CÓDIGO PENAL Art. 1 o : Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Princípio: Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Base jurídica: artigo 5 o, incisos XXXIX (39) e XL (40) da Constituição Federal. Princípios decorrentes: Princípio da reserva legal ou legalidade: não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal. Só a lei em seu sentido mais estrito, pode definir crimes e cominar penalidades. Este princípio significa que a matéria penal deve ser expressamente disciplinada por uma manifestação de vontade do poder estatal, que, por força da Constituição Federal, compete a faculdade de legislar - o Poder Legislativo. Nenhuma outra fonte subalterna pode gerar uma norma penal, já que a reserva de lei proposta pela Constituição Federal é absoluta. Assim, só a lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, através de procedimento adequado, poderá criar tipos e impor penas. A medida provisória não é lei porque não nasce do Legislativo, logo, não pode dispor sobre matéria penal, criando crimes e impondo penas. Princípio da anterioridade: não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia imposição legal. É necessário que a lei já esteja em vigor quando o fato for praticado. Efeitos: Irretroatividade: a lei penal é editada para o futuro e não para o passado. A proibição de retroatividade não se restringe às penas, mas a qualquer norma de natureza penal, ainda que da Parte Geral do Código Penal. Atinge não só os crimes, mas também as medidas de segurança. Taxatividade ou da determinação (nullum crimen sine lege scripta et stricta): a lei penal deve ser precisa, uma vez que um fato só será considerado criminoso se houver perfeita correspondência entre ele e a norma que o descreve. Este efeito veda totalmente o emprego da analogia em matéria de norma penal incriminadora, posto que esta encontra-se delimitada pelo tipo legal a que corresponde. O fundamento de tal proibição é a segurança do réu, evitando-se a criação de outros crimes e penas, além dos taxativamente expressos em lei. Contudo, se a finalidade é a proteção do acusado, nada impede o emprego da analogia em seu benefício, restringindo o alcance da norma incriminadora e o jus puniendi (analogia in bonam partem). OBS: Como só há crime quando houver perfeita correspondência entre este e a descrição legal, torna-se impossível a existência de crime sem lei anterior que o descreva. Conclui-se que só há crime nas hipóteses taxativamente previstas em lei. 1
ÂMBITO DE EFICÁCIA TEMPORAL DA LEI PENAL Nascimento e Revogação da Lei Penal A lei penal como todas as outras, nasce, vive e morre. Em expressões jurídicas, ela nos apresenta os seguintes momentos, a saber: Sanção (concepção): lhe dá integração formal e substancial. É o ato pelo qual o Chefe de Governo aprova e confirma uma lei. Promulgação (nasce): é o ato que confere existência e proclama a sua executoriedade. É o ato que atesta a existência da lei, determinando que todos a observem. É o ato que confere à lei executoriedade e autenticidade. Publicação (vive): é o ato pelo qual a lei se torna conhecida de todos, impondo a sua obrigatoriedade (eficácia), entrando em vigência. Revogação (morre): é o ato que extingue, total ou parcialmente, a lei. Traduz a idéia de cessação da existência de regra obrigatória, em virtude da manifestação do poder competente. Pode ser: Derrogação: quando cessa em parte a autoridade da lei. Ab-rogação: quando se extingue totalmente. E ainda: Expressa: quando a lei expressamente determina a cessação da vigência da lei anterior. Tácita (implícita ou indireta): ocorre quando o novo texto, embora de forma não expressa, é incompatível com o anterior ou regula inteiramente a matéria precedente ( 1 o, artigo 2 o da LICC). OBS: No que se refere à publicação da lei, dispõe o artigo 1 o da LICC que: salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Assim, quando a lei silenciar acerca de sua entrada em vigor, haverá distinção entre a publicação e o momento de sua obrigatoriedade. Este lapso temporal entre a publicação e a efetiva vigência da lei dá-se o nome de vacatio legis. Tem dupla finalidade: 1-) possibilita que a norma se torne conhecida antes de tornar-se obrigatória; 2-) possibilita às autoridades e às pessoas a quem foi endereçada, a oportunidade para se prepararem para a sua aplicação. ÂMBITO DE EFICÁCIA TEMPORAL DA LEI PENAL - Artigo 2 o do Código Penal Conflitos de Leis Penais no Tempo Princípios que regem a matéria: Tempus regit actum através do qual a lei penal rege os fatos praticados durante sua vigência. Desde o momento em que uma lei entra em vigor, até que cesse sua vigência, rege e regulamenta todos os fatos abrangidos por sua destinação. Entre a entrada em vigor e a cessação de sua vigência, pela revogação, situa-se a eficácia da lei. Em decorrência do princípio nullum crimem, nulla poena sine praevia lege, previsto no artigo 1 o do Código Penal, existe uma norma que domina o conflito de leis penais no tempo, que é o da irretroatividade da lei penal. 2
