriminação, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza constitucional, a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a "persecutio criminis." Disponível em: Portanto, leva em consideração os direitos e garantias fundamentais assegurados na Constituição Federal, como o princípio da não-incriminação 7. NOVA LEI SECA, PERIGO ABSTRATO OU PERIGO CONCRETO? Entendendo qual posição que deve ser levada ou distinguir se dirigindo sob efeito de álcool, seria crime de perigo abstrato ou crime de perigo concreto, diferenciando uma da outra. Quando se adotar alguma delas, passamos assim a dar conseqüências jurídicas completamente diferentes para cada caso. Conceituando crimes de dano e crimes de perigo crimes de dano são os que só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico tutelado: homicídios, lesões corporais, etc., crimes de perigo são os que se contentam com a probabilidade de dano. (Magalhães Noronha) Para tanto, subdividem-se os crimes de perigo em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato, diferenciando-se um do outro porque naqueles há a necessidade da demonstração da situação de risco sofrida pelo bem jurídico penal protegido, o que somente pode ser reconhecível por uma valoração subjetiva da probabilidade de superveniência de um dano. Por outro lado, no crime de perigo abstrato, há uma presunção legal do perigo, que, por isso, não precisa ser provado. Para tanto, o crime de perigo abstrato não exige a comprovação do risco ao bem jurídico, existe, portanto, uma mera presunção legal do perigo, que não precisa ser provado. Já o crime de perigo concreto exige a comprovação do risco ao bem jurídico, o tipo penal requer a exposição a perigo da vida ou saúde de outrem.

16 12 Acompanhando o entendimento do professor Luiz Flávio Gomes e outros, a nova lei deve ser classificada pelo crime de perigo abstrato, de perigosidade real. Analisando o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, alterado pela nova Lei /08, nota-se que foi adotado o perigo abstrato em seu tipo penal, pois basta que o infrator condutor ultrapasse o limite legal definido para que se caracterize o crime, não sendo exigido que se exponha alguém a um dano concreto ou em potencial, sendo presumível o perigo ao bem jurídico tutelado. Não é preciso que alguém pratique efetivamente um ilícito, p.ex., causar algum acidente com vítimas, o simples fato de ingerir um copo de bebida alcoólica já constitui crime de perigo abstrato porque outros bens estão em jogo. O art 306 da CTB, foi uma opção legislativa legítima que tem como objetivo a proteção da segurança da coletividade. Logo, se o condutor não fizer os testes, e segundo as testemunhas, p.ex., visualizar que ele estava embriagado, esvaziasse as provas concretas de proporção de limite que tenha ultrapassado, ferindo o princípio da proporcionalidade, é preciso que se prove a quantidade mínima que a nova lei impôs, para que tenha uma pena e seja configurado crime. Isto só se prova por meio do teste de bafômetro ou de sangue, por meio de olhar vermelho, sonolência, comportamento estranho, etc., não quer dizer que o condutor esteja sob influência do álcool e que ele não tenha capacidade de dirigir. Os crimes de perigo abstrato têm sido largamente utilizados pelo legislador nos últimos tempos, não apenas nos crimes de trânsito, mas também na área ambiental, crimes financeiros, dentre outros. Justamente por esta ampliação legislativa dos crimes de perigo abstrato que a doutrina tem dedicado mais tempo ao estudo desta técnica de tipificação. O que caracteriza a sociedade contemporânea não é o maior "risco" existente, mas, a ampliação da "sensação de risco". Os perigos que afligem a sociedade atual não são maiores do que aqueles que afetavam o cotidiano de nossos avós ou das gerações anteriores - talvez sejam até menores. Mas a "vivência" destes riscos é mais presente. Seja pelas incertezas científicas sobre as técnicas e produtos que nos são ofertados diariamente, seja pela intensa cobertura feita pela mídia sobre acidentes e catástrofes, há uma sensação de insegurança maior, há um sentimento de proximidade do risco. Essa insegurança geral cria um discurso pela antecipação da tutela penal. A sociedade não admite mais aguardar a ocorrência de um resultado lesivo para aplicar uma pena. Há uma política de proibir comportamentos perigosos, mesmo que não

