A NATUREZA JURÍDICA DO CHEQUE PÓS-DATADO

SUMÁRIO A NATUREZA JURÍDICA DO CHEQUE PÓS-DATADO Amir Ayoub Sobhie 1 Everaldo Medeiros Dias 2 Introdução; 1 Um breve histórico e conceito do cheque; 2 A natureza jurídica e tipologia do cheque; 3 O cheque na legislação brasileira; 4 Cheque pós-datado como título de crédito; 4.1 Doutrina, jurisprudência e definição de cheque pósdatado; 4.2 Cuidados na emissão e recepção do cheque pós-datado; 4.3 O cheque pós-datado e a natureza jurídica do cheque; Considerações Finais; Referências das fontes citadas. RESUMO O presente estudo tem por objetivo apresentar a discussão jurídica envolvendo o cheque pós-datado, com base em autores que versam sobre o tema, apresentando as principais características deste instrumento muito empregado como promessa de pagamento futuro na atualidade. Para discorrer sobre o assunto, o trabalho foi dividido em três partes: primeira apresenta uma introdução, com as considerações iniciais sobre o assunto. A segunda traz a revisão bibliográfica, inicialmente com um breve histórico e conceito do cheque e logo a seguir fala-se sobre a natureza jurídica e tipologia do cheque. Na sequência discorre-se sobre o cheque na legislação brasileira, para em seguida tratar sobre o cheque pós-datado, foco do estudo, trazendo sua doutrina, jurisprudência, conceito, cuidados em sua emissão e recepção, bem como a natureza jurídica do cheque com relação a este instrumento. A metodologia empregada foi o método Indutivo. Foram também empregadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica. Com o estudo confirma-se que para a legislação, o cheque é uma forma de pagamento à vista. Entretanto, o cheque é muito utilizado como promessa de pagamento futuro, recebendo aí a denominação de cheque pós-datado, devendo haver alguns cuidados em sua recepção ou emissão, sendo considerado um instrumento perfeito, obtendo respaldo junto ao Código de Defesa do Consumidor. A jurisprudência consolida sua validade e natureza jurídica como título de crédito. Ao final são apresentadas as considerações finais com as principais inferências do estudo, bem como as referências que serviram de base para o desenvolvimento deste artigo. Palavras-chave: Títulos. Crédito. Cheque pós-datado. Pagamento. Promessa. INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objetivo a análise do cheque pós-datado, sua validade diante do fato de não estar regulamentado na Lei específica do cheque nº 1 Acadêmico do 9º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. 2 Professor de Direito Empresarial do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. 129

7.357/85, bem como discutir os efeitos causados em razão de sua pós-datação. Ademais, o estudo trouxe o entendimento dos Tribunais Pátrios a cerca do tema. O tema escolhido vem sendo de grande importância e até mesmo é polêmica a sua utilização nos dias atuais, uma vez que o uso do cheque pós-datado é habitual e rotineiro no comércio brasileiro. Assim, o ordenamento jurídico tem se posicionado nesta questão, buscando um entendimento pacífico, para suprir a lacuna que o legislador deixou na Lei especial dos cheques (Lei nº 7.357/85). Dessa forma, os Tribunais Pátrios tiveram que se posicionar em relação a sua utilização, emissão e recepção. Nesse sentido, os Tribunais e a doutrina tiveram um avança significativo nesta questão, por se tratar de um assunto importante para a sociedade, conforme salienta Antonio José Roveroni 3 em sua obra: [...] tem sido bastante utilizado pelo comércio, o cheque pós-datado, que se refere a uma ordem de pagamento futura. Seu uso é bastante extenso devido à identificação com elementos do crédito, quais sejam a confiança e o tempo. Assim, apresenta a discussão jurídica envolvendo o cheque pós-datado, com base em autores e jurisprudências que versam sobre o tema, apresentando as principais características deste instrumento como promessa de pagamento futuro. Busca ainda, através de uma problematização, uma hipótese para previsão legal do uso do cheque pós-datado como título de crédito, se o uso do mesmo se constitui em ato ilícito e qual sua natureza jurídica. Resta assim caracterizada a relevância social da pesquisa, bem como sua contribuição à ciência jurídica. Por esta razão, desenvolveu-se o estudo apresentado neste artigo, o qual, utilizando-se de pesquisas em produções acadêmicas, doutrinárias e jurisprudenciais, buscou compreender o desenvolvimento histórico, bem como sua utilização no ordenamento jurídico e a sua natureza jurídica. Diante disso, surge o problema se o cheque pós-datado tem respaldo junto à legislação brasileira para utilização como título de crédito sem constituir ato ilícito, uma vez que a legislação não prevê o uso de cheque pós-datado. 3 ROVERONI, Antonio José. O cheque pré-datado como agente de crédito consuetudinário comercial ou apenas instrumento do factoring: problema entre legalidade inerte e costume vivo (Monografia de Pós- Graduação). Gurupi: Fundação Educacional de Gurupi FEG, 1996, p.34. Disponível em: < http://www.professores.unirg.edu.br>. Acesso em 04 de julho de 2012 130