Contudo, este princípio só é aplicável em relação à lei mais severa, admitindo-se a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna. Este princípio resume ambos, o da irretroatividade da lei mais severa e o da retroatividade da lei mais benigna. Assim, o fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas durante o seu período de vida (vigência), denomina-se atividade. A atividade da lei é a regra. Quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade. A extraatividade é a exceção. Quando a lei regula situações passadas, a extra-atividade é conhecida como retroatividade. Quando a lei regula situações futuras, a extra-atividade é denominada de ultra-atividade. Concluindo: A regra é a atividade da lei penal, pois uma lei só pode ter eficácia enquanto existe. A exceção é a extra-atividade da lei penal mais benéfica, que comporta duas espécies, a retroatividade e a ultraatividade. { {retroativa { mais benéfica - extra-ativa {ultra-ativa Lei penal{ { mais severa - não extra ativa {irretroativa { {não-ultra-ativa HIPÓTESES DE CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO Quando se fala em lei posterior subentende-se que passou a vigorar em substituição à outra. Entre duas leis em conflito intertemporal posterior é a que passou a viger após a data da entrada em vigor da outra, independentemente das datas de promulgação. O tempo que vai da publicação da lei até sua vigência, não é de suspensão de seus efeitos, mas de vacatio legis, durante o qual a lei anterior prevalece inalterada. Assim, a nova regulamentação só pode existir a partir de sua vigência. Este é o dia limite a ser considerado para a definição do direito aplicável a cada caso. Antes disso, as hipóteses são regidas pelas disposições precedentes, pelo fato da lei anterior ainda estar em vigor. Hipótese de conflito com lei posterior: Abolitio Criminis (Novatio legis): ocorre quando a lei nova suprime normas incriminadoras anteriormente existentes. Em face do princípio da retro-atividade da lei mais benéfica aplica-se a lei posterior. Ela é retroativa. 3
Novatio Legis Incriminadora: ocorre quando a lei penal posterior cria um tipo incriminador, tornando típica uma conduta considerada irrelevante penal pela lei anterior. Aqui tem vigência o princípio tempus regit actum. Ela é irretroativa. Novatio Legis in Pejus: ocorre quando a lei nova modifica o regime anterior, agravando a situação do sujeito. Ela é irretroativa. Novatio Legis in Mellius: ocorre quando a lei posterior modifica o regime anterior, beneficiando o sujeito. Ela é retroativa. OBS: Se o sujeito vier a cometer um fato durante o lapso da vacatio legis da novatio legis incriminadora não terá praticado crime algum, uma vez que a lei penal só adquire obrigatoriedade quando entra em vigor. OBS: Só existe o conflito de leis penais no tempo, com a aplicação de uma lei mais benéfica, quando o fato é praticado sob o império de uma lei e outra posterior a revoga. Nesse caso, se a posterior é mais benéfica, há retroatividade. Caso contrário não. Exemplos: 1-) Um fato é praticado sob a vigência da lei A; posteriormente esta é revogada pela lei B, mais benéfica. Qual deve ser aplicada? A lei B, que retroage por ser mais benéfica. 2-) E se a lei A fosse mais benéfica? Então ela que seria aplicada por ser mais benéfica, tendo ultraatividade. 3-) A lei A é revogada pela lei B; Após esta revogação, um fato é praticado. A lei B mais severa será aplicada ao fato? Sim porque não houve o conflito intertemporal de leis. Apuração da lei penal mais benigna: quando o Código Penal fala em lei posterior cuida não somente das leis de natureza penal, mas também das cunho extrapenal. Devem ser levadas em conta as normas extrapenais que constituam, explícita ou implicitamente, elementos da lei penal. P.ex. o artigo 237 do Código Penal c/c artigo 183 do Código Civil. Se este último for alterado, irá modificar a aplicação do artigo 237. Para se saber qual das leis em conflito é a mais benéfica, necessário se torna uma comparação das leis em concreto, e não em abstrato. Competência para aplicação da lei penal mais benéfica: quando a lei nova mais benigna surgir antes de transitar em julgado a sentença a competência será do juiz de 1 o grau ou do Tribunal competente. Caso a sentença condenatória tenha transitado em julgado, cabe ao Juízo da Execução Penal a aplicação da lei mais benéfica, conforme o artigo 66, inciso I da LEP e súmula 611 do STF. Lei intermediária: é perfeitamente possível que o sujeito pratique o delito sob o império de uma lei, surgindo duas outras posteriormente, regulando o mesmo comportamento, sendo a intermediária mais benigna. Neste caso, aplica-se a lei intermediária, pelo fato dela retroagir em relação à primeira; e possuir ultra-atividade em relação à terceira. 4
