ACÓRDÃO Registro: 2015.0000XXXX Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-31.2014.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante DANIEL (OMITIDO), são apelados/apelantes VILLAGE OF KINGS INCORPORADORA LTDA e ABYARA BROOKERS INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA SA/. ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso do autor, parcial provimento ao recurso da corré "Village of Kings Incorporadora Ltda." e negaram provimento ao recurso da Abyara. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JAMES SIANO (Presidente sem voto), FÁBIO PODESTÁ E A.C.MATHIAS COLTRO. São Paulo, 3 de junho de 2015. Moreira Viegas RELATOR Assinatura Eletrônica
Apelação nº: Comarca: Apelantes: Apelados: XXXXXX-31.2014.8.26.0564 São Bernardo do Campo DANIEL (OMITIDO), VILLAGE OF KINGS INCORPORADORA LTDA. e ABYARA BROOKERS INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA S/ A COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA RESCISÃO RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS Impossibilidade econômica superveniente do adquirente em arcar com as prestações ajustadas Ausência de demonstração de culpa das vendedoras - Rescisão decretada - Ato que causa prejuízo ao credor - Taxa de retenção minorada para 10% dos valores pagos, para evitar enriquecimento indevido Devolução da corretagem e SATI Ilegitimidade de parte passiva não caracterizada Aplicação da regra de solidariedade enunciada no artigo 7º, parágrafo único, e no artigo 25, 1º, ambos do CDC Ausência de clara disposição contratual da atribuição da corretagem e SATI ao consumidor Cláusula abusiva por ofensa do dever de informar (arts. 51, inc. IV e 1º, inc. I c.c art. 6º, inc. III, CDC) Venda casada (art. 39, inc. I, CDC) - Condenação das rés aos ônus sucumbenciais Recurso do autor provido Recurso da incorporadora provido em parte Negado provimento ao recurso da Abyara. Apelações interpostas contra a r. sentença de fls. 258/268 que, nos autos de ação de rescisão contratual cumulada com restituição das quantias pagas, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para determinar a rescisão do contrato firmado entre as partes, condenando as rés à restituição dos valores pagos, observada a taxa de retenção de 20% do total adimplido. Outrossim, condenou as rés à restituição da taxa SATI, bem como ao pagamento de 2/3 das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa. Apelam as partes. O autor sustenta a 2
irregularidade da cobrança de corretagem, porquanto se trata de venda casada. Alega que a retenção de 20% das quantias pagas é excessiva, caracterizando enriquecimento sem causa, pretendendo sua redução para 10%, com juros de mora de 1% a contar da citação. Pugna pelo reconhecimento da sucumbência exclusiva das apeladas, arbitrando-se os honorários advocatícios em 15% (fls. 287/300). A corré Abyara aduz, preliminarmente, ilegitimidade passiva para responder pela devolução das parcelas decorrentes da rescisão contratual, bem como da taxa SATI. No mérito, ressalta a legalidade da cobrança da SATI, tendo em vista a anuência expressa quanto à contratação do serviço, que foi devidamente prestado (fls. 309/322). A ré Village of Kings Incorporadora Ltda., a seu turno, pleiteia a majoração da retenção para 30%. Salienta a validade da cobrança da taxa SATI. Aduz a inexistência de grupo econômico entre as rés. Finalmente, requer o reconhecimento da sucumbência recíproca (fls. 325/336). 341/346, 347/352 e 353/359). Recursos processados, com resposta (fls. É o relatório. A preliminar de ilegitimidade passiva confunde-se com o próprio mérito da demanda e será com ele apreciada. A ação objetiva rescisão de compromisso de compra e venda cumulada com pedido devolução dos valores pagos, em decorrência da inviabilidade de o autor continuar adimplindo com o pagamento do contrato. 3
É de se ressaltar, inicialmente, que se aplica à hipótese o Código de Defesa do Consumidor. Portanto, é de rigor a devolução das parcelas pagas, imediata e de uma só vez, corrigidas monetariamente, sob pena de se colocar o consumidor em situação de onerosidade excessiva, conforme dispõe o artigo 53 da citada norma e na esteira das Súmulas nº 1 e 2 deste Tribunal de Justiça: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição. O compromissário comprador do imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. Assim, cristalino admitir-se a resolução até pelo simples inadimplemento do adquirente, por insuportabilidade do contrato, devendo o vendedor receber o imóvel objeto do contrato e o comprador os valores que pagou. Mas o percentual a ser restituído deve ser variável, e isso somente o caso concreto pode explicitar. Sem muita dificuldade, todavia e sobre esse tema quatro situações, genericamente consideradas, devem ser anotadas. Primeira, a mora exclusiva da devedora, que, por exemplo, não entrega a obra no prazo. A segunda, quando o comprador se coloca em mora, não efetuando o pagamento, mas de imediato pleiteia a rescisão. A terceira, quando o comprador se coloca em mora e somente depois de 4
