Avaliação dos 10 Anos de Regulação Independente do Setor de Energia Elétrica Brasileiro Fórum Uma Década de Regulação no Brasil Promoção ABAR Rio de Janeiro, RJ, Brasil 26 de Novembro de 2007 Apresentação Ashley C. Brown Executive Director, Harvard Electricity Policy Group John F. Kennedy School of Government Harvard University Of Counsel, Dewey & LeBoeuf, LLP
Critérios de Avaliação Baseados na obra: BROWN, Ashley C.; STERN, Jon; TENEMBAUM, Bernard. Handbook for Evaluating Infrastructure Regulatory Systems. Washington, D.C.: The World Bank, 2006. 2
10 Anos de Experiência Brasileira: Estrutura Regulatória, Processos, Procedimentos e Ética Estrutura Legal Poderes Legais Direitos de Propriedade e Contratuais Clareza dos Papéis na Regulação e Política Pública Clareza e Compreensão das Decisões Regulatórias Previsibilidade e Flexibilidade 3
10 Anos de Experiência Brasileira: Estrutura Regulatória, Processos, Procedimentos e Ética (cont.) Direitos do Consumidor Financiamento das Agências Reguladoras Independência Regulatória Responsabilidade Regulatória Processos Regulatórios e Transparência Participação Pública Revisão das Decisões Regulatórias Ética 4
Estrutura Legal A agência reguladora deve ser criada por lei Autoridade Jurisdicional Brasil Sim Poderes, deveres e responsabilidades Brasil falta de clareza 5
Estrutura Legal (cont.) Princípios regulatórios básicos, práticas, procedimentos e políticas públicas dispostas em lei Brasil Parcialmente Todas as leis que tratam de questões regulatórias devem ser de natureza prospectiva e nenhuma deve ser de aplicação retrospectiva Brasil Geralmente sim 6
Poderes Legais da Agência Competência para tomar decisões finais Aprovar tarifas Elaborar padrões adequados e vinculantes Brasil Geralmente sim 7
Poderes Legais da Agência (cont.) Fazer regras e política subsidiária de acordo com a lei Brasil Possivelmente Tomar decisões acerca dos seus servidores Brasil Limitados Gastar dinheiro adequadamente dentro do orçamento Brasil Não 8
Poderes Legais da Agência (cont.) Tomar decisões e ações administrativas relevantes Brasil Geralmente sim Executar totalmente suas decisões, padrões e normas Brasil Geralmente sim 9
Poderes Legais da Agência (cont.) Alcance dos instrumentos legais (inclusive sanções) adequado para a severidade das violações que possivelmente ocorram Brasil - Não está claro 10
Poderes Legais da Agência (cont.) Reivindicar a produção e provisão de informação adequada Brasil Geralmente sim Adotar padrões contábeis adequados Brasil Incerto Adotar adequados procedimentos internos Brasil Geralmente sim Adjudicar disputas entre entidades reguladas e entre essas e os consumidores Brasil Não está claro (há restrições judiciais) 11
Poderes Legais da Agência (cont.) Evita o abuso do monopólio e do poder do mercado Promove a competição onde é apropriado e possível Brasil Divide os poderes com o CADE Protege de forma adequada os consumidores da injustiça e de práticas abusivas Brasil Geralmente sim Evita discriminação indevida Brasil Geralmente sim Monitora a performance das entidades reguladas, o funcionamento do mercado e a manutenção da oferta Brasil Sim teoricamente 12
Direitos de Propriedade e Contratuais Os direitos de propriedade de todas as pessoas e entidades devem ser respeitados Respeito pelos contratos celebrados entre as partes Brasil Geralmente sim 13
Direitos de Propriedade e Contratuais (cont.) Nenhuma ação que afeta os direitos da propriedade ou contratuais deve ser tomada sem oferecer a todas as partes interesses uma notificação adequada da ação que está sendo tomada e concedida oportunidade para ser ouvida Brasil Sim na prática Nenhuma entidade regulada deve ser cobrada de qualquer atividade exceto se os padrões ou expectativas estejam dispostos formalmente Brasil Não está claro 14
Clareza dos Papéis na Regulação e Política Pública Clara articulação das responsabilidades da agência reguladora, órgãos do governo e todas as outras agências (e.g., administradores do mercado) Brasil: Geralmente sim Política pública básica para o setor regulado prevista formalmente em lei e vinculada prospectivamente à agência reguladora Brasil: Não está claro (qual o papel do CNPE?) 15
