P A R E C E R Nº 1.661/2015-MP-ESB

PROCESSO Nº : 11.121/2015 ANEXO Nº : 10.497/2013** : 10.828/2013 (PROC. FÍSICO N. 1.009/2013)** ASSUNTO : RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE : ZADIR UGARTE AMORIM RECORRIDA : SEGUNDA CÂMARA P A R E C E R Nº 1.661/2015-MP-ESB RECURSO ORDINÁRIO. APOSENTADORIAS POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SERVIDORA APOSENTADA EM CARGO ESTADUAL DE AUXILIAR HOSPITALAR (ODONTOLOGIA) E NO CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMANGEM NO ÂMBITO MUNICIPAL DE MANAUS. CARGO DE AUXILIAR HOSPITALAR DEFINIDO PELA LEI ESTADUAL COMO DE NÍVEL AUXILIAR, SEM FORMAÇÃO T ÉCNICA. ACUMULAÇÃO ILÍCITA. CONHECIMENTO E DESPRO VIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO MANTENÇA DAS DECISÕES DA CORTE QUE ORDENARAM O MANEJO DO PROCEDIMENTO ESPECÍFICO PARA APURAÇÃO DA ACUMULAÇÃO E ESCOLHA DE UM DOS VÍNCULOS. Tratam os autos de recurso ordinário interposto por Zanir Ugarte Amorim, contra as decisões nº 806/2014 e 807/2014, pelas quais a egrégia Segunda Câmara da Corte, acompanhando o voto da ilustre relatora, Conselheira Yara Amazônia Lins

Rodrigues dos Santos, julgou legais as aposentadorias da servidora ora recorrente no cargo de assistente em saúde - auxiliar de enfermagem 5 -C, matrícula nº 062.057-2C, da SEMSA de Manaus (autos nº 10.828/2013; proc. físico n. 1.009/2013) e no cargo de au xiliar hospitalar (auxiliar de odontologia), 3ª classe, ref. A, matricula nº. 020.382-3D, do quadro da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos (autos nº 10.497/2013), respectivamente, mas concedeu à aposentada prazo de 30 dias para que manifestasse expressamente sobre qual das duas aposentadorias desejaria continuar recebendo o benefício, tendo em vista a cumulação ilícita de cargos no âmbito estadual e municipal. Alegou a recorrente que, reconhecidas as legalidades de suas vidas funcionais e dos atos de aposentadoria, não havia razão para não se aceitar como constitucional a acumulação dos cargos estadual e municipal. Aduziu que os cargos são privativos de profissional da área da saúde e que ambos são regulamentados profissionalmente, atendidos assim os requisitos constitucionais de cumulação de cargos e, por consequência, das aposentadorias. Pediu o provimento do recurso para que excluída a ordem de opção por um dos benefícios, mantida a legalidade de ambas as inativações. O recurso foi admitido com efeito devolutivo e suspensivo. A DICARP manifestou-se pelo conhecimento e provimento da insurreição. É o relatório. Passo a opinar. O recurso há assim de ser conhecido, pois presentes seus pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidad e. No mérito, hei de divergir do órgão técnico. A questão fundamental é determinar se os cargos exercidos pela recorrente eram ou não acumuláveis à luz das exigências dos inc. XVI e XVII do art. 37 da Constituição da República. A servidora, no presente caso, começou a laborar no Estado por via de contrato celetista em 1978 e posteriormente foi enquadrada, sem interrupção da contagem

