fls. 281 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO Registro: 2018.0000563334 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1126988-84.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CONSÓRCIO JARDINS DA BARRA II, são apelados ZAQUEU FRAITAG RIBEIRO e MIRIAN FRAITAG RIBEIRO. ACORDAM, em do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, Deram provimento em parte ao recurso, vencido o Relator Sorteado que negava provimento, com observação; Tendo em vista o Julgamento não unânime e considerando o disposto no art. 942, "Caput" e 1º do CPC/2015, prossegue-se o julgamento, nesta sessão, ficando convocados a integrarem a Turma Julgadora, o Desembargador Edson Luiz de Queiroz, como 4º Juiz, e a Desembargadora Angela Lopes,como 5ª Juíza. O 4º Juiz acompanhou o Relator e a 5ª Juíza acompanhou a divergência; Portanto, por maioria de votos, Deram provimento em parte ao recurso, vencidos o Relator Sorteado e o 4º Juiz. Declara voto o 2º juiz. Acórdão com o Relator Sorteado.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores COSTA NETTO (Presidente), JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO, EDSON LUIZ DE QUEIROZ E ANGELA LOPES. São Paulo, 31 de julho de 2018. Galdino Toledo Júnior RELATOR
fls. 282 Assinatura Eletrônica
fls. 283 Apelação Cível nº 1126988-84.2016.8.26.0100 Comarca de São Paulo Apelante: Consórcio Jardins da Barra II Apelados: Zaqueu Fraitag Ribeiro e outro Voto nº 23.936 COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA? Pleito de rescisão, cumulado com devolução de valores, formulado pelos adquirentes por simples conveniência destes Sentença de procedência, que declarou a resolução do pacto e determinou a restituição de 90% do preço pago, com juros de 1%, contados da citação Apelo do vendedor, defendendo a validade da cláusula contratual que prevê a retenção de 40% do preço pago, ou, subsidiariamente, de no mínimo 30%, bem como a aplicação dos juros a partir do trânsito em julgado Inadimplemento dos compradores Devolução parcial dos valores Cláusula contratual abusiva Percentual determinado a partir das particularidades do caso concreto Juros de mora Fixação do trânsito em julgado como termo inicial destes, por decisão majoritária Apelo parcialmente acolhido por decisão da maioria, vencido o Relator sorteado, que o rejeitava integralmente. 1. Ao relatório constante da sentença de fls. 229/233, acrescento que esta julgou procedente ação de rescisão contratual, cumulada com devolução de valores, ajuizada por adquirentes de imóvel, para declarar a resolução do pacto e condenar o alienante à restituição, em parcela única, de
fls. 284 90% dos valores pagos, com juros de 1%, contados da citação. Apela o vendedor (fls. 236/254), defendendo a validade da cláusula 5.4.2., que prevê a retenção de 40% do montante adimplido no caso de desfazimento do negócio por culpa dos adquirentes, uma vez que o contrato foi celebrado sem qualquer vício do consentimento e, portanto, deve ser cumprido. Subsidiariamente, pugna pela retenção de, no mínimo, 30% do valor pago e pela fixação do trânsito em julgado como termo inicial dos juros moratórios. Recurso regularmente processado, com oferecimento de contrarrazões às fls. 259/276. 2. Em 11 de dezembro de 2.015, as partes celebraram compromisso de venda e compra da unidade autônoma n.º 506, torre Barra Vista II, do empreendimento denominado Barra Vista, localizado na cidade de São Paulo/SP, pelo preço de R$ 368.597,84(fls. 20/57). Após o pagamento de R$ 28.665,36 (fl. 58), os compradores, por razões a eles imputáveis, ajuizaram a presente demanda, que, ao final, foi julgada procedente, sendo declarada a resolução do pacto e condenado o réu à devolução de 90% do montante adimplido, com juros de 1%, contados da citação. Analisadas as razões do apelo, bem como as contrarrazões e as provas juntadas aos autos, deve-se dar parcial provimento ao recurso, pelo voto da maioria.
