Contratualização: presente e futuro A responsabilidade administrativa dos contratantes e a imprescindibilidade do instrumento contratual Brasília 16.08.2017
Josenir Teixeira Advogado Mestre em Direito UniFMU FADISP Pós-Graduado em Direito Processual Civil UniFMU Pós-Graduado em Direito Empresarial Mackenzie Pós-Graduado em Direito do Trabalho CEU Pós-Graduado em Direito do Terceiro Setor FGV/SP Autor do livro Prontuário do Paciente: Aspectos Jurídicos Autor do livro Assuntos Hospitalares na Visão Jurídica Autor do livro Opiniões Autor do livro Opiniões 2 Autor do livro Opiniões 3 Autor do livro O Terceiro Setor em perspectiva: da estruturação à função social Professor do curso de Direito do Terceiro Setor ESA OAB/SP Membro do Conselho Consultivo da Comissão do Terceiro Setor da OAB/SP Presidente da Comissão de Defesa das Stas. Casas e Hosp. Filantrópicos OAB/SP Presidente do Instituto Brasileiro de Advogados do Terceiro Setor - IBATS Fundador e Diretor da Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS Advogado da Federação Brasileira de Administradores Hospitalares Conselheiro do Conselho Nacional de Assistência Social CNAS 2008/2010 Conselheiro do Conselho Nacional de Assistência Social CNAS 2016/2018 Desde 1991 atua na consultoria e no contencioso do Terceiro Setor e da Saúde
No Brasil, até o passado é incerto. Pedro Malan
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Gestão: só Deus pode garantir
O Estado de S. Paulo, 19.01.2012, A 16
29.12.06, A 11 Folha S.Paulo, 25.04.08, C 7 Folha de S.Paulo 02.11.09, A 3
Hospitais no Brasil Natureza Mantenedor % Nº Total Federal 1 95 Públicos Privados Estadual 8 497 Municipal 21 1.497 Sem fins lucrativos 1.849 70 Lucrativos 2.585 2.089 4.434 Universitários 192 Total 6.715 Fonte: CNES 09/2009 = ago 2013 - nº em jun/2017: 6.778 - cns.org.br/links/dados_do_setor.htm
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Temos dinheiro? Brasil: R$ 3,505 trilhões MS: R$ 125,3 bilhões Brasileiros: 206 milhões
Situação a ser administrada na saúde a) 125 bilhões de R$ (2017) a) SUS a) acesso universal b) igualitário c) promoção d) proteção e) recuperação b) Judicialização b) 206 milhões de brasileiros a) 47 milhões beneficiários plano de saúde c) 6.715 hospitais a) 70% privados (SUS) b) 30% públicos Cultura do brasileiro em relação à saúde
Cláudio Lottenberg Folha de S.Paulo 08.04.08 A 3 ACESSO CUSTEIO GESTÃO Problemas de hoje e sempre na Saúde brasileira Carência estrutural Cultura do povo (educação) Universalidade Igualdade Gratuidade Integralidade (in) Satisfação / Qualidade Fonte de recursos $ Efetivação da EC 29/00 Atividade Hospitalar Recursos Financeiros Recursos Humanos Remuneração: defasagem, produtividade, bonificações, avaliação, plano de cargos e salários, greves etc. Descentralização do atendimento Postos de Saúde AMA UBS Desospitalização 70% população = SUS Todas as necessidades do cidadão Documentação pp/ano: US$ 280 (2007 - Brasil) mundo: US$ 806 - EUA: US$ 7.000 Tempo de permanência Eficiência / Governança Recursos Materiais Tecnologia ($) Profissionalização, Qualificação, Treinamento, Comprometimento Atenção primária Estudos, Protocolos (condutas padronizadas), Procedimentos
CF 1988 Art. 6º. São direitos sociais..., a saúde,... Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
tributos ESTADO 39% Saúde Direito Social Cidadão
O governo não consegue cumprir suas obrigações sozinho
Motivos: a) Falta de pessoal capacitado b) Falta de profissionalização c) Falta de gestão d) Falta de vontade política e) Falta de dinheiro (?) f) Corrupção g) Burocracia h) etc.