17 13 causem resultado algum, como consequência desse clamor por maior segurança, maior tranquilidade, frente à nova sensação de riscos. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS Sabemos que o Brasil é um dos países que mais mata no trânsito e com isto precisamos fazer algo para que seja diminuído esse índice tão preocupante. Porém é preciso que se atente bem aos direitos e garantias assegurada a pessoa humana. Uma pessoa que consume pouca quantidade de álcool e vai dirigir um veículo, está sendo tratada como um criminoso. Sou a favor da sanção, porém contra o exagero na sua aplicação. Responder criminalmente pelo simples fato de ter ingerido, até mesmo involuntariamente, uma quantidade de álcool é fugir da finalidade da aplicação da lei penal, enquanto ultima ratio. Existem princípios como o da não auto-incriminação, da proporcionalidade, da inocência, entre tantos, que fortalecem o condutor a não temer pela nova lei que seus direitos estão assegurados pela Carta Magna. Não me atrevo a ditar as soluções acerca de um problema tão complexo e que se verifica estar aumentando mesmo com a edição de leis mais duras. Entendo humildemente que a redução de acidentes passa por um conjunto de medidas, melhor, uma política pública verdadeiramente voltada para a diminuição e a prevenção de acidentes. Assim, a fiscalização é o meio muito importante para que os números de acidentes sejam diminuídos e não apenas proibir totalmente o consumo de bebidas alcoólicas. Vale questionar que, muito se diz que o álcool é causa de muitos acidentes. Também andaram a dizer que a nova lei mais rigorosa contribuiu para diminuir o número de acidentes. Tenho que observar que com a nova lei a fiscalização aumentou substancialmente. Assim eu gostaria que fosse feito um estudo para argumentar se o que fez diminuir o número de acidentes foi o rigor da nova lei ou se foi o aumento da fiscalização o responsável. É muito fácil defender o rigor da nova lei valendo-se de estatística que também foi construída com o aumento do número de blitz. Será que essa tolerância e esse rigorismo todo reflete a realidade da nossa sociedade. Não adianta punir e/ou oprimir 99% da população que é pega com baixo teor

18 14 de álcool no organismo, se quem provoca acidentes estaria sempre com elevado teor alcoólico no sangue. Quando se pretende editar uma lei que interfere no dia a dia da população, até mesmo que tipifica um determinado ato como crime, deve-se ter a certeza de estar coibindo exatamente o ato que provoca determinada consequência que se pretende evitar. Analisando o perigo abstrato que se trata no art 306 do CTB, com a nova redação dada, fica imprescindível agora que se comprove em juízo a alteração a alteração psicomotora do agente como a influência da substância psicoativa na forma de conduzir o veículo. Logo, se aumentar o rigor fosse a solução pra tudo, não deveriam existir mais homicídios nos países onde existem pena de morte.

19 15 PROHIBITION AND ITS EFFECTS ABSTRACT Know that it is illegal to drive vehicle on the effect of alcohol, becoming a criminal. However, the driver does not need to undergo any examination body, ensuring the constitutional right not to produce evidence against himself. It happens that the law was changed, becoming more rigid, and expanding the evidence against the offending driver. The new Prohibition (Law No /2012). We will study the effects of the law, their means of evidence that eventually confronting principles and constitutional guarantees. In this sense, the new law becomes more stringent and we thus distinguish whether it is abstract danger or real danger. Keywords: The New Prohibition. Crime. Evidence. Principles and Guarantees. Abstract danger. Danger Concrete. REFERÊNCIAS <atualidadesdodireito.com.br> < naofoiacidente.org/blog/ > < veja.abril.com.br/noticia/brasil/lei-seca-contran-determina-tolerancia-zero > < > < <

20 16 < CAPEZ, Fernando. Lei Seca, 04 agosto Disponível em < Acesso em: 14 abr GOMES, Luiz Flávio. 6 Decigramas de álcool já significam crime? Ou não? Disponível em < Acesso em: 03 de mai de GOMES, Luiz Flávio. Embriaguez ao volante (Lei /2008): exigência de perigo concreto indeterminado, 02 julho Disponível em < exigencia-de-perigo-concreto-indeterminado-luiz-flavio-gomes> Acesso em: 06 mai < < GOMES, Luiz Flávio. Reforma do Código de Trânsito (Lei /2008): novo direito de embriaguez ao volante, 25 de junho de Disponível em < Acesso em: 06 de mai KAZMIERCZAK, Luiz Fernando. Princípio da Ofensividade como pressuposto do jus puniendi. Enfoque sobre o conceito material do delito à luz da Constituição Federal de Âmbito Jurídico, Rio Grande, 2 jan Disponível em: < o_id=1633>. Acesso em: 26 out

21 17 MARTINS, Celso. Código brasileiro de trânsito [recurso eletrônico] : comentado / Celso Luiz Martins. Rio de Janeiro : Elsevier : Campus, Recurso digital [provas e concursos].