fls. 285 Prevê o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, que as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações abusivas, que coloquem o consumidor em exagerada desvantagem, deverão ser consideradas nulas de pleno direito. É exatamente este o caso da cláusula 5.4.2. do compromisso de venda e compra celebrado entre as partes, que, no caso de resolução do pacto por culpa dos compradores, estipula a retenção de 40% sobre o total do montante adimplido, calculado após a dedução dos impostos e taxas devidos. Não há que se falar que esta disposição contratual deve ser mantida porque o contrato foi celebrado livremente pelos adquirentes, que estavam cientes das suas disposições, pois se trata de contrato de adesão, o que significa que não houve possibilidade de discussão do seu conteúdo. Evidente, portanto, a abusividade da cláusula 5.4.2., sendo de rigor a declaração de nulidade, de ofício, para que se determine o percentual de restituição casuisticamente, de acordo com o montante pago, com os gastos feitos pelo réu com a administração e divulgação, entre outros fatores. O percentual de retenção fixado em Primeiro Grau (10% dos valores pagos) se mostra adequado ao caso concreto, tendo em vista a quantia já adimplida (R$ 28.665,36), bem como a inexistência de qualquer prova no
fls. 286 sentido de que tal montante não será adequado à indenização do apelante. Com relação ao termo inicial dos juros moratórios, segundo o entendimento da douta maioria, este deve ser fixado a partir do trânsito em julgado desta, consoante declaração de voto em apartado. Diversa, entretanto, é posição adotada por este Relator sorteado, pela qual o termo a quo deveria ser mantido na data da citação do devedor, sem embargo do entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça roborado pela ilustrada maioria, pois enquanto não definida a questão sob a ótica dos recursos repetitivos, que obrigaria sua aplicação compulsória, ouso sustentar tese diversa, pois no meu entender não se faz assim a correta distribuição da Justiça. Isto porque, no caso em exame, reconheceu a douta maioria que o alienante agiu com abuso de direito ao impor retenção abusiva, conforme previsto em cláusula constante do contrato de adesão, conduta que afronta as normas do Direito ao Consumidor, razão pela qual a disposição contratual foi declarada nula, estipulando-se novo percentual de retenção. Ora, data máxima venia, se o direito à rescisão contratual e devolução de parte dos valores pagos é assegurado ao comprador imobiliário pela legislação consumerista, não pode este ser apenado com a fixação do termo inicial dos juros moratórios sobre a parcela devida
fls. 287 somente após o trânsito em julgado da lide, se a demora na devolução do justo valor ocorre por culpa única e exclusiva do vendedor, que insiste em aplicar cláusula inválida, ou exigir a retenção de montante que o próprio Poder Judiciário reconhece depois ilícito. Com a devida vênia, da aplicação desse entendimento resulta indesculpável enriquecimento ilícito do devedor, que se beneficia da própria torpeza, ou seja, o ato de resistir à retenção apenas daquilo que a lei lhe garante válido, como forma de reembolsar-se dos prejuízos advindos da desistência do negócio pelos compromissários compradores. Persistindo essa solução, que interesse terá o alienante em facilitar o distrato amigável do negócio, ou devolver, desde logo, valor razoável aos promissários adquirentes, pois, havendo disputa judicial, se locupletará do valor recebido até o trânsito em julgado da sentença que vier a lhe impor uma justa condenação? Apenas em hipótese diversa, ou seja, quando o vendedor oferece valor razoável, segundo o crivo do Poder Judiciário, e o adquirente resiste em aceitá-lo, no meu entendimento, não se configuraria a mora debitoris, mas a mora do próprio credor, justificando a incidência da pena, consistente em juros moratórios, a partir da data do trânsito em julgado da decisão judicial. 3. Ante o exposto, pelo voto da maioria
fls. 288 dá-se provimento parcial do apelo, vencido este Relator sorteado, que o rejeitava integralmente. Galdino Toledo Júnior Relator