de tempo de serviço público. Seu cargo é atualmente o de auxiliar hospitalar. Sua situação funcional é protegida pela regra do art. 19 do ADCT/1988, conforme se extrai do processo nº 10.497 /2014, em anexo. Já o cargo municipal de assistente em saúde - auxiliar de enfermagem 5-C, integra a carreira dos profissionais de saúde (autos nº 10.828/2013; proc. físico n. 1.009/2013). Como bem posto na peça recursal, a Lei federal nº 11.889/2008 define as duas funções técnico em higiene bucal e auxiliar em higiene bucal - como sujeitas a registro e controle pelo Conselho de Odontologia. Mas tal norma não define o nível escolar de formação dos profissionais, salvo do técnico em higiene bucal, ao reconhecer a este e somente a este -, por sua formação, credenciais para fazer parte de equipe de saúde, desenvolver atividades auxiliares em odontologia e colaborar em pesquisas. Tais definições quanto aos padrões dos cargos vêm das Leis estaduais que as criaram para neles incorporam as funções de técnico e de auxiliar em higiene bucal. Não se nega que os cargos da carreira da saúde. Mas as razões de veto mesmo da referida Lei federal nº 11.889/2008 deixam patente que o exercício das funções de auxiliar em saúde bucal não é privativo. Na mensagem de veto nº 1.043, de 24.12.2008, o Presidente da República assim explanou: Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do 1 o do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei n o 3, de 2007 (n o 1.140/03 na Câmara dos Deputados), que Regulamenta o exercício das profissões de Técnico em Saúde Bucal - TSB e de Auxiliar em Saúde Bucal - ASB. Ouvidos, os Ministérios do Trabalho e Emprego e da Justiça manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos: Arts. 1 o, 2 o, caput do art. 4 o e caput do art. 8º Art. 1 o O exercício das profissões de Técnico em Saúde Bucal - TSB e de Auxiliar em Saúde Bucal - ASB, em todo o território nacional, só é permitido aos portadores de diplomas ou de certificados expedidos que atendam às normas do Conselho Federal de Educação e às disposições desta Lei.

Art. 2 o Podem exercer também, no território nacional, as profissões referidas no art. 1 o desta Lei os portadores de diplomas expedidos por escolas estrangeiras devidamente revalidados. Art. 4 o O Técnico em Saúde Bucal é o profissional qualificado em nível médio que, sob supervisão direta ou indireta do cirurgião-dentista, executa ações de saúde bucal.... Art. 8 o O Auxiliar em Saúde Bucal é o profissional qualificado em nível médio que, sob a supervisão direta ou indireta do cirurgião-dentista ou do Técnico em Saúde Bucal, executa tarefas auxiliares no tratamento da saúde bucal.... Razões dos vetos Observa-se que a proposta não ressalva a situação dos que já vem exercendo o trabalho antes da exigência legal de titulação. Nos seus exatos termos, mesmo que o trabalhador já exercesse a atividade há décadas ele ficaria, subitamente, proibido de trabalhar, o que viola a razoabilidade e o direito de trabalho (art. 5 o, inciso XIII, da Constituição). Ademais, a proposta revela-se tecnicamente deficiente, pois não se consegue precisar qual seria a sanção aplicável para quem exercer atividades típicas de Auxiliar em Saúde Bucal ou Técnico em Saúde Bucal sem atender os requisitos previstos em lei. Assim, propõe-se o veto dos dispositivos que estabelecem campo privativo de atuação para os Técnicos em Saúde Bucal e para os Auxiliares em Saúde Bucal. (... ) Assim, a Presidência nega tal aspecto privativo, seja pela singeleza da formação do auxiliar em saúde bucal (que pode ser conduzida até mesmo pelos técnicos em saúde bucal art. 5º, inc. I, da Lei citada), seja porque tais atividades já vinham sendo exercendo por profissionais já atuantes anteriormente à norma federal e que não se viram excluídas por ela. Além disso, os cargos são de nível mais elementar: o cargo estadual de auxiliar hospitalar é de nível auxiliar, abaixo tecnicamente do cargo de técnico em higiene dental, se considerada a Lei estadual nº 2.383/96 (anexo I). Pela Lei estadual nº 1.938/90, o cargo estava abaixo do nível médio técnico (anexo I, segunda tabela). Tal situação não se alterou na Lei estadual nº 3.469/2009.