Combinação de Leis: existe duas posições sobre a possibilidade de se aplicar uma parte de cada lei com o fim de favorecer o agente. 1-) Para alguns doutrinadores o juiz não pode proceder desta forma, pois estaria legislando e criando uma nova lei, o que não se pode admitir; 2-) para outros, tal hipótese é possível, pois se o juiz pode aplicar o todo de uma lei, poderá aplicar somente parte dela. P.ex. A lei A prevê pena de 1 a 2 anos de detenção e multa de 50 a 100 reais. A lei B prevê pena de 2 a 3 anos de detenção e multa de 10 a 40 reais. Objeto da retroatividade da lei mais benéfica: só se sujeitam à retroatividade da as matérias atinentes ao crime e a pena, ficando excluídas as normas de natureza processual (artigo 2 o do Código Penal). Isto porque em matéria processual não seria possível haver prejuízo ao agente. EFICÁCIA DAS LEIS TEMPORÁRIAS E EXCEPCIONAIS - Artigo 3 o do Código Penal É de observar-se que a lei pode trazer em seu texto o término de sua vigência, o que denominamos de vigência temporária. Assim estas leis podem ser denominadas da seguinte forma: Temporárias: são aquelas que trazem preordenada a data da expiração de sua vigência. São aquelas que possuem vigência previamente determinada pelo legislador. Desde o seu nascimento, possui data certa para morrer. Excepcionais: são as que, não mencionando expressamente o prazo de vigência, condicionam sua eficácia à duração de determinadas condições (guerras, epidemias, calamidades etc...). Feita para vigorar durante períodos anormais. Sua duração coincide com a do período. OBS: Assim, estas leis não necessitam de outras que as revoguem, sendo que, consumado o lapso da lei temporária ou cessadas as circunstâncias das excepcionais, ocorre a auto-revogação. Embora auto revogáveis, aplicam-se à fatos ocorridos durante a sua vigência. Ela é ultra-ativa, mesmo que venha lei posterior mais benéfica. P.ex. durante uma revolução fica proibido que se passe sobre determinada ponte. Caso alguém incorra nesta ação ficará sujeito à pena mesmo após cessada a revolução. É bom assinalar que a lei penal não se revoga por uso contrário ou por inexecução de seus mandamentos. A lei excepcional é revogada pela cessação das circunstâncias que a determinaram. A temporária é revogada pelo decurso do período de sua duração. Nos dois casos temos a auto revogação. Fundamento: O fundamento para a ultra-atividade das leis excepcionais ou temporárias é encontrado na exposição de motivos. Como são leis de curta duração, perderiam sua força intimidativa se não tivessem esta ultra-atividade. OBS: Assim, não há qualquer inconstitucionalidade do artigo 3 o em relação ao artigo 2 o do Código Penal porque a circunstância do fato ter sido praticado durante o período de duração da norma temporária ou excepcional constitui elementar do tipo. Assim, o fato da pessoa ser processada por abandono intelectual (art. 246), não o exime da sanção caso seu filho ultrapasse a idade escolar. É necessário que a conduta tenha sido praticada durante o período de vigência da norma temporária ou excepcional. Caso não fosse desta maneira poderia ocorrer as seguintes hipóteses: 5
1 o ) Seria inócuo que a lei excepcional ou temporária impusesse sanção superior ao prazo de sua vigência; 2 o ) Se dois indivíduos cometessem, na mesma data, fato idêntico, previsto em lei temporária ou excepcional, poderia ocorrer que um fosse apenado e outro não, devido às diferenças de celeridade processual; 3 o ) Da mesma forma, se um indivíduo fosse preso antes do término da vigência da lei, sofreria a sanção e o outro que não foi preso não suportaria esta sanção; 4 o ) Quem violasse a norma excepcional ou temporária nos últimos dias de sua vigência estariam impunes às sanções previstas. OBS: Contudo, ocorrerá a retroatividade de lei posterior mais benéfica, quando a lei excepcional ou temporária posterior abranger não só o comportamento descrito pela figura típica antiga, mas também as circunstâncias anormais que o tornaram punível ou merecedor de maior punibilidade. Norma Penal em Branco e Direito Intertemporal: Só haverá retroatividade em benefício do agente, quando houver alteração da figura típica. 