Público Estado Parceria Privado ONG
Áreas das Parcerias 1. Saúde 2. Educação 3. Esportes 4. Assistência social 5. Aeroportos 6. Portos etc. 7. Presídios
Não há milagre saúde = verba + gestão
Saúde Direito fundamental Estado Provedor da saúde / impostos $$$ Vital p/ a saúde e p/ o Estado Gestão Vital para o $$$ Parceiro Alternativa do Estado p/ gerir o $$$
Folha de S.Paulo, 02.04.2013, C 6
O Estado de S. Paulo, 28.01.2012, A 18
Diário da Manhã, Cidades, 3, Goiânia, 14.03.2012
16.05.2012
15.07.2011
Modelos de Parcerias Entidades sem fins lucrativos 1. Contratos de Gestão Organizações Sociais (OS) (1998) 2. Termos de Parceria OSCIP - Lei 9.790/99 3. PPP Parcerias Público-Privadas (leis federal e estaduais) 4. Convênios (CF, 1891, 1934, Dec. 93.872/86, IN STN/MF 01/97, ) e Contratos de Repasse - Decreto 6.170/07 5. Contratos administrativos (contratualização) 6. Termos de Colaboração e de Fomento e Acordo de Cooperação (Lei 13.019/14) 7. Delegação, Concessão, Permissão 8. Licitação (Credenciamento)
Contratualização: presente e futuro A responsabilidade administrativa dos contratantes e a imprescindibilidade do instrumento contratual
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Histórico da Contratualização i. Caixas 1923 ii. Inst. Ap. e Pensões 1930 iii. INAMPS 1964 iv. INPS 1966 v. CONASP 1982 vi. SUDS 1987 vii. SUS 1988 viii. LOS Lei 8.080 1990 ix. NOBs / SUS 92/93 1991 x. Lei 8.666 art. 37, XXI, CF 1993 xi. Portaria MS 1.286 1993 xii. Portaria Conjunta FIDEPS 1994 xiii. NOB SUS PPI - PAB 1996 xiv. OS Lei 9.637 1998 xv. LRS 2000 xvi. NOAS SUS 2001 xvii. NOAS SUS 2002 i. Pacto pela Saúde MS 2005 ii. Portarias 358 399 598 648 649 650 675 687 698 699 822 1.097 3.277 i. Portaria 204 GM 2007 ii. Portaria 1.571 MS 2007 iii. Portaria 1.559 GM 2008 iv. Portaria 2.907 MS 2009 v. TCU 2009 vi. Portaria 1.034 MS 2010 vii. Decreto 7.508 2011 viii. COAP 2011 ix. Portaria 3.390 MS 2013 x. Portaria 3.410 MS 2013 xi. Portaria 142 IGH 2014
CF 1988 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 1.721 / 05 - MS/GM Art. 1º Criar o Programa de Reestruturação e Contratualização dos Hospitais Filantrópicos no Sistema Único de Saúde - SUS. Art. 3º [...] 1º Entende-se por contratualização o processo pelo qual as partes, o representante legal do hospital e o gestor municipal ou estadual do SUS, estabelecem metas quantitativas e qualitativas que visem o aprimoramento do processo de atenção à saúde e de gestão hospitalar, formalizado por meio de um convênio.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 1.034 / 10 - MS/GM Art. 1º. Dispor sobre a participação de forma complementar das instituições privadas com ou sem fins lucrativos de assistência à saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. Art. 3º. A participação complementar das instituições privadas de assistência à saúde no SUS será formalizada mediante contrato ou convênio, celebrado entre o ente público e a instituição privada, observadas as normas de direito público e o disposto nesta Portaria. Parágrafo único. Para a complementaridade de serviços de saúde com instituições privadas com ou sem fins lucrativos serão utilizados os seguintes instrumentos: I - convênio, firmado entre ente público e a instituição privada sem fins lucrativos, quando houver interesse comum em firmar parceria em prol da prestação de serviços assistenciais à saúde; II - contrato administrativo, firmado entre ente público e instituições privadas com ou sem fins lucrativos, quando o objeto do contrato for a compra de serviços de saúde.