Conflito de competência entre Municípios Gabriel Collaço Vieira Advogado Ex-Conselheiro do TAT-Florianópolis Mestre - UFSC
Conflito de competência Complexidade da operação Interpretação da lei Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; ( )
Decreto Lei 406/68 Recepcionado com status de Lei Complementar. Art 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada. (Incluída pela Lei Complementar nº 100, de 1999) Críticas
Até 2009 Local da prestação de serviços O fato gerador do ISSQN é a prestação, por empresa ou profissional autônomo, de serviço constante da lista anexa ao Decreto-lei nº 406/68. Embora o art. 12, letra "a" considere como local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município, em cujo território se realizou o fato gerador. (EDcl no REsp 115.338/ES, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/06/1998, DJ 08/09/1998, p. 26)
Nova regra x mesma regra? DL 406/68: Art 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) (...) c) (...) LC 116/03: Art. 3 o O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:
Até 2009 Local da prestação de serviços A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que competente para a cobrança do ISS é o município em que ocorre a prestação do serviço, ou seja, onde se concretiza o fato gerador. Na hipótese, discutem-se fatos geradores posteriores à LC 116/2003, o que não altera a sorte da demanda, pois a LC 116/2003 determina, em caso de arrendamento mercantil, que "o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador" (art. 3º, caput, c/c o item 15.09 da lista anexa), a exemplo do que era previso pelo DL 406/1968 (art. 12, "a"). (...) (EDcl no AgRg no Ag 1019143/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 15/12/2009)
14.10.2009 Local do estabelecimento prestador. Recurso Repetitivo: A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3). Com a edição da Lei Complementar 116/2003 houve alteração de entendimento em relação ao local de recolhimento do ISS sobre os serviços prestados, porque foi profundamente alterado o artigo 12 do Decreto-Lei no 406/68, revogado pelo novo diploma que, atendendo à reivindicação dos contribuintes, consignou o lugar da sede da empresa como o local de recolhimento do ISS. (REsp 1.117.121/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009)
Estabelecimento prestador (Recurso Repetitivo) Caso do leasing empresa com mais de um estabelecimento O sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); A partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (REsp 1.060.210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013)
Cuidado com ementas: desvirtuando os conceitos? A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 08/2008, firmou a orientação no sentido de que: o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada. (AgRg nos EAg 1318064/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 03/09/2015)
Regra Geral atual: O ISS é devido no local do estabelecimento prestador, assim entendido como o local onde o contribuinte presta serviço (realiza o núcleo material da atividade). Ou ISS é devido no local onde o serviço é efetivamente prestado, assim entendido o local onde se localiza o estabelecimento prestador (unidade econômica ou profissional) Estabelecimento do prestador x Estabelecimento prestador
Afinal, o que é estabelecimento prestador? Art. 4 o da LC 116/03 Considera-se estabelecimento prestador: a) o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, b) configure unidade econômica ou profissional, c) de modo permanente ou temporário, e que d) sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
Estabelecimento prestador SERVIÇOS MÉDICOS ( ) nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado. O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá, portanto, a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional. (REsp 1160253/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 19/08/2010)
Estabelecimento prestador SERVIÇOS DE INFORMÁTICA O simples deslocamento de recursos humanos (mão de obra) e materiais (equipamentos) para a prestação de serviços não impõe sujeição ativa à municipalidade de destino para a cobrança do tributo. ( ), não se pode afirmar que a mera realização de atividade na sede do contratante, equivalha a um estabelecimento prestador, razão pela qual compete ao Município de Belo Horizonte - local do domicílio do prestador - a cobrança do ISS. (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1298917/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 06/04/2015)
Estabelecimento prestador LAVANDERIA x captação de clientela Cinge-se a controvérsia em saber qual Município é titular do crédito de ISSQN: o Município de Cariacica, onde é prestado o serviço desenvolvido pelo contribuinte (lavanderia); ou o Município de Vitória, local da filial administrativa da empresa (captação de clientela, entrega da mercadoria e pagamento). ( ) No presente caso, o Município de Vitória (recorrente) não é o local da prestação de serviços, mas sim onde se executam as atividades de captação da clientela (atividade meio). Portanto, não pode o recorrente ser o beneficiário do tributo. ( ) (AgRg no REsp 1251753/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 04/10/2011)
Lei Complementar 157/2017 Necessidade de lei local Período de não incidência do ISS: Os municípios em que estão localizados os estabelecimentos prestadores, já não tem mais competência para cobrar. (31/05/2017) O município do domicílio tomador do serviço somente poderá cobrar após adequar sua legislação local à nova realidade.
Conclusões Regra atual do local da prestação do serviço: 1 o Passo: exceções (incisos I a XXV da LC 116/03) 2 o Passo: local do estabelecimento prestador Efetiva prestação do serviço; Unidade econômica ou profissional. 3 o Passo: local do domicílio do prestador.
CONTATO MUITO OBRIGADO! Gabriel Collaço Vieira gabrielcv@mnadvocacia.com.br Fone: (48) 3039-9999