Pode-se, inicialmente, considerar que este um instrumento perfeito tem respaldo perante a Legislação Brasileira, em especial no Código de Defesa do Consumidor, bem como na jurisprudência pátria, que consolidam sua licitude e validade jurídica, dispondo este de natureza de um título de crédito, no entanto, no decorrer do estudo será possível confirmar a hipótese em questão. 1 UM BREVE HISTÓRICO E CONCEITO DO CHEQUE Antes de adentrar-se na temática do cheque pós-datado, é necessário abordar a conceituação e surgimento do cheque como uma forma de pagamento, ou seja, título de crédito. O cheque pode-se traduzir como sendo uma das formas de pagamento à vista passada em favor próprio ou de terceiros. Esse é o entendimento do Amador Paes de Almeida 4 em sua obra, que trata do cheque como título revestido de determinadas formalidades legais, contendo uma ordem de pagamento à vista, passada em favor próprio ou de terceiros. Ademais, conforme lição de Fábio Ulhôa Coelho 5, afirma que: [...] trata de um documento fornecido em talonários, sendo vinculado, ou seja, sua emissão só pode ser realizada em documento padronizado, exclusivamente por agências bancárias e empregado como forma de pagamento, com base em uma ordem do emitente em favor próprio ou de terceiros, dirigido diretamente ao banco, segundo contrato bancário realizado entre o emitente e o banco. Outra não é a lição de Fran Martins 6, quando define o cheque, como uma ordem de pagamento à vista, dada a um banco ou instituição assemelhada, por alguém que tem fundos disponíveis no mesmo, em favor próprio ou de terceiro. Na definição de Fábio Ulhôa Coelho 7, o mesmo foi mais além ao afirmar que: [...] o cheque é uma ordem de pagamento à vista, emitida contra um banco, em razão de provisão que o emitente possui junto ao sacado, proveniente de contrato de depósito bancário ou abertura de crédito. 4 ALMEIDA, Amador Paes. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.95 5 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p.246 6 MARTINS, Fran. Títulos de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.03 7 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.433 131

cheque: Outra não é a definição de Waldirio Bulgarelli 8, ao conceituar a palavra [...] a etimologia da palavra cheque é duvidosa, podendo advir do verbo inglês to check, significando conferir, examinar, ou da palavra francesa echecs ou echequer, que quer dizer: dar baixa, retirar do jogo de xadrez ou do tabuleiro empregado para contar dinheiro e muito utilizado pelos cambistas régios. Importante esclarecer, que o legislador não conceituou o cheque, apenas expressou os pressuposto e requisitos do mesmo, assim, no art. 32 da Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85) o cheque não passa de uma simples ordem de pagamento à vista, a qual é direcionada a um banco através de seu cliente, em virtude da celebração de um contrato bancário entre esses, visando favorecer um terceiro, o próprio sacador ou beneficiário da ordem de pagamento. Diante disso, a origem do cheque na sociedade não se tem uma certeza absoluta, no entanto, a doutrina majoritária afirma que o mesmo surgiu na Inglaterra por volta do século XVIII através da prática bancária adotada naquele país. Cabe salientar, que o cheque, naquela época, era confundido com a Letra de Câmbio, e ainda hoje é considerado pelo sistema inglês, como uma Letra de Câmbio à Vista. Assim, de acordo com Rubens Requião 9 : Foi na Inglaterra, contudo, a partir do século XVII, que o cheque tomou impulso, a ponto de vulgarmente imaginar-se tenha sido criado pelo gênio mercantil dos ingleses, nos tempos modernos. A partir daquela época passou a acentuar-se o seu uso, como chequemandato, equiparando ou confundindo mesmo com a letra de câmbio sacada contra banqueiro, substituindo a circulação da moeda. Neste sentido, o autor entende que a origem do cheque foi impulsionada pelo fato dos bancos guardarem em depósito os recursos financeiros de seus clientes, e em dado momento passaram a emitir ordens de pagamento que possibilitavam o direito de dispor para si ou para outras 8 BULGARELLI, Waldirio. Títulos de crédito. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.306 9 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.386 132

pessoas, do dinheiro aos cuidados do banco, a partir de certificados, que posteriormente foram simplificados e deram origem ao cheque. Ademais, Requião 10 acrescenta que na França, no ano de 1865, mais precisamente em 14 de junho, o cheque teve sua primeira legislação, que regulamentava este instrumento, dando-lhe feições modernas, definindo-o como o escrito que, sob a forma de um mandato de pagamento, serve ao sacador para retirar, em proveito próprio ou de terceiros, a totalidade ou parte dos fundos disponíveis em sua conta, estando livre das mesmas imposições legais impostas às letras de câmbio, passando este sistema a influenciar diversos países. Importante salientar que, Requião 11 continua comentando em sua obra que o cheque se tornou um instituto moderno na Idade Média, quando teve início a delineação de sua estrutura jurídica. Entretanto, sua origem remete à Itália do Século XV, mais precisamente na Lombardia, quando existiam muitas casas bancárias, sendo que muitas pessoas que moravam nesta região migraram para Londres, instalando-se numa rua que até a atualidade denomina-se Lombard Street. No Brasil, vigora a Lei nº 7.357, de 02 de setembro de 1985, a qual surgiu para acabar com os conflitos introduzidos no país pela adesão do Brasil à Convenção de Genebra, que trouxe a dúvida para a comunidade jurídica quanto a aplicação da Legislação Interna (Lei nº 2.591 de 7/8/1912) ou as normas da Lei Uniforme (inserida em nosso direito interno pelo Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966). Essa nova lei é, na verdade, uma consolidação dos princípios da Lei Uniforme sobre o cheque e das leis que anteriormente regularam esse título, principalmente a Lei nº 2.591 de 1912. Gladston Mamede 12, a cerca do assunto discorre que: Em 1931, o Brasil participou da Conferência de Genebra, da qual uma Lei Uniforme para Cheques foi extraída. Entretanto, esta norma foi promulgada somente em janeiro de 1966, com o Decreto Executivo n 57.595. A partir daí, a Lei n 2.591/1912 foi abandonada. Duas décadas depois, mais precisamente em 02 de 10 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.386 11 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.386 12 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Títulos de Crédito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.238 133