Clareza dos Papéis na Regulação e Política Pública (cont.) Agência reguladora competente para criar regras subsidiárias às políticas públicas objetivando cumprir suas obrigações Brasil Não está claro Ministérios e agências do governo que procuram influenciar as decisões regulatórias devem ser capazes de fazê-lo mas somente de forma totalmente transparente e aberta Brasil - Não 16
Clareza e Compreensão das Decisões Regulatórias Os princípios-chave e metodologias devem estar claramente previstos com antecedência em documentos jurídicos adequados (e.g., estabelecimento de tarifas, temas de cumprimento de normas) Brasil: Sim na prática Clara previsão de direitos, responsabilidades, expectativas e consequências que todos os envolvidos no processo e e interessados gozam ou enfrentam Brasil: Não está claro 17
Previsibilidade e Flexibilidade Cumprir as decisões regulatórias anteriores (precedentes) Brasil: Não necessariamente Mudar o predecente somente após comunicar o público de tal possibilidade e proporcionar oportunidade ampla de manifestação a todas as partes interessadas na matéria Brasil: Não consistentemente Qualquer mudança fundamental na prática regulatória ou política pública deve, na medida do possível, ser tomada de forma gradual e aplicada prospectivamente (para o futuro) Brasil: Geralmente não 18
Direitos do Consumidor Adotar um conjunto de direitos do consumidor, que no mínimo possa incluir: Qualidade nos padrões de serviço que deve ser oferecida ao consumidor Processo para apresentar reclamações Procedimentos que o consumidor possui no caso de inadimplemento contratual Acesso à agência reguladora para exigir reparo para seu prejuízo Brasil: Geralmente sim 19
Financiamento das Agências Reguladoras O nível de financiamento da agência deve ser adequado para que possa executar suas funções de forma competente, profissional e em tempo razoável Brasil: Não Um mínimo de previsão para um fundo, expresso em termos de um percentual das receitas reguladas (não lucros) deve estão previsto na lei Brasil: Sim na teoria; não na prática 20
Financiamento das Agências Reguladoras (cont.) O fundo da agência deve ser proveniente de uma imposição legal nas entidades reguladas e não da Fazenda Pública Brasil: Sim na teoria; não na prática Entidades reguladas devem ser capazes de transferir para os seu clientes, através de tarifas, o valor cobrado para o fundo Brasil: Sim 21
Financiamento das Agências Reguladoras (cont.) A receita obtida para fins de regulação não deve ser alocada para outras despesas Brasil: Não Os controles ordinários do orçamento fiscal e auditoria do governo aplicam-se à agência reguladora Brasil: Sim Todos os gastos de competência da agência devem se submeter à aprovação do governo Brasil: Sim 22
Financiamento das Agências Reguladoras (cont.) A aprovação do goveno não deve ser obtida em prazo determinado, a agência deve ser pertimida uma autorização orçamentária (em termos reais) igual ao seu orçamento no ano fiscal anterior Brasil: Não A agência reguladora deve, sem preocupar-se com a autorização orçamentária da agência, ser capaz de contratar um consultor para executar tarefas específicas e exigir o pagamento dos custos específicos das entidades reguladas afetadas Brasil: Talvez 23
Independência Regulatória As agências reguladoras devem ser criadas por lei (ou pela Constituição), e não por decreto ou legislação hierarquicamente inferior Brasil: Sim Com base na lei, as agências reguladoras devem ter os seguintes poderes e características: As decisões regulatórias devem, se possível, ser tomadas por um colegiado de 3, 5 ou 7 diretores (commissioners) Brasil: Sim 24
Independência Regulatória (cont.) Fonte de recursos estável e responsável para suas operações Brasil: Sim na teoria, não na prática Oferecer aos servidores remuneração competitiva e viáveis oportunidades de carreira, bem como adequado treinamento e educação Brasil: Não competitivo Estabelecer o gerenciamente da estrutura dentro da agência e tomar todas as decisões relevantes relativas aos servidores da agência Brasil: Sim e não 25
Independência Regulatória (cont.) Criar as regras e políticas necessárias para implementar suas responsabilidades Brasil: Geralmente sim Promulgar um código de ética a ser aplicado aos servidores da agência e àqueles que tratam de interesses na agência Brasil: Sim 26
