Lei Maria da Penha: contexto histórico e casos concretos de aplicabilidade

Lei Maria da Penha: contexto histórico e casos concretos de aplicabilidade RESUMO Fabiana Santos Gonçalves 1 Jocimar Augusto dos Anjos 2 José Ricardo Moura Pereira 3 A Lei Maria da Penha não teve seu nome escolhido aleatoriamente: trata-se de justa homenagem a uma mulher que sofreu absurdas agressões de seu marido em seu ambiente doméstico, na década de 1980, e não conseguiu a punição de seu marido pelas leis de então, devido à comunhão de ineficácia legislativa e morosidade judicial. A repercussão foi de tal ordem que o Centro pela Justiça e o Direito Internacional CEJIL e o Comitê Latino Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher CLADEM, formalizaram denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos OEA. O relatório da OEA responsabilizou o Estado brasileiro por negligência e omissão em relação à violência doméstica, recomendando a adoção de várias medidas, entre elas simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual. Foi em face da pressão sofrida por parte da OEA que o Brasil, finalmente, cumpriu as convenções e tratados internacionais dos quais é signatário. Daí a referência constante da ementa contida na Lei Maria da Penha à Convenção sobre eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e à Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher. A principal alegação contrária à Lei Maria da Penha é a de que seria inconstitucional por suposta afronta ao princípio da igualdade, na medida em que institui tratamento diferenciado a homens e mulheres alvo de violência doméstica, no sentido de que o gênero da pessoa é o que define se o crime será julgado pelo rigor da referida lei ou então na modalidade de menor potencial ofensivo da Lei dos Juizados Especiais. Argumenta-se que a Constituição teria vedado peremptoriamente o tratamento desigual entre homens e mulheres por força de seu art. 5, Inc. I, da Constituição Federal de 1988, que estatui que homens e mulheres são iguais perante a lei. Contudo, esse argumento improcede, tanto por não levar em conta o aspecto material do princípio da igualdade, além de ignorar a situação fática desfavorável que a mulher tem sofrido ao longo da história que vem a justificar tal tratamento diferenciado. PALAVRAS CHAVE: Violência Contra mulher Lei Maria da Penha Violência Doméstica INTRODUÇÃO Como se sabe, foi aprovada no dia 07 de agosto do ano de 2006 a Lei 11.340, que instituiu uma proteção penal diferenciada para as mulheres vítimas de violência doméstica. Muito embora tenha sido comemorada, esta lei tem sido objeto de críticas, sejam políticas, por supostas inconveniências, como jurídicas, por supostas inconstitucionalidades, que têm levado alguns tribunais a declará-la inconstitucional, o 1 Graduanda em Direito Facnopar Faculdade do norte novo de Apucarana fabystos@hotmail.com 2 Graduando em Direito Facnopar Faculdade do norte novo de Apucarana a.anjos@jocimar.com.br 3 Graduando em Direito Facnopar Faculdade do norte novo de Apucarana mouraricky@hotmail.com

2 que inclusive fez o Presidente da República sentir a necessidade de impetrar Ação Declaratória de Constitucionalidade para impedir a falta de aplicação da lei pelo controle difuso de constitucionalidade. Criada com o nome da farmacêutica cearense Maria da Penha Maia Fernandes, a lei que combate a violência contra a mulher tem sido aplicada nos últimos anos para educar homens e mulheres de que não é normal, aceitável ou justo bater ou apanhar. Que não há nada de errado em denunciar uma agressão. É por isso que Maria da Penha revelou recentemente durante entrevista realizada com jornalistas do Portal IG: não gostar muito de ver a lei homônima ser usada a favor de homens, seja em relações homossexuais ou heterossexuais. Sempre foi dado ao homem o direito de ser superior a mulher. Essa lei veio para equiparar os direitos, defende. Ela acrescenta que nos casos em que o homem é agredido, vale a legislação comum. A lei trata de gênero. É como se um juiz usasse o Estatuto do Idoso para defender os direitos de uma criança ou de um adolescente. São contextos completamente diferentes, compara. Independente do fato concreto que ensejou a condenação internacional do Brasil por desrespeito aos direitos da mulher, o fator que constitui a principal causa da elaboração da Lei Maria da Penha é a violência histórica sofrida pela mulher. É inegável a violência física e psicológica sofrida pela mulher ao longo dos séculos. Com efeito, constitui fato notório que a superioridade física do homem sobre a mulher, aliada à inerente fragilidade desta durante a gravidez, fizeram com que o homem, por assim dizer, vencesse a guerra dos sexos e se tornasse hegemônico na determinação dos rumos familiares. Fatos notórios, como se sabe, não precisam sequer ser comprovados em nosso ordenamento jurídico, por força do art. 334, inc. I do CPC. A Lei Maria da Penha foi criada há cinco anos para coibir a violência doméstica e familiar contra mulheres, mas está sendo aplicada por alguns juízes para relações homoafetivas ou favorável ao homem em união heterossexual quando este é vítima de agressão.