setembro de 1985, o Decreto n 57.595/66 foi substituído quando a vigente Lei do Cheque (Lei n 7.357/85) foi sancionada. Assim, atualmente, o cheque é regido pela legislação especial específica, garantindo maior transparência, bem como segurança jurídica ao portador e ao sacado. 2 A NATUREZA JURÍDICA E TIPOLOGIA DO CHEQUE A teoria mais aceita com relação à natureza jurídica do cheque é a de que o mesmo se refere a um título de crédito, sendo que o título de crédito é definido por Waldirio Bulgarelli 13 como o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado. A esse respeito, o autor acrescenta ainda que: Como a letra de câmbio, o cheque é formalmente uma ordem de pagamento contendo os requisitos contidos pela lei. Mas, como àquela, o cheque é substancialmente uma promessa de fato de terceiro, promessa de que o sacado cumprirá a ordem constante do cheque, cujo emitente do mesmo modo que o sacador da letra de câmbio se responsabiliza pessoalmente pelo pagamento que o sacado deixar de efetuar. Continuando, Bulgarelli 14 comentando que junto à disciplina legal vigente sobre o cheque, nota-se que o mesmo, apesar de ser considerado um título de crédito, tomou roupagens diferenciadas e se afastou da formalidade rígida do câmbio, podendo ser definido como um título específico que dispõe de regime autônomo. Nesse diapasão, Rubens Requião 15, dispõe que por ser um simples instrumento de pagamento, o cheque pode dispor da natureza de título de crédito, pois, uma vez endossado, entra no mercado de valores com a responsabilidade do próprio sacador, podendo também ser transferido à terceiro, tendo uma circulação econômica na qual ocorre a retirada de dinheiro depositado em conta corrente bancária, dando ao mesmo uma natureza mercantil inconfundível. 13 BULGARELLI, Waldirio. Títulos de crédito. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.64 14 BULGARELLI, Waldirio. Títulos de crédito. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.310 15 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.389 134

Ocorre que, caso o cheque não disponha de fundos no momento da apresentação implica em crime tipificado no Código Penal Brasileiro 16, em seu artigo 171 preconiza que a emissão sem a devida cautela (provisão de fundos), constituise crime em grave delito, podendo o emissor ser indiciado por prática de estelionato e sujeito às penalidades previstas em lei. Nesse sentido, Antonio José Roveroni 17 ressalta que o cheque que não dispõe de fundos no momento de sua apresentação, implica em crime por parte do emitente, previsto no art. 171, 6º do CP, o qual está sujeito à repressão administrativa de acordo com a Resolução do Banco Central de nº 1.682/90, a qual obriga o emitente de cheques sem fundos a pagar taxas de serviço referente à compensação e outros documentos necessários a cada devolução, sendo o emitente inscrito no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos CCF, sofrendo também cadastro no Serviço de Proteção ao Crédito SPC para consulta aos filiados. Importante salientar, que nem todos os doutrinadores entendem que a natureza jurídica do cheque seja de um título de crédito, nesse sentido, Fran Martins 18 entende que, o cheque não deve ser considerado um verdadeiro título de crédito, pois o sacado, ao pagar a ordem, estaria simplesmente cumprindo com uma obrigação de devolver as importâncias que lhe foram confiadas pelo sacador, atendendo a determinação deste, imposta no título que lhe é apresentado. Desta forma, não existiria o fator crédito, e sim uma ordem para que o sacado pague determinada quantia pertencente ao emitente, e que encontra-se em seu poder. No entanto, reconhece que o cheque se beneficia de institutos e princípios próprios dos títulos de crédito, como a circulação através de endosso, sendo assim, um título de crédito impróprio. 16 BRASIL. Decreto Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Brasília: Distrito Federal, 1940. Art. 171, Inciso VI, II (Art.171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. 2º - Nas mesmas penas incorre quem: VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 23 de março de 2013 17 ROVERONI, Antonio José. O cheque pré-datado como agente de crédito consuetudinário comercial ou apenas instrumento do factoring: problema entre legalidade inerte e costume vivo (Monografia de Pós- Graduação). Gurupi: Fundação Educacional de Gurupi FEG, 1996, p.35. Disponível em: < http://www.professores.unirg.edu.br>. Acesso em 04 de julho de 2012 18 MARTINS, Fran. O Cheque Segundo a Nova Lei. Rio de Janeiro: Forense, 1986, 135