Independência Regulatória (cont.) Deve ser estimulada a participação da agência em importantes entidades de pesquisa, educação e profissionalizantes bem como em organizações de cooperação no âmbito regional e internacional Brasil: Sim Os diretores da agência devem preencher os seguintes requisitos: Nomeação para mandato fixo Brasil: Sim 27
Independência Regulatória (cont.) Os mandatos dos diretores não devem coincidir com os mandatos dos membros do governo e do legislativo Brasil: Sim As indicações de cada diretor da agência, presidente ou outro membro da diretoria deve ser feita pelo chefe do governo ou chefe de Estado, com aprovação do legislativo Brasil: Sim No caso de agências colegiadas, os mandatos dos diretores devem ser feitos em forma de rodizío para assegurar continuidade Brasil: Sim 28
Independência Regulatória (cont.) Os diretores só podem ser removidos por somente por motivo de causa relevante comprovada (descumprimento manifesto das suas atribuições) e investigada por uma comissão independente Brasil: Sim Os prazos e condições de emprego de qualquer diretor da agência não podem ser alterados durante o prazo do mandato Brasil: Sim Os diretores devem ser provenientes de diversas profissões e formação técnica (e.g., economia, direito, engenharia e contabilidade) Brasil: não é exigido por lei 29
Responsabilidade Regulatória/Legimitidade Comissões legislativas e/ou grupos de trabalho do executivo devem conduzir periodicamente audiências públicas de análise e revisão da performance das agências reguladoras Brasil: Sim e não 30
Responsabilidade Regulatória/Legimitidade (cont.) O governo ou as autoridades legislativas devem periodicamente contratar os serviços de um grupo de especialistas externo financeiramente, sem interesse na agência, para preparar um relatório sobre a performance de todo o sistema regulatório ou em áreas específicas de interesse Brasil: Sim As agências reguladoras devem, pelo menos uma vez ao ano, apresentar um relatório público das suas atividades Brasil: Sim 31
Processos Regulatórios e Transparência/Legitimidade Exceto em situações de emergência definidas, a agência reguladora deve tomar suas decisões observando os seguintes requisitos: Adequada notificação legal dever comunicar todas as partes de que determinado problema está sendo analisado formalmente A notificação pública deve identificar o problema analisado, a parte que iniciou o processo e todas as datas dos procedimentos a serem realizados Todas as partes que desejarem se manifestar sobre o tema deverão fazê-la junto à agência Brasil: Sim 32
Processos Regulatórios e Transparência/Legitimidade (cont.) Nenhuma decisão deve ser tomada por uma agência reguladora sem a divulgação da mesma de forma pública e por meio de documento escrito que contenha: Uma declaração objetiva da decisão A descrição e análise de todas as evidências usada na decisão Um resumo das visões oferecidas pelos participantes do procedimento A motivação completa dos argumentos usados na decisão Brasil: Sim na prática 33
Processos Regulatórios e Transparência/Legitimidade: Processo formal de elaboração da decisão Agências com vários diretores normalmente tomas decisões por: Voto de maioria ou Por consenso, sem método de votação Brasil: Sim 34
Processos Regulatórios e Transparência/Legitimidade: Processo formal de elaboração da decisão (cont.) Todas as decisões devem ser tomadas através de votos públicos de todos os diretores públicos Os diretores que votarem não devem ter a opção de registrar formalmente os motivos dos seus votos Os diretores cujos votos concorrerem para o resultado mas que, por razões diferentes, devem ter a opção de registrar formalmente os seus votos não divergentes com a respectiva motivação Brasil: Sim 35
Processos Regulatórios e Transparência/Legitimidade: Processo formal de elaboração da decisão (cont.) Todas as agências reguladoras devem definir claramente e publicar os procedimentos regulatórios de forma motivada Brasil: Sim na prática Todos os documentos em poder de uma agência reguladora, especialmente aqueles que são usados para tomada de decisões, devem ser disponibilizados para inspeção pública, exceto se as regras da agência determinarem de forma contrária (e.g., os que se relacionarem com a confidencialidade comercial) 36