1-) No caso de norma penal em branco em sentido lato ocorre a retroatividade. Assim, caso o legislador modificar o artigo 183 do Código Civil, retirando um determinado fato do rol de impedimentos, a exclusão se reflete sobre a figura típica do artigo 237. 2-) No caso de norma penal em branco em sentido estrito a retroatividade pode ou não ocorrer. P.ex. se ocorre a venda de gêneros alimentícios (Lei nº 1.512/51) acima da tabela oficial. O fato de ser expedida outra tabela, não desnatura a prática criminosa. O produto era tabelado em 100, foi vendido por 150. Posteriormente a tabela é modificada estabelecendo o preço em 200. Não pode ocorrer a retroatividade.------ P. ex. no caso do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 ocorre a exclusão de uma substância (Tetrahidrocanabinol) do rol complementar. Aqui ocorre a retroatividade porque esta exclusão repercutiu diretamente sobre a figura típica. DO TEMPO DO CRIME Artigo 4º do Código Penal Tempo do crime é o momento em que se encontra praticado o crime, não se confundindo com a consumação do mesmo. É necessário a fixação do tempo do crime para se fixar a lei que o vai reger, bem como para fixar a imputabilidade do agente (prescrição, anistia, etc.). Teorias Teoria da atividade: o crime se reputa praticado no momento da conduta. A imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime é praticado, pouco importando a data em que o resultado venha a ocorrer. É no momento da conduta que o sujeito manifesta a sua vontade, inobservando o preceito proibitivo. É a adotada pelo Código Penal. Teoria do resultado (do evento ou do efeito): o crime ser reputa praticado no momento em que ocorre o resultado. Teoria mista (ubiqüidade): tempo do crime é tanto o momento da conduta como o momento do resultado. Esta teoria não é aceita porque não se pode admitir um crime cometido sob a vigência de duas leis distintas. 6
Conflito aparente de normas Conceito: havendo unidade de fato e pluralidade de normas aparentemente aplicáveis ao mesmo, surge o chamado conflito aparente de normas. Conflito porque mais de uma norma disputa quem vai regular o fato. Aparente porque, na verdade, só uma norma se aplica à hipótese. Elementos: 1-) unidade do fato; 2-) pluralidade de normas; 3-) aparente aplicação de todas à espécie; 4-) efetiva aplicação de apenas uma delas. Princípios que solucionam o conflito aparente de normas Princípio da Especialidade: especial é a norma que possui todos os elementos da geral, e mais alguns, denominados especializantes. A lei especial derroga a geral. Conseqüência: a lei especial prevalece sobre a geral. Comparação: a comparação entre a norma geral e a especial não se faz da mais grave para a menos grave, nem da mais completa para a menos completa; não é uma relação de parte para todo, de conteúdo para continente, de menos amplo para mais amplo. É simplesmente, de geral para especial. Deste modo, a norma especial não é necessariamente mais grave ou mais ampla que a geral, ela é apenas... especial. Exemplo: a norma do artigo 123 do Código Penal, que trata do infanticídio, prevalece sobre o artigo 121, que cuida do homicídio, porque possui elementos especializantes, próprio filho, durante e logo após o parto, e sob a influência do estado puerperal. O infanticídio não é mais completo e nem mais grave, é apenas especial em relação ao homicídio. Princípio da subsidiariedade: subsidiária é a norma que descreve um grau menor de violação de um mesmo bem jurídico, ficando absorvida pela norma primária, que descreve o grau mais avançado de ofensa ao bem. Conseqüência: a norma primária prevalece sobre a subsidiária, que passa a funcionar como um soldado de reserva (Nelson Hungria). Comparação: a comparação se faz de parte a todo, de conteúdo para continente, de menos amplo para mais amplo, de menos grave para mais grave, de minus a plus. É como se tivéssemos duas caixas, uma menor cabendo dentro da maior. Assim, basta verificar no caso concreto qual a extensão da lesão e aplicar a norma que descreve o grau mais avançado. Espécies: expressa (explícita): a própria norma reconhece expressamente seu caráter subsidiário. P.ex. artigo 132 do Código Penal. Pode ocorrer um crime de lesão corporal, tentativa de homicídio, etc.... tácita (implícita): a norma nada diz, mas se comparada com outra, verifica-se a sua subsidiariedade. P.ex. art. 146 com 157 do Código Penal. O 157 possui um objetivo maior que é a subtração. 7