Em relação à tipologia do cheque, Antonio José Roveroni 19 menciona que, o mesmo pode ter os seguintes formatos: visado é o cheque no qual o sacado apõe seu visto que existem fundos disponíveis do sacador, mantendo-os em sua conta para liquidação do cheque; o cheque cruzado só poderá ser compensado através de depósito em conta, valendo as mesmas regras do endosso, ou seja, se não houver indicação do beneficiário é em branco e se for especial, deverá ser indicada a identidade do beneficiário; para se levar em conta: ocorre a liquidação através de débito em conta; administrativo: sacado pelo banco contra um de seus estabelecimentos. 3 O CHEQUE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA O legislador teve preocupação em definir os requisitos legais do cheque, assim, o Código Civil Brasileiro 20 reza em seu artigo 887 que o título de crédito é um documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, e somente produz efeito quando preenche os requisitos da lei. Seguindo essa orientação, a Lei Especial dos cheques (Lei nº 7.357/85) preconiza os requisitos legais do cheque, em seu artigo 1º e parágrafo único, in verbis: Art. 1º - O cheque contêm: I - a denominação cheque inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada; III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV - a indicação do lugar de pagamento; V - a indicação da data e do lugar de emissão; VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais. Parágrafo único. A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente. 19 ROVERONI, Antonio José. O cheque pré-datado como agente de crédito consuetudinário comercial ou apenas instrumento do factoring: problema entre legalidade inerte e costume vivo (Monografia de Pós- Graduação). Gurupi: Fundação Educacional de Gurupi FEG, 1996, p.31. Disponível em: < http://www.professores.unirg.edu.br>. Acesso em 04 de julho de 2012 20 BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília: Distrito Federal, 2002. Art. 887 (Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 23/03/2013 136

Ao referir-se sobre o primeiro requisito, Fran Martins 21 menciona que o texto legal, ao adicionar a palavra cheque em seu título, visa caracterizar o documento, para que o mesmo usufrua das vantagens especiais em lei, servindo ainda para que exista uma distinção entre o cheque e uma simples delegação de pagamento. Sobre o segundo requisito, Requião 22 fala que o cheque é uma ordem que não apresenta condições, sendo incondicional e indiscutível, não gerando dúvidas com relação a esta ordem de pagamento. Seguindo os requisitos exigidos na legislação, Martins 23 comenta que na ordem de pagamento à vista representada pelo cheque, este instrumento revela quem deve ser o sacado, ou seja, quem deve pagar, podendo ser uma agência bancária ou uma instituição equiparada a um banco que disponha dos valores mencionados. Ademais, o autor continua comentando que referente à indicação do lugar de pagamento, é um componente indispensável para a validação do cheque, uma vez que a determinação do local onde será realizado o pagamento direciona seu portador para a apresentação do mesmo, visando sacar a importância nele contida, devendo esta indicação estar presente no texto do título. Ao referir-se sobre o quinto requisito, Requião 24 fala que a indicação da data de emissão é importante por permitir determinar se na data da emissão o sacado dispunha dos valores disponíveis para resgate por parte do sacador, sendo importante também para a determinação do prazo de apresentação e prescrição do título, sendo que o quinto requisito diz respeito a qualquer tipo de assinatura que autentique a declaração de vontade do autor do título, sendo sem validade um cheque sem uma assinatura válida. A esse respeito Barbosa Riezo 25, discorrendo sobre a regulamentação do cheque, leciona que: O cheque na legislação brasileira ainda é uma ordem de pagamento à vista, pois a sua regulamentação nos é dada pelo Decreto n 57.595, de 07 de janeiro de 1966, que promulgou as convenções para adoção da Lei Uniforme em matéria de 21 MARTINS, Fran. Títulos de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 27 22 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.392 23 MARTINS, Fran. Títulos de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 31 24 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.393 25 RIEZO, Barbosa. Do cheque: teoria, legislação, jurisprudência e prática. 3. ed. São Paulo: Lawbook Editora, 2000, p.11. Disponível em: < http://www.estig.ipbeja.pt>. Acesso em 18 de julho de 2012 137

cheques (Convenção de Genebra), que diz em seu artigo 28 que o cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário. Neste prisma, é importante constar que a falta de qualquer um dos requisitos previstos na lei do cheque (Lei nº 7.357/85), pode resultar em sua devolução. Ademais, a própria legislação estabelece o que ocorre na falta, a saber: Art. 2º. O título, a que falte qualquer dos requisitos enumerados no artigo precedente não vale como cheque, salvo nos casos determinados a seguir: I Na falta de indicação especial, é considerado lugar de pagamento o lugar designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão. Segundo Eduardo Fortuna 26, ressalta que é de grande importância tomar todos os cuidados durante o preenchimento dos cheques, bem como durante sua aceitação, pois erros cometidos podem resultar em sua devolução. O conhecimento dos detalhes sobre devolução de cheques se faz necessário para entender os fatores que fazem os cheques serem devolvidos, pois isto pode ocorrer no caso de má-fé ou má utilização. 4 CHEQUE PÓS-DATADO COMO TÍTULO DE CRÉDITO A Lei do Cheque, em seu art. 32, enfatiza que o cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário, sendo que em seu Único dispõe que o cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação, havendo, portanto, duas formas de apresentação. Percebe-se que a lei não considera menções ao contrário do pagamento à vista, ou seja, deixa claro que o cheque emitido com data posterior à data em que for apresentado, deve ser pago, anulando a possibilidade da existência de cheque como título pós-datado. Quanto à apresentação do cheque ao sacado, Martins 27 discorre que: 26 FORTUNA, Eduardo. Mercado financeiro: produtos e serviços. 13. ed. Rio de Janeiro: Qualimark, 1999, p.106 27 MARTINS, Fran. Títulos de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.78 138

