PARECERES Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados

Transcrição

1 PDSP N.º 31/09 QUESTÃO O Senhor Dr. vem solicitar que o emita parecer sobre uma situação de eventual violação do sigilo profissional. O enquadramento factual, tal como exposto pelo Dr.... é, em síntese, o seguinte: a. O Senhor Advogado consulente é advogado do Senhor A, desde. b. No exercício das suas funções, o Senhor Advogado consulente enviou, em, um fax ao Dr. B, então mandatário da mulher do seu cliente, Senhora C. c. Corre agora termos na Vara Criminal de, sob o n.º..., um processo-crime no âmbito do qual é imputada ao cliente do Senhor Advogado consulente a prática de um crime de coacção/extorsão, e em que é assistente a Senhora C. d. Em, e encontrando-se ainda o processo-crime em fase de inquérito, a Senhora C juntou aos autos, em requerimento por ela subscrito, o fax datado de, que o Senhor Advogado consulente havia remetido ao Dr. B. e. Na referida data, já a Senhora C estava representada no processo-crime pelo Dr. D, que terá assumido o patrocínio em. Partindo desta factualidade, pretende o Senhor Advogado consulente que seja emitido parecer sobre as seguintes questões: 1. O dito fax foi objecto de pedido de dispensa de sigilo profissional, junto do CDL (formulado pela Assistente, pelo Dr. B ou pelo Dr. D)? Na afirmativa, que decisão foi 383

2 proferida pelo CDL? Havendo decisão do CDL sobre o segredo profissional, poderá ser facultada cópia do parecer, de modo a provar-se em Tribunal a posição da OA, acerca da questão colocada? 2. Inexistindo dispensa de sigilo, o referido fax pode ser utilizado em juízo como meio de prova (art. 87º n.º 5 EOA)? 3. A junção aos autos da referida comunicação (entre advogados) pela assistente é (em tese e teoricamente) passível de violação de dever deontológico e de consequente procedimento disciplinar, quer por parte do destinatário do fax e anterior mandatário (Dr. B) quer por parte do mandatário da assistente à data da junção do documento (Dr. D)? ENTENDIMENTO DO CONSELHO DISTRITAL DE LISBOA Como escreve o Dr. António Arnaut, o dever de guardar segredo profissional é uma regra de ouro da Advocacia e um dos mais sagrados princípios deontológicos. Foi sempre considerado honra e timbre da profissão, condição sine qua non da sua plena dignidade. O cliente, ou simples consulente, deve ter absoluta confiança na discrição do Advogado para lhe poder revelar toda a verdade, e considerá-lo um sésamo que nunca se abre 1. O fundamento ético-jurídico do dever de guardar segredo profissional tem as suas raízes no princípio da confiança, no dever de lealdade do Advogado para com o cliente, mas também na dignidade da advocacia e na sua função de manifesto interesse público. Conforme é, aliás, jurisprudência, o segredo profissional tem carácter social ou de ordem pública e não natureza contratual. O regime do segredo profissional encontra-se em larga medida desenhado no artigo 87º do Estatuto (E.O.A). O n.º 1 deste artigo contém aquilo que poderá caracterizar-se como a verdadeira regra geral do instituto jurídico-deontológico. 1 Introdução à Advocacia: História Deontologia, Questões Práticas, 3ª Edição, Coimbra Editora, 1996, p

3 Aí se pode ler que, o Advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços. Pode até dizer-se que, em certa medida, as demais regras previstas nas diversas alíneas do n.º 1, são sobretudo explicitações ou pormenorizações daquela, que terão sido incluídas no E.O.A. para salientar situações mais marcantes ou de maior dificuldade de interpretação. Estão, assim, delineadas as premissas que orientarão o nosso pensamento. Primeira questão: O fax datado de, enviado pelo Senhor Advogado consulente ao Dr. B está ou não coberto pelo sigilo profissional? Não consta, nem resulta do teor do Estatuto em vigor, uma proibição genérica de revelação de correspondência trocada entre Advogados. Existe sim, essa proibição quando, do seu teor, decorram factos sujeitos a sigilo profissional. Isso mesmo prescreve o n.º 3 do artigo 87º do E.O.A. o segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo. Na pendência de acção de divórcio litigioso, o Senhor Advogado consulente enviou, em, ao Dr. B, um fax contendo uma proposta de acordo, com o objectivo de se conseguir convolar o divórcio litigioso em divórcio por mútuo consentimento. A proposta de acordo apresentada respeitava a várias matérias, nomeadamente, à casa de morada de família, aos alimentos entre cônjuges, aos bens comuns do casal, à regulação do poder paternal e ainda a um acordo quanto às custas do processo judicial. Assim sendo, dúvidas não temos em afirmar que a correspondência em causa representa uma tentativa, uma proposta de conciliação dos interesses das partes em litígio, e, como tal, está coberta pelo sigilo profissional, por força do disposto nos números 1 e 3 do artigo 87º do E.O.A. 385