Transparece dos autos que a acumulação se deu ilicitamente, ainda que considerada a abertura dada ao tema pela Emenda constitucional nacional nº 34/2001 e mesmo que considerada a atual situação de inativa da servidora no âmbito estadual. Como se sabe, a Constituição Federal de 1988 prevê a possibili dade de acumulação de cargos, de modo excepcional. Dentre as possibilidades constitucionalmente previstas, temos a situação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (redação dada pela Emenda Constitucio nal nº 34/2001). Acerca dessa hipótese, discorre Carlos Eduardo Fonseca de Souza, in verbis: No que concerne às profissões regulamentadas a que se reporta a norma, de uma forma geral tal disciplina é do Congresso Nacional, nos termos do que prevê a Carta Magna ex vi art. 22, inciso XVI, daí que várias são as profissões que já se encontram com a devida regulamentação, com os seus conselhos federais e regionais devidamente criados por lei, instalados e atuantes. A tradição jurídica no Brasil convergiu no sentido de que, embora a formação universitária seja de grande importância para a qualificação profissional, não basta apenas a regularidade do ensino e a ostentação do correspondente título de técnico de ensino superior, para que se tenha determinada profissão como devidamente regulamentada. Isso somente ocorre com a instituição, através de lei federal, dos correspondentes conselhos profissionais em cada uma das unidades federativas, que atuarão como fiscalizadores do seu exercício. (Acumulação de cargos pú blicos Profissionais de saúde. Disponível em http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/941535. pg. 03/04. Acesso em: 07 ago 2009) Sobre o conceito e abrangência de cargo técnico, o autor acima citado: Ainda no que concerne a nomenclatura de té cnico é oportuno observar-se que, tanto os da educação superior, quanto os do ensino médio, dentro das regras pertinentes a educação profissionalizante nos termos da Lei 9.394/96 (LDB), recebem tratamento com similitude, sendo mais apropriado às graduações e pós-graduações a nomenclatura de educação tecnológica.

(ob. cit. pg.04) Assim, não basta uma regulamentação, ainda que federal, muito menos estadual, sem previsão expressa em Lei que normatize o exercício profissional de certa atividade em saúde. Repiso que a Lei estadual jamais pretendeu isso quanto ao cargo de auxiliar hospitalar (de odontologia). Os dois cargos ocupados pela servidora jamais foram definidos como técnicos, seja por Lei federal, seja pela legislação estadual, seja pela municipal (as quais, como é evidente, deveriam de toda forma ater -se aos limites da Lei nacional, diante da reserva constitucional de competência em favor da União Federal art. 21, 22 e 30 da Constituição da República). Sendo assim, entendo que a acumulação de cargos da servidora, no caso concreto, representa uma acumulação ilícita, nos termos do art. 37, inc. XVI, alínea c, da CF/88, com a redação dada pela Emenda nº 34/2001. No presente caso, entendo deva realmente ser dada oportunidade às Instituições previdenciárias estadual e manauara envolvidas e à servidora aposentada para que providenciem a opção por uma das situações funcionais ou o benefício previdenciário estadual ou municipal -, exatamente como poderia fazer por uma das remunerações se a servidora estives se em atividade em ambas. Como se vê, não razão assiste à recorrente. Por todo o exposto, discordando da DICARP, opino porque o colendo Tribunal Pleno conheça do presente recurso para manter as decisões recorridas nº 806/2014 e 807/2014-Segunda Câmara, a cujas execuções se deve dar seguimento, com o acréscimo de que se ordene ainda as notificações da AMAZONPREV e da MANAUSPREV, sob o controle e acompanhamento da ilustre relatora das inativações perante a egrégia Câmara. É o parecer. Em Manaus, 27 de julho de 2015. EVANILDO SANTANA BRAGANÇA PROCURADO R DE CONTAS MMA