Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 309.939 - SP (2014/0309719-6) RELATOR : MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : RENATO ISNARD KHAIR IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : TIAGO ANDRADE DA FRANCA EMENTA CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO E ESTELIONATO TENTADO. ABSORÇÃO DESTE POR AQUELE. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS SUBTRAÍDOS E VÍTIMAS DIFERENTES. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SÚMULA 440 DO STJ E SÚMULA 719 DO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 01. Prescreve a Constituição da República que "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5º, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, "de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal" (art. 654, 2º). Desses preceptivos infere-se que, no habeas corpus, devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de direito relacionadas a constrangimento ou ameaça de constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por isso, ainda que substitutivo do recurso expressamente previsto para a hipótese, é imprescindível o seu processamento para aferição da existência de "ilegalidade ou abuso de poder" no ato judicial impugnado (STF, HC 121.537, Rel. Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma; HC 275.352, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma). 02. Não tem aplicação o princípio da consunção na hipótese em que o agente, dias após roubar um veículo e os objetos pessoais dos seus ocupantes, entre eles um talonário de cheques, visando obter vantagem ilícita, preenche uma de suas folhas e, diretamente na agência bancária, tenta sacar a quantia nela lançada. De ordinário, "o estelionato constitui crime com desígnios autônomos em face de vítima diversa e não post factum impunível, não ficando, assim, absorvido pelo furto" (REsp 1.111.754/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/11/2012). 03. O Superior Tribunal de Justiça a quem compete, Documento: 1399901 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2015 Página 1 de 12

precipuamente, interpretar a lei federal (CR, art. 105, inc. III) e que "tem por função constitucional uniformizar o Direito Federal " (AgRgna MC n. 7.164, Rel. Ministra Eliana Calmon), vem decidindo que o roubo praticado mediante o emprego de arma de fogo, ainda que em concurso de agentes (CP, art. 157, 2º, incs. I e II), não autoriza, por si só, a imposição do regime prisional fechado se, primário o réu, a pena-base foi fixada no mínimo legal porque reconhecido na sentença que lhe são favoráveis as circunstâncias judiciais (CP, art. 33, 2º e 3º e art. 59; AgRg no HC 303.275/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 03/02/2015; HC 298.810/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/02/2015). 04. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Votaram vencidos os Srs. Ministros Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) e Gurgel de Faria. Brasília (DF), 28 de abril de 2015(Data do Julgamento) MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) Relator Documento: 1399901 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2015 Página 2 de 12

HABEAS CORPUS Nº 309.939 - SP (2014/0309719-6) RELATOR : MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : RENATO ISNARD KHAIR IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : TIAGO ANDRADE DA FRANCA RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) (Relator): TIAGO ANDRADE DA FRANCA foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, e de 23 (vinte e três) dias-multa, por infração ao art. 157, 2º, incs. I e II, do Código Penal, e ao art. 46 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 (fls. 10/20). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação do réu e deu provimento àquela do Ministério Público, para condenar Tiago Andrade da Franca, pela prática do crime de "estelionato tentado, à pena de 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais pagamento de 05 dias-multa, no mínimo legal", e para estabelecer "o regime inicial do roubo majorado como sendo o fechado " (fls. 53/72). Inconformada, a Defensoria Pública daquela unidade federativa impetrou, nesta Corte, habeas corpus, sustentando, em síntese, que: a) é "inviável a condenação pelo crime de estelionato ", pois a "conduta está ligada com o crime de roubo, caracterizando apenas o seu exaurimento, 'post factum impunível'. Ao ir descontar o cheque roubado, o autor do roubo está apenas tentando exaurir o crime de roubo, qual seja obter vantagem ilícita. Da mesma forma que o autor de roubo não é punido quando posteriormente vende o bem roubado ou se após roubar danifica o bem"; b) "o paciente desistiu de prosseguir com os atos executórios do delito de estelionato, pois, antes de obter o dinheiro correspondente à quantia assinalada no cheque e antes de receber qualquer informação de que não receberia o valor, o paciente decidiu sair da agência com o cheque "; c) "o paciente é primário e de bons antecedentes. Além disso, todas as circunstâncias judiciais são favoráveis a ele, o que fez com que a pena ficasse no mínimo legal. Assim, no caso em apreço, de rigor a fixação do regime diverso do fechado " (fls. 01/06). Documento: 1399901 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2015 Página 3 de 12

Deferida a liminar postulada (fls. 35/39) e prestadas as informações (fls. 51/72), o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, "com o fim de fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena" (fls. 106/111). É o relatório. Documento: 1399901 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2015 Página 4 de 12

HABEAS CORPUS Nº 309.939 - SP (2014/0309719-6) RELATOR : MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : RENATO ISNARD KHAIR IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : TIAGO ANDRADE DA FRANCA VOTO O EXMO. SR. MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) (Relator): 01. Prescreve a Constituição da República que conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (art. 654, 2º). Desses preceptivos infere-se que, no habeas corpus, devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de direito relacionadas a constrangimento ou ameaça de constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por isso, ainda que substitutivo do recurso expressamente previsto para a hipótese como sucede no caso em exame, é imprescindível o seu processamento para aferição da existência de ilegalidade ou abuso de poder no ato judicial impugnado (STF, HC 121.537, Min. Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma; HC 275.352, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma). 02. Para facilitar a compreensão dos fatos relacionados com as condutas delituosas que geraram a condenação do paciente, traslado excertos do acórdão: "O roubo foi praticado no dia 28 de abril de 2011 e o réu compareceu à agência bancária no dia 02 de maio daquele mesmo ano, para descontar o cheque. Aqui convém lembrar que segundo o exame pericial foi ele mesmo Documento: 1399901 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2015 Página 5 de 12