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.390 / 13 - MS/GM - institui o PNHOSP (30.12.13) Art. 30. A contratualização tem como finalidade a formalização da relação entre gestores de saúde e hospitais integrantes do SUS por meio do estabelecimento de compromissos entre as partes, promovendo a qualificação da assistência, da gestão hospitalar e do ensino/pesquisa, de acordo com as seguintes diretrizes: [...] Art. 29. Os gestores de saúde formalizarão a relação com os hospitais que prestam ações e serviços ao SUS por meio de instrumentos formais de contratualização, independente de sua natureza jurídica, esfera administrativa e de gestão. Parágrafo único. A contratualização é a formalização da relação entre o gestor público de saúde e os hospitais integrantes do SUS, públicos e privados, com ou sem fins lucrativos, sob sua gestão, por meio de instrumento formal de contratualização.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Considerandos da Portaria n. 3.410 / 13 MS/GM a) Lei 8.080 b) Decreto 7.082/10 c) Decreto 7.508/11 d) Portaria Interministerial nº 22/MS/MEC/99 e) Portaria nº 1.702/GM/MS/04 f) Portaria nº 1.721/GM/MS/05 g) Portaria nº 204/GM/MS/07 h) Portaria nº 161/GM/MS/10 - Portaria nº 699/GM/MS/06 i) Portaria nº 1.034/GM/MS/10 j) Portaria nº 529/GM/MS/13 PNSP k) Portaria nº 2.617/GM/MS/13 l) Portaria nº 3.390/GM/MS/13 PNHOSP
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.410/13 - MS/GM (30.12.13) Art. 3º. Os entes federativos formalizarão a relação com os hospitais públicos e privados integrantes do SUS sob sua gestão, com ou sem fins lucrativos, por meio de instrumento formal de contratualização. Parágrafo único. A contratualização tem como finalidade a formalização da relação entre gestores públicos de saúde e hospitais integrantes do SUS por meio do estabelecimento de compromissos entre as partes que promovam a qualificação da assistência e da gestão hospitalar de acordo com as diretrizes estabelecidas na PNHOSP.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.410/13 - MS/GM Art. 21. A contratualização será formalizada por meio de instrumento celebrado entre o gestor do SUS contratante e o prestador hospitalar sob sua gestão, com a definição das regras contratuais, do estabelecimento de metas, indicadores de acompanhamento e dos recursos financeiros da atenção hospitalar.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.410/13 - MS/GM Art. 22. O instrumento formal de contratualização será composto por duas partes indissociáveis: I - o termo do instrumento formal de contratualização propriamente dito, respeitadas as legislações pertinentes, especialmente quanto aos prazos de vigência; e II - o Documento Descritivo de que trata a Seção II deste Capítulo. Art. 25. O Documento Descritivo é o instrumento de operacionalização das ações e serviços planejados de gestão, assistência, avaliação, ensino e pesquisa de acordo com o estabelecido nesta Portaria, acrescido das especificidades locais e anexo ao termo do instrumento formal de contratualização.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.410/13 - MS/GM Art. 23. O instrumento formal de contratualização conterá, no mínimo: I - as responsabilidades do hospital quanto aos eixos de assistência, gestão, avaliação e, quando couber, de ensino e pesquisa; II - as responsabilidades da União, Estado, Distrito Federal e Municípios; III - os recursos financeiros, suas fontes e a forma de repasse, condicionados ao cumprimento de metas e à qualidade na assistência prestada; IV - as sanções e penalidades conforme legislação específica; V - a constituição e funcionamento da Comissão de Acompanhamento da Contratualização de que trata o art. 32; VI - o Documento Descritivo, contendo as metas quali-quantitativas e indicadores de monitoramento.