fls. 273 SENTENÇA Processo Digital nº: 1118009-70.2015.8.26.0100 Classe - Assunto Procedimento Comum - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Requerente: Regina Ayres Carvalho Requerido: Mac Nova Zelândia Empreendimentos Imobiliários Ltda. Juiz(a) de Direito: Dr(a). Eduardo Palma Pellegrinelli 1. Relatório Vistos. Trata-se de ação promovida por REGINA AYRES CARVALHO em face de MAC NOVA ZELÂNDIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., visando a rescisão de compromisso de venda e compra e a restituição das parcelas pagas (fls. 01/24). Alega o autor, em síntese, que as partes teriam celebrado compromisso de venda e compra de um apartamento, sendo que os autores não teriam interesse na continuidade do negócio jurídico. A petição inicial foi instruída com documentos (fls. 25/80). Houve a citação (fls. 85). Por ocasião da resposta foi alegado, em síntese: ilegitimidade passiva em relação aos serviços prestados por terceiros; que a rescisão teria sido consequência de culpa exclusiva do autor, razão pela qual deveriam ser aplicadas as regras do contrato (fls. 96/112). A contestação foi instruída com documentos (fls. 113/122). Houve réplica (fls. 129/154). É o relatório. Passo a decidir. 1118009-70.2015.8.26.0100 - lauda 1
fls. 274 2. Fundamentação Inicialmente, não há a alegada ilegitimidade passiva, sob a alegação de que parte dos valores cobrados estaria relacionado com serviços prestados por terceiros, uma vez que se trata de contrato de adesão (art. 54 da Lei n. 8.078/90) e houve nítida venda casada (art. 39, I, da Lei n. 8.078/90), sem qualquer liberdade por parte do consumidor, o que gera responsabilidade solidária (art. 18 da Lei n. 8.078/90), com direito de regresso art. 283 do CC. No mérito, está configurada a hipótese de julgamento antecipado da lide (art. 355, I, do CPC), na medida em que a matéria de fato está satisfatoriamente provada por documentos. Como já se decidiu: Julgamento antecipado da lide Cerceamento de defesa. Prolator da sentença que tinha em mãos todos os elementos necessários para apreciar os argumentos desenvolvidos no processo. Prova documental existente que era suficiente para o julgamento antecipado da lide. Impossibilidade de se decretar a nulidade da sentença, por ofensa ao art. 5º, LV, da CF (TJSP 23ª Câmara de Direito Privado Ap. n. 9086320-56.2007.8.26.0000 - rel. Des. José Marcos Marrone - j. 17/10/12). No mais, como se observa dos documentos de fls. 27/44 e 45/51, as partes celebraram compromisso de venda e compra do apartamento n. 1.610 do empreendimento imobiliário "Now Alto da Boa Vista". em parcelas. De acordo com o contrato, os compradores pagariam o preço de R$ 281.672,12, Por sua vez, o vendedor deveria entregar o imóvel até o dia 30 de junho de 2015, tendo sido pactuada tolerância de 180 dias. Ocorre que o cumprimento do contrato se tornou insuportável para os autores. 1118009-70.2015.8.26.0100 - lauda 2
fls. 275 Neste ponto, é importante observar que, em que pese a regra do art. 475 do CC, o comprador que descumpre o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem direito à rescisão do contrato e ao recebimento das importâncias pagas. Como ensina o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, o devedor pode propor a demanda quando fundamentar o pedido na superveniente modificação das circunstâncias, com alteração da base objetiva do negócio. É o que tem sido feito com muita intensidade relativamente a contratos de longa duração para aquisição de unidades habitacionais, em que os compradores alegam a insuportabilidade das prestações reajustadas por índices superiores aos adotados para a atualização dos salários (Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, 2ª. Edição AIDE, p.165). Como já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RESTITUIÇÃO. O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas. Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte (TJSP 2ª Seção - EREsp 59.870/SP rel. Min. Barros Monteiro j. 10/04/2002). Aliás, nesse sentido é a Súmula n. 01 da Sessão de Direito Privado I do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. 1118009-70.2015.8.26.0100 - lauda 3