A lei, admitindo o pagamento do cheque em data anterior a existente no título, reafirma o princípio de que o cheque só deve ser emitido tendo o sacador fundos disponíveis em poder do sacado, sob pena de não ser o cheque pago e sofrer o emitente as consequências do ato de emitir cheques sem efetiva provisão de fundos. Nesse derradeiro, Luiz Antônio Rizzatto Nunes 28 entende que o dispositivo da Lei do Cheque (art. 32) pode ser interpretado, visando patentear a emissão do cheque pré-datado, afirmando que: [...] há outra forma de interpretar que nos parece ser a mais adequada e que patenteia melhor ainda a possibilidade de emissão do cheque pré-datado. É que o parágrafo único do art. 32 prevê expressamente que o cheque possa ser emitido com outra data que não à vista. Leia-se: o cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação. Ora, se a própria lei prevê que o cheque pode ser apresentado antes da data de emissão, significa logicamente que ela sabe que o cheque foi emitido para data posterior. A questão é de lógica básica. Portanto, a interpretação do art. 32 com seu parágrafo único nos diz que não só o cheque pré-datado pode ser emitido, como se for apresentado ao banco antes, ele vale, só que nesse caso a data da apresentação passa a ser considerada como se a data da emissão fosse. Na opinião de Barbosa Riezo 29, como não há outro título de crédito que disponha de maior agilidade e se integre mais facilmente a cultura da população nacional, o cheque pós-datado se tornou uma forma de crediário fácil, na qual podese verificar a idoneidade do cliente de forma rápida e eficaz, sendo a cobrança realizada de maneira instantânea e sem custos, como ocorre com outras formas de crediário, consolidando a figura do cheque pós-datado. Nesta mesma linha de entendimento, Amador Paes de Almeida 30, afirma que o cheque como título pós-datado, se tornou uma prática muito usual no sistema de crédito de lojas e congêneres, sendo conhecido vulgarmente como cheque prédatado, no qual os fundos são sacados em data posterior à data em que efetivamente foi emitido. 4.1 Doutrina, jurisprudência e definição de cheque pós-datado 28 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O cheque pré-datado. Academia Paulista de Magistrados, 2009, p.01 29 RIEZO, Barbosa. Do cheque: teoria, legislação, jurisprudência e prática. 3. ed. São Paulo: Lawbook Editora, 2000, p.11 30 ALMEIDA, Amador Paes. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.112 139

Atualmente, com o avanço do mercado brasileiro, onde há uma busca crescente de compra e venda de mercadorias, bem como prestação de serviços, resta necessário uma forma mais ágil e apropriada de crédito para consumação da relação entre comerciante e consumidor. Muitas vezes, essa relação entre comerciante e consumidor, na compra de mercadoria, não há o pagamento à vista do valor, obtendo a condição de parcelamento, assim, o uso de um título de crédito torna-se essencial para a concretização da compra e venda. Assim, Fábio Ulhôa Coelho 31 leciona que: O cheque tem se revelado, no mercado consumidor brasileiro, o instrumento mais ágil e apropriado à documentação do crédito concedido pelos empresários, fornecedores de mercadoria e serviços. Ao se parcelar o preço do fornecimento em duas ou mais vezes, tem-se preferido geralmente, para comodidade de ambas as partes, a entrega pelo consumidor de tantos cheques quantas forem as parcelas, emitidos com data futura. O cheque pós-datado que, além dos círculos dos cultores do direito cambiário, todos conhecem por cheque pré-datado. Em relação à jurisprudência a cerca do cheque pós-datado, Edson Carvalho Vidigal 32 afirma que a lei penal não considera esta ação como estelionato, pois ao aceitar este instrumento, o vendedor não encara o cheque como forma de pagamento à vista. Pré-datar um cheque é uma afirmação de que não há dinheiro em conta naquele momento, mas há o comprometimento de pagar em data combinada, quando houver fundos, sendo um contrato entre as partes, o qual a jurisprudência tem legitimado em função das novas hipóteses levadas aos tribunais. Neste sentido Nunes 33 afirma que: À primeira vista, lendo-se apenas o caput do artigo 32, pode-se pensar que um cheque pré será considerado um título que tenha uma condição não-escrita. Contudo, o parágrafo único do mesmo artigo não permite essa interpretação. Mas, ainda que assim não fosse, e se se tivesse de interpretar a data previamente fixada no cheque como não-escrita, tal fato não desnaturaria de forma alguma o título, que ainda poderia ser cobrado. Aliás, é o que expressamente diz a jurisprudência. Por exemplo, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, cujo relator foi o Ministro Gueiros Leite, já decidiu: a cláusula que torne à ordem, e não à vista é 31 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.441 32 VIDIGAL, Edson Carvalho. Pré-datado é documento legal. Jornal Brasil, 1993, v.103, n.123. P.1. <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em 24 de julho de 2012. 33 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O cheque pré-datado. Academia Paulista de Magistrados, 2009, p.01 140