tempos é que toma a iniciativa. A quarta, quando a iniciativa é tomada pela própria alienante, diante da mora. A isso se acrescentem mais duas situações: o imóvel haver sido ou não ocupado, e bem a permanência nele, ainda, do comprador. Aliás, a referência nessa ordem não foi aleatória. Objetiva, claramente, demonstrar a gradação que a restituição deve ter em função desses elementos. A jurisprudência, por sinal, tem admitido a retenção de 10% a 30%, conforme as várias hipóteses. A leitura dessa matéria, todavia, é algo diversa. A insuportabilidade do contrato pode decorrer de culpa do adquirente quando menos, em atentar para obrigação que assumiu ou, efetivamente em razão da imprevisão, de que cuida o artigo 477 do Código Civil (antigo 1092 do diploma revogado). E bem da onerosidade excessiva, de que cuida seu artigo 478. O adquirente que não obrou, em tempo algum, em mora, suspendendo o pagamento quando do vencimento dos prazos contratuais para entrega da obra, notificando, de imediato, sua intenção em não mais prosseguir no contrato, não pode ser tratado como aquele que, simplesmente, deixa de pagar e, quando instado, toma alguma iniciativa. Quem simplesmente deixa de pagar e não diz porque o faz, quebra a expectativa de recebimento do credor e pode causar outros prejuízos que não exclusivamente aqueles decorrentes da falta do valor devido. Quando o comprador, todavia, pela insuportabilidade do contrato, acaba por colocar-se em mora, causou, com o inadimplemento, prejuízo ao credor, não só pelo não pagamento, mas pelo conjunto de consequências que aí decorrem. Pode, por exemplo, comprometer todo o empreendimento. Pode causar prejuízo a todos os participantes. Ou pode gerar um custo financeiro para o credor, que haverá 5
de suportar aquela parcela para a continuidade do empreendimento. É obvio, não se desconhece, que essa prova demandaria debate amplo e específico, nem sempre possível ou de interesse das partes. Mas - e como é o caso não se verificando quer a onerosidade excessiva quer a teoria da imprevisão ao contrário, o inadimplemento singelo do autor por culpa sua, a retenção é devida. Aliás, alguma consequência para o descumprimento há de ser fixada, pena de incentivo ao inadimplemento, o que o direito não deve admitir. não pode o credor repassar o bem a terceiro. Ademais, sem ciência do intento de rescindir, A jurisprudência tem assim se orientado: Promessa de compra e venda. Extinção do contrato. Comprador inadimplente. A orientação que terminou prevalecendo na Segunda Seção, depois de inicial controvérsia, é no sentido de que o promissário comprador que se torna inadimplente em razão da insuportabilidade do contrato assim como pretendido executar pela promitente vendedora tem o direito de promover a extinção da avença e de receber a restituição de parte substancial do que pagou, retendo a construtora uma parcela a título de indenização pelo rompimento do contrato. Esta quantia a ficar retida varia de caso para caso: ordinariamente tem sido estipulada entre 10% e 20%, para cobertura das despesas com publicidade e 6
corretagem, podendo ser majorada quando o imóvel vem a ser ocupado pelo comprador. Não há razão para que tudo ou quase tudo do que foi pago fique com a vendedora, uma vez que por força do desfazimento do negócio ela fica com o imóvel, normalmente valorizado, construído também com o aporte do comprador. Precedente. Recurso conhecido e provido em parte (STJ Resp. n. 476.775-MG 4ª T Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar j. 20.05.2003). No caso, a retenção de 20% dos valores pagos é excessivamente onerosa e configura enriquecimento indevido de uma parte em detrimento da outra, o que viola frontalmente o Código de Defesa do Consumidor. Além disso, deve ser considerado que o imóvel sequer chegou a ser ocupado. Assim, para que sejam reparados adequadamente os prejuízos sofridos, afigura-se razoável, na hipótese, que a retenção se dê no patamar de 10% (dez por cento) dos valores pagos. A quantia a ser restituída ao autor deverá ser atualizada monetariamente na forma determinada na r. sentença e acrescida de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, conforme disposição expressa do art. 405, do Código Civil. Em relação à cobrança de corretagem e SATI, o contrato firmado entre o autor e a construtora é pouco elucidativo quanto aos valores que deveriam ser pagos pelos serviços prestados, e tampouco os descreve. Aliás, no Pedido de Reserva com Proposta para 7
Aquisição de Imóvel verifica-se breve menção aos serviços de assessoria técnico-imobiliária (fls. 155/156). Evidente, destarte, a violação ao direito de informação do consumidor, previsto no artigo 6º, III do Código de Defesa do Consumidor. E, conforme já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de relatoria do Ministro Herman Benjamin: "O direito à informação, abrigado expressamente pelo artigo 5º, XIV da Constituição Federal é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência, sendo também corolário do princípio da boa-fé objetiva e do princípio da confiança, todos abraçados pelo CDC" (REsp nº 586.316, j. 19.03.2009). A ausência de informação torna difícil até mesmo distinguir em que se difere o serviço correspondente à assessoria técnicoimobiliária do serviço de corretagem. Porém, certo é que o autor desembolsou diversas quantias, em conformidade com os documentos de fls. 56/83. Trata-se de patente caso de venda casada, em que a aquisição da unidade residencial autônoma é condicionada à aquisição dos serviços de corretagem e assessoria imobiliária, o que vai de encontro à previsão expressa do Código de Defesa do Consumidor. Tribunal: Neste sentido, a jurisprudência pacífica deste 8