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.410/13 - MS/GM Art. 24. A contratualização poderá ser firmada, dentre outros, pelos seguintes instrumentos: I - Convênio:... Portaria nº 1.034/GM/MS/10 - Empresas e Fundações Públicas; II - Contrato Administrativo:... entidades públicas e privadas com ou sem fins lucrativos - compra de ações e serviços de saúde Portaria nº 1.034/GM/MS/10; III - Contrato de Gestão:... Organização Social (OS) Lei 9.637/98 IV - Protocolo de Cooperação entre Entes Públicos (PCEP): Portaria nº 161/GM/MS/10 V - Termo de Parceria: Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) Lei 9.790/99 VI - Termo de Compromisso ou Contrato de Gestão: firmado entre o gestor do SUS e o hospital sob sua gerência e gestão
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.410/13 - MS/GM Art. 38. Os gestores do SUS terão o prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, contado da data de publicação desta Portaria, para firmar os instrumentos formais de contratualização com os hospitais sob sua gestão. 30.12.2013 365 dias art. 38 (02.01.2014) 30.12.2014 + 365 dias (Portaria 2.839/14) 30.12.2015 prazo final para firmar os instrumentos jurídicos 30.12.2016 -?? 30.12.2017 -??
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 142 / 14 - MS/GM (27.01.2014) Art. 1º Fica instituído, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), o Incentivo de Qualificação da Gestão Hospitalar (IGH), de que trata a Portaria nº 3.410/GM/MS, de 30 de dezembro de 2013, que estabelece as diretrizes para a contratualização de hospitais no âmbito do SUS, em consonância com a Política Nacional de Atenção Hospitalar (PNHOSP). Art. 8º Para pleitear a habilitação ao recebimento do IGH, o gestor de saúde contratante deverá encaminhar ofício à Coordenação- Geral de Atenção Hospitalar (CGHOSP/DAHU/SAS/MS), constando a identificação clara do hospital a ser habilitado e os seguintes documentos: I - extrato do instrumento formal de contratualização firmado entre o gestor e o estabelecimento hospitalar publicado em Diário Oficial (DO) ou equivalente; [...]
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 142 / 14 - MS/GM (27.01.2014) Art. 15. [...] Parágrafo único. Os hospitais já contratualizados nos termos previstos no "caput" deste artigo deverão firmar novas contratualizações com os respectivos entes federativos nos termos da Portaria nº 3.410, de 2013, respeitando-se o prazo máximo de 12 (doze) meses a partir da publicação desta Portaria, independentemente do prazo de vigência do instrumento de contratualização vigente, sob pena de suspensão do incentivo até que atualizado o contrato. 27.01.2014 365 dias art. 15 27.01.2015 + 365 dias Portaria 2.839/14 27.01.2016 prazo final para firmar os instrumentos jurídicos 27.01.2017 -?? 27.01.2018 -??
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 142 / 14 - MS/GM (27.01.2014) Art. 4º Farão jus ao IGH: I - hospitais constituídos como pessoa jurídica de direito público, [...] II - hospitais constituídos como pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, com ou sem certificação de HE, que cumpram os seguintes requisitos: a) no mínimo, 30 (trinta) leitos operacionais devidamente cadastrados no SCNES; e b) Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS) ou protocolo de requerimento de renovação apresentado nos termos da Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009, que garanta à entidade, até apreciação final do Ministério da Saúde, os direitos das entidades certificadas. [...]