considerada não-escrita, de modo que pode desnaturar o cheque, mas não o título em si (Boletim AASP n. 1.661, p. 253). Ressalta-se, conforme já mencionado, que a emissão de cheques pósdatados e a não disponibilização dos valores disponíveis na data de apresentação pode ser considerado delito de estelionato, conforme observa-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 34 : COMPETÊNCIA. ESTELIONATO. EMISSÃO DE CHEQUES PRÉ- DATADOS SEM A SUFICIENTE PROVISÃO DE FUNDOS. HIPÓTESE DO ART. 171, CAPUT, DO CP CARACTERIZADA. JUÍZO COMPETENTE: O DO LOCAL DA EMISSÃO DO CHEQUE. A compra efetuada com cheques pré-datados emitidos em garantia e sem a suficiente provisão de fundos configura o delito da cabeça do art. 171 do CP, e não a hipótese do art. 171, 2º., VI, do CP, que pressupõe a imediata apresentação da cártula ao estabelecimento bancário sacado; portanto, o Juízo competente para o processo e julgamento é o do local da emissão do cheque e não o da recusa pelo sacado. Sobre a definição de cheque pós-datado, Sergio Carlos Covello 35 afirma que o mesmo é um título de crédito que é emitido com cláusula para que a cobrança seja realizada em determinada data, sendo em geral esta referida como data de emissão ou anotada no canto direito do talão. Nesse sentido, Nunes 36 conceitua o cheque pós-datado da seguinte forma: O cheque pré, como é conhecido, nada mais é, de fato, do que um financiamento direto do lojista (ou credor) ao consumidor. Mas com várias vantagens: não há qualquer burocracia, pois não se assinam contratos, títulos etc.; não há acréscimo de impostos, vez que não é matéria regulada pela legislação fiscal ou tributária (ele está caracterizado apenas quanto à forma de quitação do preço e não como meio de financiamento); sua operacionalidade é excelente, visto que só precisa ser levado ao banco. Nenhum outro tipo de financiamento conhecido é tão prático e ágil. Seguindo com os conceitos dos autores, já Roveroni 37 conceitua cheque pós-datado como sendo aquele cheque em que o sacado, no próprio título, expressa 34 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. C. Comp. n. 16.403. Relator: Ministro William Patterson. Órgão Julgador: 3ª. Seção. Data da Publicação: 23.4.97 <www.stj.jus.br>. Acesso em 25 nov 2012. 35 COVELLO, Sergio Carlos. Prática do cheque. 3. ed. São Paulo: Edipro, 1999. p.32 36 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O cheque pré-datado. Academia Paulista de Magistrados, 2009, p.01 37 ROVERONI, Antonio José. O cheque pré-datado como agente de crédito consuetudinário comercial ou apenas instrumento do factoring: problema entre legalidade inerte e costume vivo (Monografia de Pós- Graduação). Gurupi: Fundação Educacional de Gurupi FEG, 1996, p.31. Disponível em: < http://www.professores.unirg.edu.br>. Acesso em 04 de julho de 2012 141

o dia em que o mesmo pode ser compensado no banco, devendo-se tomar o cuidado para que a apresentação não seja realizada antes da data marcada, pois implica na não existência de fundos para cobrir o cheque. Já, Riezo 38 afirma que o banco não tem nada a ver com a pós-datação do cheque, mas entre o emissor e receptor deste instrumento, há um acordo verbal para a não apresentação do cheque antes da data prevista, sendo entregue, por um lado o produto e por outro a promessa de pagamento futuro na forma de cheque pós-datado, no qual a boa-fé do vendedor o leva a crença de que se trata de uma forma de cobrança fácil e rápida. Ao referir-se sobre o que pode ocorrer quando um cheque pós-datado é apresentado antes da data pactuada e sobre a responsabilidade do vendedor, Nunes 39 afirma que: Na apresentação do cheque pré, antes da data aprazada, duas coisas podem acontecer: a) o cheque ter fundos e ser pago; b) o cheque não ter fundos e ser devolvido pelo banco. Em ambos os casos o consumidor é prejudicado. No caso da hipótese a ele sofre: a.1. Um prejuízo material direto e imediato, pois passa a não dispor de dinheiro que era seu, isto é, que lhe pertencia; a.2. Simultaneamente, ou logo após, o consumidor pode sofrer uma série de outros danos, tais como não ter mais o dinheiro para arcar com outros compromissos, o que lhe pode gerar outros tantos danos diretos; a.3. Outros cheques de sua emissão podem vir a ser devolvidos por falta de fundos, na medida em que podem eles estar já em circulação, e o estavam porque o consumidor sabia que tinha suficiente provisão de fundos na sua conta corrente; a.4. O consumidor pode, também, sofrer danos materiais e morais como decorrência dos fatos narrados em a.2. e a.3. No caso da hipótese b ele sofre o dano de pronto, já que terá cheque devolvido com todas as consequências negativas que isso acarreta: perda de credibilidade; anotações no prontuário bancário; fechamento da conta, se o cheque for devolvido de novo. Danos materiais (relativos a despesas cobradas pelo banco) e morais, portanto, em todas essas hipóteses a responsabilidade do vendedor é objetiva e decorre do descumprimento da oferta. Ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça 40 editou uma Súmula na qual entende que a apresentação do cheque pós-datado antes da data acordada junto ao vendedor configura dano moral e a autorização para apresentação do cheque antes 38 RIEZO, Barbosa. Do cheque: teoria, legislação, jurisprudência e prática. 3. ed. São Paulo: Lawbook Editora, 2000, p.11 39 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O cheque pré-datado. Academia Paulista de Magistrados, 2009, p.01 40 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça STJ de 25 de fevereiro de 2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 25 de julho de 2012. 142