3 A lei federal 13.340 de 7 de agosto de 2006 foi sancionada pelo então presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, com a intenção de coibir as agressões que mulheres sofrem de homens. OBJETIVO O sistema repressivo estatal clássico, complexo, com o seu moroso inquérito policial e uma extensa e burocrática produção de prova, onde não se permite ouvir as pessoas de maneira ampla, pois a fala deve ser centrada nos fatos narrados na denúncia, onde as questões pessoais, de inter-relacionamento, são relegadas a segundo plano, não atingirá os objetivos da lei. Pior ainda, teme-se a volta das inevitáveis prescrições, da perda de objetividade do sistema, pois o tempo esvairá a necessidade da intervenção do sistema protetivo imaginado pela lei. A própria denominação popular da Lei (Lei Maria da Penha) originada de um fato criminoso no qual o Brasil recebeu recomendação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, apontava o caminho a ser seguido quando alertou no sentido de intensificar o processo de reforma que evite a tolerância estatal e o tratamento discriminatório contra a mulher no Brasil e em especial recomendou simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual sem afetar os direitos e garantias do devido processo e o estabelecimento de formas alternativas às judiciais, rápidas e efetivas de solução de conflitos intra - familiares, bem como de sensibilização com respeito à sua gravidade e às consequências penais que gera. Como veremos, a lei aprovada é alvo de críticas questionando a sua validade, interrogando sobre a constitucionalidade das suas normas em relação ao princípio da igualdade e sendo aplicadas para favorecer vítimas que não são do gênero feminino ao qual a lei se destina. JUSTIFICATIVA Existem leis que vêm apenas para formalizar o que já acontece na sociedade, como a lei do divórcio, e existem as leis que tentam mudar a maneira como as pessoas vivem, como é o caso da lei que obrigou o uso do cinto de segurança. A lei que completa Maria da Penha faz parte deste segundo grupo.

4 Maria da Penha deu nome à lei porque se tornou símbolo da luta contra a violência: ela lutou durante 12 anos para que seu ex-marido, que a deixou paralítica com um tiro, fosse finalmente punido pela Justiça. A lei foi criada para qualquer relacionamento parental, desde que a agressão parta do homem contra a mulher. Pode ser um tio, um irmão, o pai, enfim. Se uma mulher bateu no homem, ela não vai ficar impune. Ela vai sofrer uma pena, vai ser aberto processo com base no Código Penal comum. Na relação entre casais homossexuais vale o mesmo, argumenta. "E você há de convir que a mulher que bate em um homem faz um estrago muito menor. O potencial agressor é menor, além do problema do medo. A mulher tem medo de denunciar porque sabe das consequências", diz Maria da Penha. Em 2007, o juiz Edilson Rumbelsperger Rodrigues, de Sete Lagoas (MG), revogou a aplicação da lei nas áreas sob sua responsabilidade. Em uma sentença, ele escreveu: "Ora, a desgraça humana começou no Éden: por causa da mulher, todos nós sabemos, mas também em virtude da ingenuidade, da tolice e da fragilidade emocional do homem (...) O mundo é masculino! A ideia que temos de Deus é masculina! Jesus foi homem!". E completava dizendo que "para não se ver eventualmente envolvido nas armadilhas dessa lei absurda, o homem terá de se manter tolo, mole, no sentido de se ver na contingência de ter de ceder facilmente às pressões". Após ser afastado, colegas do juiz afirmam que ele se arrependeu da sentença e mudou de opinião. aplicar a lei país afora. O caso certamente é um extremo, mas ilumina algumas das dificuldades em No Rio de Janeiro, no mês de abril, uma outra decisão da justiça beneficiou um homem que apanhou de um ex-companheiro. O juiz Alcides da Fonseca Neto, da 11ª Vara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, se valeu da Lei Maria da Penha para fazer o agressor assinar um termo de compromisso pelo qual precisa manter uma distância de 250 metros da vítima. 4 4 Postado pelo DIA A DIA NEWS em 04 de agosto de 2011.