4 Segunda questão: No caso concreto, quem está vinculado pela obrigação de guardar sigilo profissional? Obviamente, o Senhor Advogado consulente e o destinatário do fax, a saber, o Dr. B. E o Dr. D? Em tese, o Dr. D terá tomado conhecimento do fax por duas vias: (1) ou por via da cliente (ou por sua ordem), (2) ou por força do exercício da profissão, em especial através da documentação que lhe foi transmitida pelo Dr. B. Portanto, o Dr. D, numa ou noutra situação, tomou conhecimento do fax no exercício da advocacia e por força desse mesmo exercício, e como tal está, também ele, nos termos do n.º 1 do artigo 87º do EOA, quanto a esse fax, abrangido pelo sigilo profissional. O Dr. D sucedeu no sigilo do seu primitivo detentor, o Dr. B, isto à luz de um princípio de justa e ética igualdade, quer dos Advogados, quer das partes. Seria, pois, inconcebível que o Senhor Advogado consulente e o Dr. B, titulares originários do sigilo, não pudessem divulgar em juízo o fax sem a necessária autorização prévia do Presidente deste Conselho Distrital, e já o pudesse o Dr. D, só porque dele teve conhecimento mais tarde, ainda que no exercício da profissão. Terceira questão: Quem tem legitimidade para requerer a dispensa do segredo profissional? De acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 87º do E.O.A., e conforme tem sido jurisprudência constante, é ao Advogado titular do dever de 386

5 guardar sigilo profissional que a lei atribui legitimidade para solicitar a dispensa desse dever 2. Esta uniforme e pacífica doutrina repousa no carácter pessoal da obrigação, bem como no carácter voluntário que deve sempre presidir ao pedido de dispensa. O Advogado é, pois, nos termos da lei, o único a quem é reconhecida legitimidade activa para solicitar, se assim o entender, dispensa da obrigação de guardar segredo. Ainda que dispensado nos termos referidos, o Advogado pode manter o segredo profissional. Assim, no caso concreto, apenas o Dr. B, ou o Dr. D (ainda que com o consentimento do Dr. B), ou ainda o Senhor Advogado consulente teriam legitimidade para requerer a dispensa do sigilo e nunca, obviamente, a assistente, antiga cliente do Dr. B e actual cliente do Dr. D. Quarta questão: Qual a natureza do direito do Advogado solicitar a dispensa do segredo profissional? O regime legal da dispensa de sigilo confere-lhe, indubitavelmente, uma natureza intrinsecamente pessoal. Neste sentido, apontam vários aspectos do seu regime legal. i. A existência da obrigação de segredo profissional significa que o Advogado está impedido de revelar os factos e/ou os documentos sigilosos em qualquer circunstância, excepto se devida e previamente autorizado pelo Presidente do Conselho Distrital respectivo ou pelo membro do Conselho Distrital a quem tenha delegado poderes cf. alínea m) do n.º 1 e n.º 3 do artigo 51º do E.O.A., verificados que estejam os requisitos da lei. 2 Neste sentido cf. Bastonário Augusto Lopes Cardoso Do Segredo Profissional na Advocacia, Centro Livreiro da Ordem dos Advogados 1998, p

6 ii. Ainda que dispensado nos termos referidos, o Advogado pode manter o segredo profissional, o que se percebe porque só ele está em condições de ponderar as consequências da decisão de revelação. iii. Da decisão de indeferimento apenas o requerente da dispensa de segredo profissional tem legitimidade para interpor recurso. iv. A decisão de deferimento da dispensa de segredo profissional é irrecorrível. v. A decisão de revelar factos sujeitos a sigilo profissional, mesmo que sobre eles tenha recaído despacho de deferimento, é um acto de manifestação de vontade única e exclusivamente do advogado detentor do mesmo. Pelo exposto, e sem necessidade de maiores considerações, entendemos que não existe qualquer interesse legalmente protegido, baseado no regime legal da dispensa de sigilo, que nos permita atender à solicitação do Senhor Advogado consulente: saber se o fax foi objecto de pedido de dispensa por parte do Dr. B ou do Dr. D e, na afirmativa, obter cópia da decisão. Quinta questão: Com rigor processual, todos os factos sigilosos que tenham sido revelados na narração do articulado/simples requerimento, bem como os documentos juntos aos autos e em que os factos sigilosos estão contidos, sem a necessária autorização prévia do Presidente do Conselho Distrital respectivo ou pelo membro do Conselho Distrital a quem tenha delegado poderes, estão sujeitos à cominação prevista no n.º 5 do artigo 87º do E.O.A., que, por facilidade de raciocínio a seguir reproduzimos: 5. Os actos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo. A cominação prevista nesta norma legal pressupõe, claro está, que o acto violador do sigilo profissional seja perpetrado por quem é detentor do mesmo, ou seja, o Advogado no exercício da sua profissão, seja ele o seu detentor originário ou o sucessor nesse mesmo sigilo. 388