da data prevista deve ser por escrito, sendo que esta súmula não altera a Lei 7.357/85, continuando válido o art. 32 da referida lei que considera o cheque uma ordem de pagamento à vista. Ao se referir sobre o pacto entre vendedor e cliente para a não apresentação do cheque antes da data pactuada, mas este sendo apresentando com antecedência pelo vendedor, descumprindo o acordo, Riezo 41 afirma que: Quando esta pactuação é descumprida, o portador do cheque que assim o fez responde pelo eventual dano causado, conforme preceitua o art. 1.056 do Código Civil que diz: Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la, pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos. Assim, conforme a lição de Roveroni 42 mesmo dispondo de diversas nomenclaturas diferenciadas, ou seja, pós-pago, pré-datado ou pós-datado, esta alteração do cheque, que é uma forma de pagamento à vista, não havendo outra forma de emissão além da prevista como válida pela legislação se tornou um instrumento muito utilizado como promessa de pagamento futuro. 4.2 Cuidados na emissão e recepção do cheque pós-datado Ao referir-se sobre os cuidados na emissão e recepção de cheques pósdatados, Vidigal 43 afirma que: O cheque pré-datado é intocável e tornou-se um instrumento de alta credibilidade. No entanto, para que o correntista fique despreocupado e não seja surpreendido com a apresentação e desconto no banco, antes do prazo previsto, deve registrar no verso, em caso de nota fiscal, a data do prazo de garantia da dívida e identificar a compra, empresa e o número da nota. No caso de prédatado de uma pessoa para outra pessoa ou pagamento de serviço eventual, informar que trata-se de uma garantia de dívida, mencionando o nome do destinatário com o seu CIC ou identidade e a data do vencimento. 41 RIEZO, Barbosa. Do cheque: teoria, legislação, jurisprudência e prática. 3. ed. São Paulo: Lawbook Editora, 2000, p.11 42 ROVERONI, Antonio José. O cheque pré-datado como agente de crédito consuetudinário comercial ou apenas instrumento do factoring: problema entre legalidade inerte e costume vivo (Monografia de Pós- Graduação). Gurupi: Fundação Educacional de Gurupi FEG, 1996, p.31. Disponível em: < http://www.professores.unirg.edu.br>. Acesso em 04 de julho de 2012 43 VIDIGAL, Edson Carvalho. Pré-datado é documento legal. Jornal Brasil, 1993, v.103, n.123. P.1. <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em 24 de julho de 2012. 143

Ressalta-se que a emissão de cheques sem fundos remete ao Código Penal, que em seu art. 171 preconiza que esta ação é um delito em que o emitente pode ser indiciado por estelionato. Entretanto a emissão de cheque pós-datado não é caracterizada como delito, desde que haja fundos no momento da apresentação. Neste sentido Rômulo de Andrade Moreira 44 afirma que: É induvidoso que para se caracterizar o delito tipificado no art. 171, 2º., VI do Código Penal urge que o título cambial cubra-se de todos os requisitos legais pertinentes, inclusive que seja emitido como forma de pagamento à vista de dívida contraída pelo emitente. Sendo assim, é evidente que o cheque pré-datado, aquele que visa a um pagamento futuro, não pode e não deve ser considerado como título cambial, o que acarreta a impossibilidade jurídica de sua emissão configurar o delito acima indicado. Assim, conforme leciona Covello 45 mesmo não se tratando de um delito, a recepção e emissão de cheques pós-datados devem estar cerceadas de algumas precauções, como a emissão com cláusula para que a apresentação seja feita na data determinada, anotando a data no canto direito do documento, descrevendo o acordo realizado que amarra o cheque a data determinada. 4.3 O cheque pós-datado e a natureza jurídica do cheque O cheque pós-datado tem trazido uma alteração na natureza jurídica do cheque, bem como a uma alteração na sua função. Nesse sentido, Vidigal 46 leciona: [...] em nenhum momento deixa de ser legal, exceto obviamente se utilizado para fim de vantagem ilícita, em prejuízo alheio para induzir ou manter alguém em erro, num artifício, ardil ou outro meio de fraude, hipótese que configura estelionato, prescrito no Código Penal, Art. 171, com reclusão de um a cinco anos, além de multa. 44 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Bahia: UNIFACS, 2003. Disponível em: <http://www.mp.ba.gov.br>. Acesso em 20 de julho de 2012 45 COVELLO, Sergio Carlos. Prática do cheque. 3. ed. São Paulo: Edipro, 1999. p.32 46 VIDIGAL, Edson Carvalho. Pré-datado é documento legal. Jornal Brasil, 1993, v.103, n.123. P.1. <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em 24 de julho de 2012. 144