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Julgamento pelo STF em 23.02.2017 a) ADINs ns. 2028, 2036, 2228 e 2621 a) RE 566.622 "Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar" Não precisa de CEBAS p/ gozar de imunidade Basta: CTN, arts. 9º e 14 a) não distribuir patrimônio b) aplicar a receita no Brasil c) manter escrituração contábil legal
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Lei 13.019 / 14 MROSC Art. 3 o Não se aplicam as exigências desta Lei: IV - aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do 1º do art. 199 da Constituição Federal; CF / 88 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
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Indeferimento do pedido de renovação do CEBAS (pelo MS) por ausência de formalização de instrumento jurídico Sem contrato, sem CEBAS
O que preveem as normas jurídicas? Lei n. 12.101 / 09 - dispõe sobre o CEBAS Art. 4 o Para ser considerada beneficente e fazer jus à certificação, a entidade de saúde deverá, nos termos do regulamento: I - celebrar contrato, convênio ou instrumento congênere com o gestor do SUS; Decreto n. 8.242 / 14 - regula a Lei 12.101/09 Art. 19. O requerimento de concessão ou renovação da certificação de entidade [...], acompanhado dos seguintes documentos: III - cópia do contrato, convênio ou instrumento congênere firmado com o gestor do SUS. Portaria MS n. 834 / 16 - redefine os procedimentos relativos ao CEBAS Art. 30. O requerimento de que trata a Seção I deste Capítulo será instruído com os seguintes documentos: XI - cópia do contrato, convênio ou instrumento congênere firmado com o gestor do SUS, acompanhada da cópia dos respectivos termos aditivos referentes ao exercício anterior ao do requerimento do CEBAS;
O que preveem as normas jurídicas? Lei n. 9.784 / 99 - Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Art. 2 o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Documentos que podem suprir a ausência do contrato/convênio (instrumento jurídico) e servir como instrumento congênere a) comprovação da prestação do serviço (prestação de contas) a) relatórios de internação b) relatórios do ambulatório b) comprovação do pagamento pelo serviço c) declaração do gestor reconhecendo a prestação do serviço d) ofício do gestor no mesmo sentido e) termo de convalidação f) prova da verdade real da relação e do serviço
Estes documentos resolvem? NÃO
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Indeferimento de renovação do CEBAS - Falta de instrumento jurídico
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Indeferimento de renovação do CEBAS - Falta de instrumento jurídico
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ 20.01.2017 MP... Decreto... Lei... Até agora... nada
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Audiência com o ministro da Saúde em 13.06.2017 Ministro da Saúde: - Dr., entre com a ação judicial, aqui nós não podemos fazer nada.
Estes documentos resolvem? NÃO Mas servirão em juízo
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ 20.01.2017
Contratualização: presente e futuro A responsabilidade administrativa dos contratantes e a imprescindibilidade do instrumento contratual 1. Responsabilização do gestor pela perda do CEBAS? 2. Processo judicial: 1. demora (liminar?) 2. efeito prático 3. Valoração (R$) da perda do CEBAS reflexos vários 1. criação de passivo tributário 4. Precisa do CEBAS? (decisão do STF)
As entidades NÃO podem esperar pelo gestor As santas casas e hospitais filantrópicos são vítimas e reféns da falta do contrato, pois o bem público maior amparado por estas instituições não permite a suspensão dos serviços. Diante desse cenário, quais medidas as entidades devem buscar afim de que as cláusulas contratuais seja pactuadas e observadas pelas partes durante toda a vigência? As entidades devem provocar formalmente os entes políticos por meio de notificações (extrajudiciais e judiciais), e-mails e ofícios requerendo que eles elaborem, submetam as minutas a elas e efetivamente assinem os instrumentos jurídicos dentro dos respectivos exercícios nos quais haverá a efetivação da parceirização ou da prestação de serviços. Tais intimações serão úteis para forçar o ente político a assinar o contrato antes do início da prestação de serviços, o que seria ideal, ou para serem usadas em juízo, caso seja necessário defender seus direitos em razão da ausência dos documentos formais.
Público Estado Parceria Privado ONG
verba + gestão = saúde Estado privada população parceria eficaz
Presente: Público Estado Parceria Privado ONG Futuro: 1. Manutenção das parcerias 2. Lapidação dos modelos 3. Respeito bilateral do contrato 4. Atendimento digno do cidadão
(11) 9 9185.6691 jteixeira.com.br jt@jteixeira.com.br /JosenirTeixeira @joseniradvogado josenir-teixeira josenir.teixeira Josenir Teixeira josenir_teixeira @joseniradvogado jt687 Obrigado!