7 Mas no caso concreto, o fax coberto pelo sigilo profissional, foi junto aos autos em requerimento subscrito pela assistente. O que significa que, em termos práticos, a violação de segredo profissional não foi praticada, pelo menos directamente, por Advogado. Não obstante, a verdade é que o fax junto como meio de prova no processo-crime está, como já referimos, ao abrigo do sigilo profissional, nos termos no n.º 3 do artigo 87º do EOA. Assim sendo, em rigor, o mesmo não poderia estar junto aos autos, senão nas circunstâncias previstas na lei, a saber, o circunstancialismo previsto no n.º 4 do artigo 87º do E.O.A., sob pena de ser fácil defraudar o regime jurídico do instituto do sigilo profissional e, por conseguinte, defraudar a justa esperança e confiança que de que o Advogado é depositário na fase negocial relativa a acordo que vise pôr termo a diferendo ou litígio, quer por parte do cliente, quer por parte da contraparte. É que, conforme é jurisprudência, o segredo profissional tem carácter social ou de ordem pública e não natureza contratual 3. O fundamento ético-jurídico do dever de guardar segredo profissional tem as suas raízes no princípio da confiança, no dever de lealdade do Advogado para com o constituinte, mas também na dignidade da Advocacia e na sua função de manifesto interesse público. Concluímos por isso que a natureza sigilosa da correspondência trocada entre advogados é também inerente a esse documento e não perde essa qualidade pelo facto de sair voluntária ou involuntariamente da posse ou do controle do titular do sigilo. Entendemos assim que poderá o Senhor Advogado consulente suscitar a questão no próprio processo judicial, a qual será apreciada pelo Juiz, segundo os princípios plasmados no código de processo penal e, nomeadamente, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova. 3 Cf., nomeadamente, Parecer do Conselho Geral de (relator Eduardo Figueiredo), in ROA 13 III/IV 327 e Acórdão do Conselho Superior de (relator Mário Furtado), in ROA

8 É que só aos Tribunais pertence a jurisdição e, por isso, a capacidade de julgar em definitivo se uma prova é ou não válida. Sexta questão: A última questão colocada pelo Senhor Advogado consulente prende-se com a responsabilidade disciplinar que, em tese, poderá ser imputada ao Dr.B e ao Dr. D, pelo facto do fax ter sido junto aos autos, ainda que pela assistente. Nos termos do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 50º do E.O.A., é da competência do Conselho Distrital a pronúncia sobre questões de carácter profissional, isto é, a formulação de um entendimento doutrinário sobre questões de ética ou deontologia profissional colocadas em abstracto e que não envolvam qualquer juízo valorativo sobre situações de facto concretas. É que esta última matéria já é da competência dos Conselhos de Deontologia cf. artigo 54º do E.O.A. Ora, a pronúncia nos termos solicitados pelo Senhor Advogado consulente envolveria um juízo valorativo da conduta dos Senhores Advogados em causa, o que manifestamente extravasa o âmbito de competência material deste Conselho. CONCLUSÕES 1. O fax datado de , representa uma tentativa, uma proposta de conciliação dos interesses das partes em litígio, com intervenção dos respectivos mandatários, e, como tal, está coberta pelo sigilo profissional, por força do disposto nos números 1 e 3 do artigo 87º do E.O.A. 2. O referido fax, remetido pelo Senhor Advogado consulente ao Dr. B, foi junto aos autos através de requerimento subscrito pela assistente, representada em juízo pelo Dr. D. 390

9 3. O fax datado de não perde a sua natureza sigilosa pelo facto de ter saído voluntaria ou involuntariamente - da posse ou do controlo do advogado titular do sigilo. 4. Entende este Conselho Distrital que o fax datado de não deverá fazer prova em juízo se a sua divulgação não foi previamente autorizada nos termos do nº 4 do artigo 87º do E.O.A., sob pena de ser fácil defraudar o regime do instituto jurídico-deontológico, plasmado no artigo 87º do E.O.A. 5. Caberá ao Senhor Advogado consulente suscitar a questão da legalidade do meio de prova junto aos autos, questão esta cuja decisão caberá ao Juiz do processo. Notifique-se. Lisboa, 5 de Março de 2009 A Assessora Jurídica do C.D.L. Sandra Barroso Concordo e homologo o despacho anterior, nos precisos termos e limites aí fundamentados, O Vice-Presidente do C.D.L. (por delegação de poderes de 4 de Fevereiro de 2008) Jaime Medeiros 391