Ainda sobre, a legalidade do cheque pós-datado, Nunes 47 afirma que este instrumento tem o emitente protegido pelo elemento contratual regulado pelo Código de Defesa do Consumidor afirmando que: Inobstante, o fato de a evidência da legitimidade desse tipo de título como meio de pagamento saltar aos olhos, há ainda outro elemento importante: o pagamento com cheque pré normalmente é, do ponto de vista jurídico, um contrato verbal em que o comprador, ao adquirir um produto ou serviço, paga o preço com um ou mais títulos (cheques), sendo certo que o vendedor se compromete a somente resgatar o título (isto é, apresentar o cheque pré no banco) nas datas acertadas entre ele e o comprador. Tudo verbal, mas tudo rigorosamente legal. (Por vezes, acompanhado de recibo ou pedido discriminando os cheques e/ou nota fiscal, fazendo o mesmo). As garantias são recíprocas: o comprador promete que terá fundos por ocasião do saque; o vendedor promete que só apresentará o cheque na data acertada. Na verdade, se nessa transação houver alguma quebra, ela será de dois tipos: ou o comprador não terá fundos na data aprazada; ou o vendedor quebrará a promessa e apresentará o cheque antes. Em ambos os casos a quebra é contratual e, assim, está dentro do sistema jurídico, e não fora. Ao referir-se sobre a alteração na natureza jurídica do cheque ao se empregar o cheque pós-datado, Coelho 48 menciona que a utilização crescente desta modalidade de promessa de pagamento implica em um desvio da natureza jurídica deste instrumento, uma vez que o mesmo foi idealizado visando o pagamento à vista. Segundo Vidigal 49, o banco não deve descontar um cheque pós-pago, pois se trata de uma ordem do correntista, a qual deve ser obedecida. Retirar dinheiro de conta bancária sem a ordem do correntista configura crime de apropriação ou desvio. CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante do exposto, pode-se observar que o cheque denominado pós-pago, pré-datado ou pós-datado, na qual se transforma em promessa de pagamento futuro, o cheque não encontra outra forma de emissão além da prevista como válida pela legislação, ou seja, é uma forma de pagamento à vista. 47 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O cheque pré-datado. Academia Paulista de Magistrados, 2009, p.01 48 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.441 49 VIDIGAL, Edson Carvalho. Pré-datado é documento legal. Jornal Brasil, 1993, v.103, n.123. P.1. <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em 24 de julho de 2012 145

Um cheque não é verdadeiramente um título de crédito, pois não dispõe do fator crédito, uma vez que está mais ligado a circunstância do sacador o possuir. O emprego do cheque pós-datado precisa de precauções que o tornem, ao invés de pagamento à vista, ordem de pagamento futuro, sendo necessário que no espaço destinado ao local e data se escreva o nome da cidade e a sigla do estado e no verso formalizar a apresentação do cheque somente na data acordada, sendo que o cheque pós-datado é o resultado de atos juridicamente perfeitos, sendo que a Constituição Federal em seu art. 5º, XXXVI, afirma que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito. Retomando-se às hipóteses levantadas no presente trabalho, as mesmas restaram confirmadas, conforme seguem: Problema: O cheque pós-pago tem respaldo junto à legislação brasileira para utilização como título de crédito sem constituir ato ilícito. Hipótese: A legislação não prevê o uso de cheque pós-pago, sendo este um instrumento perfeito que tem respaldo perante o Código de Defesa do Consumidor e junto à jurisprudência, que consolidam sua licitude e validade jurídica, dispondo da natureza de um título de crédito. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ALMEIDA, Amador Paes. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. BULGARELLI, Waldirio. Títulos de crédito. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2001. BRASIL. Lei nº 7.357 de 2 de setembro de 1985. Dispõe sobre o cheque e dá outras providências. Brasília: Distrito Federal, 1985. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em 06 de julho de 2012. BRASIL. Decreto Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Brasília: Distrito Federal, 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em 09 de julho de 2012. BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília: Distrito Federal, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em 12 de julho de 2012. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 370 de 25 de fevereiro de 2009. Disponível em: < http://www.stj.jus.br>. Acesso em 25 de julho de 2012. COVELLO, Sergio Carlos. Prática do cheque. 3. ed. São Paulo: Edipro, 1999. COELHO, Fabio Ulhôa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2003. 146

COELHO, Fábio Ulhôa. Manual direito comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. FORTUNA, Eduardo. Mercado financeiro: produtos e serviços. 13. ed. Rio de Janeiro: Qualimark, 1999. FREITAS, Fernando Biral; COSTA, Alecxander, Marcelo da Costa. A natureza jurídica do cheque. Informativo RKL Advocacia, 2012. Disponível em: < http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20100628141451.pdf>. Acesso em 06 de julho de 2012. MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Títulos de Crédito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008. MARTINS, Fran. Títulos de crédito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. MARTINS, Fran. Títulos de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1998. MOREIRA, Rômulo de Andrade. Bahia: UNIFACS, 2003. Disponível em: <http://www.mp.ba.gov.br/atuacao/criminal/material/o_cheque_pre_datado_e_o_direi to_penal.pdf>. Acesso em 20 de julho de 2012. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O cheque pré-datado. Academia Paulista de Magistrados, 2009. Disponível em: <http://www.apmbr.com.br>. Acesso em 04 de julho de 2012. RIEZO, Barbosa. Do cheque: teoria, legislação, jurisprudência e prática. 3. ed. São Paulo: Lawbook Editora, 2000. Disponível em: < http://www.estig.ipbeja.pt >. Acesso em 18 de julho de 2012. ROVERONI, Antonio José. O cheque pré-datado como agente de crédito consuetudinário comercial ou apenas instrumento do factoring: problema entre legalidade inerte e costume vivo (Monografia de Pós-Graduação). Gurupi: Fundação Educacional de Gurupi FEG, 1996. Disponível em: < http://www.professores.unirg.edu.br >. Acesso em 04 de julho de 2012. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. VIDIGAL, Edson Carvalho. Pré-datado é documento legal. Jornal do Brasil, 1993, v.103, n.123. Disponível:<http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em 24 de julho de 2012. 147