5 Maria da Penha, que fundou um instituto com seu nome para defender mulheres que foram vítimas de agressão, afirma que o número de juizados especiais e delegacias da mulher é insuficiente para atender o grande número de casos. A principal alegação contrária à Lei Maria da Penha é a de que seria inconstitucional por suposta afronta ao princípio da igualdade, na medida em que institui tratamento diferenciado a homens e mulheres alvo de violência doméstica, no sentido de que o gênero da pessoa é o que define se o crime será julgado pelo rigor da referida lei ou então na modalidade de menor potencial ofensivo da Lei dos Juizados Especiais. Argumenta-se que a Constituição teria vedado peremptoriamente o tratamento desigual entre homens e mulheres por força de seu art. 5, Inc. I, da Constituição Federal de 1988, que estatui que homens e mulheres são iguais perante a lei. O objetivo deste artigo é apresentar a maneira errônea como é aplicada a Lei Maria da Penha em casos relacionados à relações homoafetivas ou homens em relacionamento heterossexual vítimas de agressões por parte da cônjuge, como também defender o direito da mulher devido ao tratamento desigual que a história durante séculos lhe proporcionou como sexo inferior. REFERENCIAL TEÓRICO O ordenamento jurídico-constitucional brasileiro adotou a doutrina dos aspectos formal e material da isonomia. Segundo o aspecto formal, a mesma lei deve ser aplicada a todos, sem distinção. É a regra da igualdade jurídica, criada na época da Revolução Francesa como forma de se superar as diferenciações arbitrárias existentes em favor da Nobreza, Burguesia e Clero em detrimento do Povo. Contudo, o caráter meramente formal da igualdade provou-se historicamente insuficiente, na medida em que conferiu ao legislador o poder de definir arbitrariamente o conteúdo dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais praticamente se confundiam com princípio da legalidade, na medida em que somente existiam se a lei definisse seus contornos. Confiava-se cegamente no Parlamento, não se vendo motivo para dele desconfiar em hipótese nenhuma já que eleito

6 democraticamente para representar os interesses do povo. Todavia, a existência de regimes totalitários, como o nazismo e o fascismo, que existiram em Estados de Direito que consagravam a ideia de igualdade meramente formal, fez a humanidade perceber que o legislador também pode ser inimigo dos direitos humanos, donde se retomou o aspecto material da isonomia, extraído da célebre frase de Aristóteles segundo a qual deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. Todavia, embora este seja um importante início, ele não define nem de longe o conteúdo do referido aspecto material, pois é preciso dizer quem são os iguais e quem são os desiguais, ou, em outras palavras, quais critérios juridicamente válidos para se estabelecer um tratamento desigual. A discriminação juridicamente válida é aquela que vise as pessoas indeterminadas e indetermináveis no momento de sua escolha que seja uma decorrência lógico-racional do critério diferenciador erigido e, por fim, que esteja em consonância com os valores constitucionalmente consagrados. E o que denomino de procedimento trifásico - cumulativo da isonomia, na medida em que se um desses aspectos for inválido, a discriminação será inconstitucional. 5 Em suma, o princípio da igualdade não só permite como exige tratamentos diferenciados na medida em que tais seja uma decorrência lógico-racional do critério diferenciador erigido. E a exceção à isonomia exceção na medida em que quem defende o tratamento diferenciado deve provar a necessidade lógico-racional do mesmo, sob pena de aplicação do aspecto formal da isonomia por inconstitucionalidade na diferenciação erigida. Invoca-se suposta afronta à isonomia em relação à Lei Maria da Penha em virtude dela ter estabelecido uma punição maior à violência doméstica sofrida pela mulher do que a violência doméstica sofrida pelo homem. Argumenta-se que tal diferenciação seria arbitrária e, portanto, inconstitucional, razão pela qual a lei não poderia subsistir. E, inclusive, o que decidiu recentemente o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, evidentemente em controle incidental de constitucionalidade. 5 Celso Antonio Bandeira de Mello Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade

7 Contudo, esse argumento improcede, tanto por não levar em conta o aspecto material do princípio da igualdade, além de ignorar a situação fática desfavorável que a mulher tem sofrido ao longo da história que vem a justificar tal tratamento diferenciado. Com efeito, dito argumento leva em conta tão somente o aspecto formal da isonomia, aduzindo que a lei deveria tratar igualmente a todos. Todavia, essa é apenas a regra da isonomia, que admite exceção no caso de situações desiguais que demandam por um tratamento diferenciado, ou seja, exceção consubstanciada pelo aspecto material da isonomia. A mulher tem sido historicamente vitima de violência doméstica em proporções muito superiores àquela sofrida pelos homens. Isso é fato notório e, como tal, não precisa ser comprovado (art. 334, inc. I do CPC). E, inclusive, intuitivo, tamanha sua notoriedade. Se é verdade que homens também podem sofrer violência doméstica, esta violência ocorre em proporção muito inferior à das mulheres, no sentido de que inexiste uma generalizada violência doméstica contra os homens como existe em relação às mulheres. Fato igualmente notório e intuitivo. Aí está o elemento diferenciador que demanda por tratamento diferenciado mais protetivo às mulheres no que tange à violência. Assim, não se afigura inconstitucional a maior punição apenas em relação à mulher, haja vista a presença de inconstitucional a maior punição apenas em relação à mulher, haja vista a presença de motivação lógico-racional a justificar o tratamento diferenciado, mais benéfico, à mulher do que ao homem com relação ao tema. Somente através da ação integrada do Poder Público, em todas as suas instâncias e esferas, dos meios de comunicação e da sociedade, poderá ter início o tratamento e a prevenção de um problema cuja resolução requer mudança de valores culturais, para que se efetive o direito das mulheres à não violência. 6 Notório observar que o motivo relevante de tal exposição menciona mudança de valores culturais, ou seja, historicamente a mulher é vítima de diversas 6 (Exposição de motivos de encaminhamento do Projeto de Lei ao Presidente da República, pela Comissão de Trabalho Interministerial criado pelo Decreto nº 5030, de 31 de março de 2004, publicado no Diário do Senado Federal, em 4 de abril de 2006, página 10758).

8 formas de agressão diante da civilização desde os seus primórdios, portanto, faz-se necessária uma lei que a ampare, proteja e proporcione fim social, não havendo possibilidade de mencionar inconstitucionalidade referindo-se ao princípio de isonomia, como já mencionado anteriormente. Atualmente, podemos apontar grandes mudanças de valores culturais (sabendo-se que não podemos analisar de forma generalizada, devido o fato de que em alguns países as mulheres vivem em condições extremamente desiguais em relação ao homem), primeiramente em casa, a mulher era prisioneira do pai, que se dava ao direito de definir com quem a filha iria casar e ter com ela uma disciplina mais rígida que a mantida com o filho homem, em função do dogma da virgindade, que foi criado ou preservado inequivocamente para garantir que o patrimônio do homem fosse transferido apenas a seus descendentes de sangue (muito embora a questão religiosa também fosse relevante). Ou seja, a virgindade foi erigida a requisito de respeitabilidade da mulher em virtude de ser a única forma segura do passado de se garantir que a sucessão dos bens do homem fossem apenas os seus herdeiros de sangue. Contraído o casamento, a mulher passava a prisioneira do marido, nomeado legalmente como chefe da sociedade conjugal e, portanto, definidor de todas as decisões relativas ao lar. Tamanho era o absurdo que a mulher sofria, de absolutamente capaz quando solteira, passava a relativamente capaz quando casada. Somente com o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/1962) houve um abrandamento dessa questão, embora a vontade do homem prevalecesse em caso de discordância, o que só era suprível pela mulher com decisão judicial que lhe fosse favorável. Apenas a Constituição de 1988 que eliminou a desigualdade jurídica sofrida pela mulher, ao trazer à literatura normativa a obviedade segundo a qual homens e mulheres são iguais perante a lei (art. 5, Inc. I da CF/88). De prisioneira do pai, a mulher passava a prisioneira do marido, saindo dos mandos despóticos de um homem para os mandos despóticos de outro. Desde que o mundo é mundo humano, a mulher sempre foi discriminada, desprezada e humilhada. Criando-se um moralismo coletivo segundo o qual a mulher deveria se subjugar às vontades do homem, o que só passou a se alterar com o surgimento do