Processos Regulatórios e Transparência/Legitimidade: Processo formal de elaboração da decisão (cont.) Temas confidenciais abrangem somente a forma como o regulador trata o documento. Pedido de confidencialidade não é motivo para uma parte exigir um documento do regulador Brasil: Sim 37
Processos Regulatórios e Transparência/Legitimidade: Participação Pública Deve haver ampla participação para todas as partes interessadas que desejarem participar dos procedimentos regulatórios Brasil: Geralmente sim As agências reguladoras devem tomar todos os procedimentos para facilitar e estimular a participação pública Brasil: Sim, exceto pela falta de defensor do consumidor 38
Revisão das Decisões Regulatórias: Decisões/Legitimidade Todos os recursos de uma decisão de agência reguladora devem ser interpostos para uma única entidade revisora independente, de cuja decisão não caberá recurso A entidade revisora julgadora deve ser: Uma corte especificamente designada ou Um tribunal especializado com competência para julgar as decisões de uma ou mais agências reguladoras de infra-estrutura 39
Revisão das Decisões Regulatórias: Decisões/Legitimidade (cont.) Em qualquer caso, a entidade revisora deve ter alto grau de expertise em temas regulatórios Brasil: Não. O art. 5 o, XXXV da CF de 1988 permite processo de revisão fracionado. Todas as cortes federais possuem jurisdição e o TCU pode influenciar. A criação de Varas Regulatórias seria útil. Qualquer parte que se sentir prejudicada por um decisão de agência reguladora deve ter o direito de recorrer de tal decisão Brasil: Sim 40
Revisão das Decisões Regulatórias: Decisões/Legitimidade (cont.) Somente a parte que participou formalmente do procedimento da agência reguladora, e suscitou o tema durante o processo, deve ter o direito de recorrer sobre o tema que a prejudicou. Brasil: Não Nenhuma parte interessada pode suscitar novos temas ou nova evidência no recurso de apelação que não tenha sido arguído nos procedimentos da agência, inclusive em qualquer nova audiência Brasil: Não 41
Revisão das Decisões Regulatórias: Decisões/Legitimidade (cont.) As decisões das agências reguladoras devem ser confirmadas em recurso, exceto se a agência: Atua de forma ilegal ou excedeu a sua competência Não cumpriu o devido processo legal (procedimentos) para exigido na elaboração da decisão Tomou decisões claramente em desacordo com as provas do processo Brasil: Geralmente sim 42
Revisão das Decisões Regulatórias: Decisões/Legitimidade (cont.) A decisão da agência reguladora da qual se interpôs recurso não tem efeito suspensivo enquanto o recurso não for julgado, salvo se a agência ou a entidade (órgão) para o qual se recorreu decidir de forma contrária O cumprimento da decisão não deve ser adiado sem uma demonstração de dano irreparável para o apelante e a possibilidade de que o pedido do recurso seja deferido Brasil: Sim 43
Revisão das Decisões Regulatórias: Decisões/Legitimidade (cont.) Se o tribunal revisor reformar ou mudar a decisão da agência reguladora: O ideal é que o processo seja enviado de volta para a agência reguladora para que faça um remédio consistente com a decisão do tribunal revisor Brasil: Geralmente sim 44
Ética/Legitimidade Os servidores devem ser proibidos de receberem propinas, favores ou outros presentes de qualquer parte que tenha qualquer negócio na agência Limitações para emprego posterior em qualquer empresa que seja parte ou faça negócios sob competência da agência Proibição de ajuda financeira ou qualquer conflito de interesse envolvendo os servidores ou seus parentes até 2º grau 45
Ética/Legitimidade (cont.) Probição de qualquer conduta que demonstre favoritismo ou compromisso ético Divulgação dos dados financeiros e patrimoniais Proibição de emprego ou outro serviço por qualquer servidor da agência ou parente até 2º grau em companhias ou áreas de trabalho de competência da agência por um razoável período de tempo após ter trabalhado na agência Brasil: Sim, na prática em alguns desses 46
Conclusões 1. Alto nível de transparência e participação 2. Recursos inadequados para regulação baixos salários incerteza orçamentária 3. Estrutura jurídica e constitucional de certa forma problemática 4. As debilidades estão no sistema e nas leis 5. Performance regulatória da agência razoavelmente boa 47