"APELAÇÃO Compra e venda de imóvel Ação de repetição de indébito Improcedência Taxas de corretagem, assessoria e administração Inexistência de prova da efetiva prestação dos serviços Venda Casada Cobrança indevida Precedentes deste E. Tribunal Devolução em dobro Não cabimento Ação Parcialmente Procedente. Recurso parcialmente provido". (Apelação Cível nº 4004594-32.2013.8.26.0196, 3ª Câmara de Direito Privado, Rel. Egidio Giacoia, j. 21.10.2014). COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. Repetição de indébito. Cobrança de taxas envolvendo corretagem e serviços de assessoria. Ilegitimidade de parte passiva não caracterizada. Aplicação da regra de solidariedade enunciada no artigo 7º, parágrafo único, e no artigo 25, 1º, ambos do CDC. Prescrição inocorrente - Restituição de importâncias pagas não se confunde com enriquecimento sem causa - Prazo prescricional decenal previsto no art. 205, CC, ante a ausência de regra específica - Ausência de cláusula contratual expressa prevendo o pagamento das taxas em discussão - Devolução determinada - Ademais, inexistência de contrato que especifique os serviços de assessoria, não demonstrados Caracterização de venda casada -Abusividade -Devolução de forma simples, ante a inaplicabilidade do art. 42, CDC Recurso adesivo e apelação não 9
providos (Apelação nº 1002369-80.2014.8.26.0576, 5ª Câmara de Direito Privado, Rel. Moreira Viegas, j. 1º.10.2014). E, como eu, sabem Vossas Excelências que imóveis comprados na planta, como no caso dos autos, são vendidos em stands de venda das incorporadoras, instalados no próprio local do empreendimento, e nos quais o potencial comprador dirige-se diretamente aos representantes da empresa que ali se encontram para venda de unidades e celebração dos respectivos contratos. Esta prática, no entanto, não se confunde com a contratação de um corretor de imóvel pessoa física ou jurídica para realização da função específica à atividade, consistente na aproximação entre um vendedor e um comprador, que lhe delegam esta tarefa e que, por isso, o remuneram por meio da comissão de corretagem, prevista no artigo 725 do Código Civil. É fato notório que as empresas responsáveis por empreendimentos imobiliários vêm repassando esse ônus ao consumidor, como condição para o fechamento da venda de suas unidades habitacionais, em violação ao artigo 39, I, do Código de Defesa do Consumidor, atuando as empresas corretoras como verdadeiros representantes daquelas, para quem, de fato, prestam assistência de forma a viabilizar e concluir o negócio. Com relação à SATI, sabido que a assessoria jurídica é para a elaboração do contrato de compromisso de venda e compra padrão constante dos autos. Trata-se de contrato padrão, igual para todos os adquirentes de um mesmo empreendimento imobiliário, elaborado pela fornecedora, com cláusulas de adesão nitidamente favoráveis a si própria. 10
Evidente que o repasse do suposto custo de elaboração de um contrato padrão para o promitente comprador é abusivo. Aludido contrato de adesão é naturalmente elaborado por advogados da incorporadora e em proveito desta. Não faria o menor sentido que o promitente comprador pagasse o advogado para defender os interesses do outro contratante. Assim, imperiosa a restituição da corretagem e taxa de serviços de assessoria técnico-imobiliária, de forma simples, não havendo falar-se em ilegitimidade da corré Abyara, já que, embora não se possa falar em grupo econômico, a hipótese dos autos comporta aplicação da regra de solidariedade enunciada no artigo 7º, parágrafo único, e no artigo 25, 1º, ambos do Código de Defesa do Consumidor, pela qual é solidária a responsabilidade dos fornecedores integrantes da cadeia de consumo. Sobre o tema, leciona Rizatto Nunes que: Como se viu, quando dos comentários ao parágrafo único do art. 7º, o sistema de responsabilidade civil objetiva instituído no CDC impõe ampla solidariedade aos partícipes do ciclo de produção. Como a oferta e colocação de produtos e serviços no mercado pressupõe, em larga medida, a participação de mais de um fornecedor, a legislação consumerista estipulou que todos os que participarem, direta ou indiretamente, da produção, oferta, distribuição, venda, etc. do produto e do serviço respondem pelos danos causados ao consumidor. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2011, p. 421). Reformada a r. sentença e, mínima a sucumbência do autor, deverão as rés arcar com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação. 11
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso do autor, parcial provimento ao recurso da corré Village of Kings Incorporadora Ltda. (apenas para reconhecer a inexistência de grupo econômico) e nega-se provimento ao recurso da Abyara. JOÃO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS Relator 12