9 movimento feminista. Nesse sentido, Maria Berenice Dias traz uma análise detalhada do verdadeiro inconsciente coletivo instaurado nas sociedades em geral em detrimento da mulher. Demonstra como ditados populares supostamente jocosos absolveram a violência doméstica, relegando-a a ausência de controle externo, mesmo judicial (tais como: em briga de marido e mulher não se mete a colher, ele pode não saber por que bate, mas ela sabe porque apanha e, ainda, mulher gosta de apanhar, apontando que este último decorre da ignorância acerca da dificuldade da mulher em denunciar seu agressor), como a noção construída de masculinidade rechaçaria a presença de afetividade e sensibilidade nos homens, o que ensejou a agressividade masculina em face da mulher; como a sociedade outorgou ao homem o papel paternalista, de dominação, impondo à mulher uma educação diferenciada de submissão e controle aos desígnios masculinos; como a violência masculina e a mentalidade machista levaram a mulher ao medo, à dependência econômica e ao sentimento de inferioridade; demonstrando, por fim, que o desejo do homem que abusa de sua mulher é o de submetê-la à sua vontade em função de sua necessidade de manter o controle para se manter seguro. Diante da superioridade masculina sobre a feminina a jurisprudência admitia como legítima defesa da honra o assassinato da mulher e de seu amante pelo marido traído.relata ainda Maria Berenice Dias, em artigo publicado no jornal Zero Hora, em 10/05/1998: O transbordamento do conceito de dignidade para atitudes alheias ensejou o surgimento de uma excludente de criminalidade não prevista na lei. A chamada legítima defesa da honra foi forjada mediante a ideia de que, se é possível defender a vida, possível é defender a vida interior, que é a honra. A justificativa da teoria é a possibilidade do sacrifício de bem jurídico alheio para preservação de bem maior, ou seja, não é criminoso revidar a agressão à integridade, não só física, mas também à integridade moral. A convicção de que a infidelidade da mulher denigre a dignidade do homem acabava por autorizar sua morte, como forma de resguardo do próprio agressor. Assim, durante muito tempo, foram absolvidos todos os que, sentindo-se ultrajados, lavaram a própria honra a sangue. Tais fatos repitam-se, são notórios e historicamente inegáveis, justificadores da especial proteção legal conferida à mulher pela Lei Maria da Penha, que se afigura,

10 portanto, como absolutamente necessária para coibir as violências e abusos historicamente sofridos pelas mulheres em seu ambiente familiar, apresentando legitimidade de tal ação afirmativa que, nada obstante formalmente aparentar ofensa ao princípio da igualdade de gênero, em essência busca restabelecer a igualdade material entre esses gêneros, nada tendo, deste modo, de inconstitucional. CONSIDERAÇÕES FINAIS A Lei Maria da Penha veio atender compromissos assumidos pelo Brasil ao subscrever tratados internacionais que impõem a edição de leis visando assegurar a proteção à mulher. A violência doméstica é a chama maior da nossa sociedade e berço de toda a violência que toma conta da nossa sociedade. Os filhos reproduzem as posturas que vivenciam no interior de seus lares. Assim, demagógico, para não dizer cruel, é o questionamento que vem sendo feito sobre a constitucionalidade de uma lei afirmativa que tenta amenizar o desequilíbrio que ainda, e infelizmente, existe nas relações familiares, em decorrência de questões de ordem cultural. Não ver que a Lei Maria da Penha consagra o princípio da igualdade é rasgar a Constituição Federal, é não conhecer os inúmeros casos de violência doméstica, é revelar indisfarçável discriminação contra a mulher que não é mais cabível nos dias atuais. O gênero feminino precisa de proteção, assim como as minorias que exigem cotas para universidades, os homossexuais que buscam a igualdade com os heterossexuais. Marcar a diferença é o caminho para eliminá-la. Daí a necessidade das leis de cotas, quer para marcar a presença de mulheres na política, quer para garantir o ingresso de negros no ensino superior. Nada mais do que mecanismos para dar efetividade à determinação constitucional de igualdade. Também não é outro motivo que leva à instituição de microssistemas protetivos do consumidor, ao idoso, à criança e ao adolescente.

11 A Constituição dispõe do dever do Estado de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares (artigo 226, parágrado 8). Inconstitucional não é a Lei Maria da Penha, mas a ausência dela. REFERÊNCIAS ADERALDO, Daniel. Criada para mulheres, lei maria da penha também ajuda homens. Disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/criada+para+mulheres+lei+maria+da+penha+ta mbem+ajuda+homens/n1597115878522.html>. Acesso em 05/08/2011. DIAS, Maria Berenice. Tema para debate: marcha das p.... Disponível em: <http://zerohora.clicrbs.com.br/rs/geral/noticia/2011/06/tema-para-debate-marcha-dasp-3357064.html>. Acesso em 10/08/2011. INSTITUTO Patrícia Galvão. Disponível em: <http://www.institutopatriciagalvao.com.br>. Acesso em 23/11/2011. PENHA, Maria da. As mulheres agora sabem o que fazer, mas, quando se encorajam para denunciar, falta o aparato do Estado. Disponível em: <http://www.adepolrj.com.br/portal/noticias.asp?id=10006>. Acesso em 05/08/2011. VECCHIATTI, Paulo Roberto Lotti. Da constitucionalidade e da conveniência da lei Maria da penha. Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/11030/daconstitucionalidade-e-da-conveniencia-da-lei-maria-da-penha>. Acesso em 05/08/2011.