fls. 276 ao estado anterior. E como consequência lógica da rescisão do contrato, as partes devem retornar Como já se decidiu: CIVIL E PROCESSUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE. PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES. INADIMPLEMENTO DOS RÉUS. AÇÃO DE RESCISÃO MOVIDA PELA VENDEDORA. DESFAZIMENTO DA RELAÇÃO. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS COM RETENÇÃO DE DETERMINADO PERCENTUAL PARA FAZER FRENTE A DESPESAS DA CREDORA. CONTESTAÇÃO OMISSA A RESPEITO. PRECLUSÃO INEXISTENTE. CONSEQÜÊNCIA INERENTE À RESCISÃO. CPC, ART. 300. OFENSA NÃO IDENTIFICADA. I. Em havendo rescisão do compromisso de compra e venda, o desfazimento da relação contratual implica, automaticamente, como decorrência lógica e necessária, na restituição das prestações pagas, reservada uma parte, que fica deduzida, em favor da alienante, para ressarcir-se de despesas administrativas, sendo desnecessário que tal devolução conste nem do pedido exordial (quando o autor é o vendedor), nem da contestação (quando o autor é o comprador), por inerente à natureza da lide. II. Recurso especial não conhecido (STJ 4ª Turma - REsp 500.038/SP rel. Min. Aldir Passarinho Junior j. 22/04/2003). Aliás, nesse sentido é a Súmula n. 03 da Sessão de Direito Privado I do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Súmula 3: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção. Entretanto, em que pese a rescisão do contrato tenha como consequência a restituição das partes ao estado anterior, a eventual restituição integral dos valores pagos geraria o vedado enriquecimento sem causa dos compromissários compradores, em razão das despesas 1118009-70.2015.8.26.0100 - lauda 4
fls. 277 administrativas inerentes ao negócio jurídico. Aliás, no caso as partes solucionaram a questão de forma antecipada, ao pactuarem cláusula penal, conforme autorizam os arts. 409 e seguintes do CC. Neste ponto, vale salientar quer Cláusula penal é um pacto secundário e acessório em que se estipula pena ou multa para a parte que se subtrair ao cumprimento da obrigação, a que se obrigara, ou que apenas retarda-lo (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, v. 4, 33ª ed., p. 336, São Paulo, Saraiva, 2007). Apesar disso, as peculiaridades do caso demonstram que a cláusula penal pactuada é excessiva, principalmente considerando que, por um lado, a rescisão do contrato é consequência da insuportabilidade da obrigação assumida, bem como que, por outro, o compromissário vendedor certamente alienará novamente o imóvel. Assim, sendo, a cláusula penal deve ser reduzida equitativamente, por aplicação da regra do art. 413 do CC e do art. 53 da Lei n. 8.078/90. Assim estabelecem os referidos artigos de lei: Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. e Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. 1118009-70.2015.8.26.0100 - lauda 5
fls. 278 Portanto, por aplicação do princípio da razoabilidade e considerando as peculiaridades do caso concreto, deverá haver a devolução dos valores pagos, com a retenção de 20%. Como já se decidiu: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Impossibilidade financeira superveniente dos promissários compradores. Resolução do contrato sem que possa ser imputada qualquer culpa à promissária vendedora. Efeitos 'ex tunc' da resolução. Cobrança de despesas condominiais e tributárias incidentes sobre o imóvel. Inadmissibilidade. Promissários compradores que não chegaram a tomar posse do imóvel. Cláusula penal compensatória prevista contratualmente que deve ser equitativamente reduzida, a teor do art. 413 do CC e 53 do CDC. Retenção de 40% das parcelas pagas suficiente para cobrir as despesas administrativas com que arcou a compromissária vendedora que não deu causa à resolução. Juros que incidem desde a data da citação, por se tratar de responsabilidade contratual. Reconvenção oposta pela ré que busca atribuir aos autores à culpa pelo pleito de rescisão judicial do contrato Recurso dos autores improvido e provido em parte o da ré (TJSP 6ª Câmara de Direito Privado Ap. 0169200-50.2010.8.26.0100 rel. Des. Francisco Loureiro j. 07/11/2013). Neste ponto, é importante observar que a restituição dos valores pagos não abrange a comissão de corretagem, mas abrange a taxa para assessoria técnico-imobiliária. Em que pese este magistrado já tenha decidido de forma diversa (em relação à comissão de corretagem), a questão foi resolvida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo (arts. 1.036/1.041 do CPC): RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. 1118009-70.2015.8.26.0100 - lauda 6