Princípio da consunção (ato ou efeito de consumir-se): é a relação onde um fato definido como crime absorve outro que funciona como fase normal de sua preparação ou execução, ou como mero exaurimento. P.ex. o furto em casa habitada, absorve a violação de domicílio. Comparação: na consunção, o fato principal absorve o fato acessório, de maneira que o mais perfeito, o mais completo, o todo, prevalece sobre a parte. Hipóteses em que se verifica a consunção: crime progressivo, crime complexo, e progressão criminosa. É de observar-se que a lei pode trazer em seu texto o término de sua vigência, o que denominamos de vigência temporária. Assim estas leis podem ser denominadas da seguinte forma: Crime Progressivo: ocorre quando o sujeito, para alcançar um resultado, passa por uma conduta inicial que produz um evento menos grave que aquele. P.ex. para a prática do crime de homicídio, necessário se passar pelo crime de lesão corporal. Elementos: a-) unidade de elemento subjetivo (elemento que o difere da progressão criminosa); b-) pluralidade de atos; e c-) progressividade na lesão ao bem jurídico. Conseqüência: o agente só responde pelo resultado mais grave, ficando absorvidas as lesões anteriores. Crime complexo: é o que resulta da fusão de dois ou mais crimes autônomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias do tipo complexo. P.ex. o crime de denunciação caluniosa (339) absorve o de calúnia (138). Conseqüência: o fato complexo absorve os fatos autônomos que o integram, prevalecendo o tipo resultante da reunião daqueles. Progressão criminosa: ocorre quando um tipo, já realizado, ainda se concretiza através da prática sucessiva de outra figura típica em que se encontra implicada. Progressão criminosa em sentido estrito: o agente deseja inicialmente produzir um resultado, após o que, reinicia sua agressão objetivando uma lesão mais grave. Distingue-se do crime progressivo, porque neste há unidade de desígnios e na progressão criminosa ocorre pluralidade de vontades. P.ex. A inicialmente quer ferir B, depois que o fere, decide matá-lo. Já no crime progressivo, embora a vítima tenha necessariamente sofrido ferimentos antes de ser morta, o agente, desde o início, só tinha um desejo,... matá-la. Apresenta como conseqüência que, embora haja duas condutas distintas, o agente só responde pelo fato mais grave, ficando os anteriores absorvidos. Fato anterior não punível: ocorre quando uma conduta menos grave precede uma mais grave como meio necessário ou normal de realização. O fato anterior que integra a fase de execução só será absorvido se for de menor gravidade, caso contrário poderá absorver o posterior. P.ex. homicídio e lesão corporal. 8
Fato posterior não punível: ocorre quando, após realizada a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, visando apenas tirar proveito da prática anterior. É o exaurimento do crime. P.ex. o agente após o furto, destrói a coisa subtraída. Princípio da alternatividade: ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, onde a realização de uma ou de todas configura um único crime, ainda quando os mesmos fatos são praticados pelo mesmo sujeito sucessivamente. P.ex. artigo 12 da Lei nº 6.368/76. O agente importa a droga; transporta para um depósito; guarda e tem em depósito a droga; vende; oferece; e fornece gratuitamente. O artigo 12 só vai ser violado uma única vez. Aquele que auxilia; instiga e induz o sujeito a praticar o suicídio, só responde por uma prática da conduta descrita no artigo 122 do Código Penal. LUGAR DO CRIME - Artigo 6 o do Código Penal Teorias: Teoria da Atividade (ação): é considerado o lugar do crime aquele em que o agente desenvolveu a atividade criminosa, i.e., onde praticou os atos executórios. Teoria do Resultado (efeito): é considerado o lugar do crime o lugar em que ocorreu a produção do resultado. Teoria da Ubiqüidade (mista): é considerado lugar do crime aquele em que se realizou qualquer dos momentos do iter criminis, seja da prática dos atos executórios, seja da consumação. Basta que uma porção da conduta criminosa tenha ocorrido (tocado) em nosso território para ser aplicada a nossa lei. Excetuam-se, porém, os atos preparatórios e os posteriores à consumação, que não pertencem à figura típica. OBS: O Código Penal adotou a teoria da ubiqüidade (mista), já que o artigo 6 o diz que o lugar do crime é o da conduta e o do resultado. Esta teoria é empregada quando a execução ocorre em um País e o resultado em outro. Serve para decidir sobre a competência penal internacional. OBS: No caso da execução ocorrer em um local e o resultado em outro, porém as duas fases, no interior de nosso território, aplica-se a regra do artigo 70 do Código de Processo Penal ((A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração). O Código de Processo Penal adotou a teoria do resultado. 9