fls. 279 CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. VALIDADE DA CLÁUSULA. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). COBRANÇA. DESCABIMENTO. ABUSIVIDADE. 1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. 2. CASO CONCRETO: 2.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade. 2.2. "Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP). 2.3. "Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP). 2.4. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem e procedência do pedido de restituição da SATI. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE (STJ 2ª Seção - REsp 1551951/SP rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino j. 24/08/2016). Dessa forma, é válida a cobrança da comissão de corretagem, mas a taxa para assessoria técnico-imobiliária deve ser restituída. A restituição deverá ocorrer de forma simples, uma vez que não foi demonstrada má-fé do compromissário vendedor Súmula n. 159 do Colendo Suprem Tribunal 1118009-70.2015.8.26.0100 - lauda 7
fls. 280 Federal. Sobre o valor a ser restituído deverá incidir correção monetária pelos índices da Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, contados a partir de cada pagamento, por se tratar de mera recomposição do poder aquisitivo da moeda. da citação art. 405 do CC. em uma só vez. Também deverá incidir juros de 1% ao mês (art. 406 do CC), contados a partir Saliento que o pagamento deverá ser realizado pelo compromissário vendedor Aliás, nesse sentido é a Súmula n. 02 da Sessão de Direito Privado I do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: 3. Dispositivo Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição. Diante do exposto, julgo o pedido parcialmente procedente, para: a) determinar a extinção do processo nos termos do art. 487, I, do CPC; b) determinar a rescisão do compromisso de venda e compra do apartamento n. 1.610 do empreendimento imobiliário "Now Alto da Boa Vista"; c) determinar que o réu restitua ao autor, em parcela única, 80% de todos os valores pagos, com a incidência de correção monetária pelos índices da Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, contados a partir de cada pagamento, além de juros de mora de 1% ao mês, contados da data da citação; 1118009-70.2015.8.26.0100 - lauda 8
fls. 281 d) determinar que o réu restitua ao autor, em parcela única, a integralidade do valor pago como taxa para assessoria técnico-imobiliária, com a incidência de correção monetária pelos índices da Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, contados a partir de cada pagamento, além de juros de mora de 1% ao mês, contados da data da citação; e) determinar que a apuração do valor devido depende de mero cálculo aritmético (art. 509, 2º, do CPC), que deverá ser elaborado diretamente pelos credores; f) em razão da sucumbência recíproca, com fundamento no art. 85, 2º e 14, do CPC, condenar o réu ao pagamento de 70% do valor das custas e das despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios em favor do advogado contratado pelo autor, fixados em 10% do valor da condenação. Outrossim, condeno a autora ao pagamento de 30% do valor das custas e das despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios em favor do advogado contratado pelo réu, fixados em 10% do benefício econômico auferido pelo réu, consistente na diferença entre a pretensão do autor e a condenação. Observo que em relação às custas e às despesas processuais, haverá a incidência de correção monetária pelos índices da tabela prática do Egrégio Tribunal de Justiça, a parir de cada adiantamento, bem como de juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da condenação. Em relação aos honorários advocatícios, haverá a incidência de correção monetária pelos índices da tabela prática do Egrégio Tribunal de Justiça, a parir da data da propositura da ação, bem como de juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da condenação. Publique-se. Registra-se. Intime-se. Cumpra-se. São Paulo, 17 de outubro de 2016. Documento assinado digitalmente nos termos da Lei 11.419/2006, conforme impressão à margem direita 1118009-70.2015.8.26.0100 - lauda 9