quem preencheu o título. (...) Este crime estava consumado e certamente ria partilha do botim coube ao Apelante a posse do talonário de cheques. Então, com o deliberado propósito de auferir vantagem patrimonial ilícita, ele preencheu uma das folhas e foi ao banco, sacar o dinheiro na boca do caixa. Não logrou sucesso, porque os funcionários do banco suspeitaram do comportamento dele e acionaram a polícia" (fl. 25). 03. Assevera a impetrante que: a) é "inviável a condenação pelo crime de estelionato ", porque a "conduta está ligada com o crime de roubo, caracterizando apenas o seu exaurimento, 'post factum impunível'. Ao ir descontar o cheque roubado, o autor do roubo está apenas tentando exaurir o crime de roubo, qual seja obter vantagem ilícita. Da mesma forma que o autor de roubo não é punido quando posteriormente vende o bem roubado ou se após roubar danifica o bem"; b) "o paciente desistiu de prosseguir com os atos executórios do delito de estelionato, pois, antes de obter o dinheiro correspondente à quantia assinalada no cheque e antes de receber qualquer informação de que não receberia o valor, o paciente decidiu sair da agência com o cheque "; c) "o paciente é primário e de bons antecedentes. Além disso, todas as circunstâncias judiciais são favoráveis a ele, o que fez com que a pena ficasse no mínimo legal. Assim, no caso em apreço, de rigor a fixação do regime diverso do fechado ". Pelas razões que passo a alinhavar, tenho que lhe assiste razão, parcialmente. 03.01. Nesta Corte ainda persiste controvérsia a respeito da absorção do crime de furto/roubo de folhas de cheque pelo de estelionato cometido mediante a sua utilização posterior. Todavia, no caso sub examine nem sequer é necessário perquirir a tese. O paciente foi condenado pela prática dos crimes de: I) roubo duplamente circunstanciado (CP, art. 157, 2º, incs. I e II) porque, além de "folhas de cheque do Banco Itaú", subtraiu das vítimas G. N. F. e A. C. N. "o veículo GM/Celta de placas de DVI-4785, uma bolsa contendo Documento: 1399901 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2015 Página 6 de 12

documentos pessoais, cartões bancários, [...] um notebook, dois aparelhos de telefonia celular marca 'Nokia' e outro 'Motorola', kits escolares e a quantia de R$ 90,00, em espécie "; II) estelionato tentado (CP, art. 171, caput, c/c o art. 14, inc. II) porque "tentou obter vantagem ilícita em prejuízo do Banco Itaú S/A, induzindo e mantendo em erro seus funcionários Marcos e Fernanda, mediante meio fraudulento, não consumando este delito por circunstâncias alheias à sua vontade ". Enfatizo: foram vítimas do roubo G. N. F. e A. C. N.; do estelionato, o Banco Itaú S/A. Havendo diversidade de desígnios e de bens jurídicos lesados, não há falar em absorção do delito de estelionato pelo de roubo, porquanto a falsificação da cártula não é mero exaurimento do crime antecedente. Sobre o tema, preleciona Luiz Flávio Gomes: "Ladrão que vende para terceiro o objeto furtado: a venda de uma coisa furtada a terceiro (venda concretizada pelo próprio autor do furto) não constitui mero incremento da ofensa precedente porque agora há uma nova vítima (que sofre lesão com a conduta do agente). Na verdade, é uma nova ofensa (que afeta bem jurídico de uma outra pessoa) (Direito penal: parte geral, Revista dos Tribunais, 2009, 2ª ed., p. 60). Nessa linha, em 19/11/2012, ao julgar o REsp 1.111.754/SP, decidiu a Sexta Turma que não tem aplicação o Princípio da Consunção na hipótese em que o agente subtrai para si os bens guardados no armário do colega de trabalho (dinheiro e folhas de cheque) e depois obtém para si vantagem ilícita, em prejuízo de instituição bancária, mediante a falsificação das cártulas. O estelionato constitui crime com desígnios autônomos em face de vítima diversa e não post factum impunível, não ficando, assim, absorvido pelo furto (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura). 03.02. Na sentença e no acórdão foi afirmado que o crime de estelionato apenas não se consumou "porque os funcionários do banco suspeitaram do comportamento dele e acionaram a polícia, mas ele bem que tentou auferir vantagem ilícita, empregando meio fraudulento " (fls. 25/26). Não há como conhecer do argumento de que "o paciente desistiu de prosseguir com os atos executórios do delito de estelionato " e, consequentemente, Documento: 1399901 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2015 Página 7 de 12

da figura da "desistência voluntária" (CP, art. 15), pois, "o habeas corpus é ação de rito célere e de cognição sumária, voltada para a proteção do direito ambulatorial, e não se presta a analisar alegações relativas à absolvição, porque demandam o revolvimento de provas " (HC 298.024/SP, Rel. Ministro Walter de Almeida Guilherme [Desembargador convocado do TJ/SP], Quinta Turma, julgado em 23/10/2014; HC 221.081/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 14/10/2014; HC 284.904/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 14/10/2014; HC 286.470/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 07/10/2014). 03.03. Quanto ao regime prisional, reafirmo os fundamentos do voto-vista que proferi no Habeas Corpus n. 311.268 acórdão ainda não publicado. Estão eles sintetizados na ementa do acórdão do Habeas Corpus n. 274.149, da relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze: "Em respeito aos ditames de individualização da pena e aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, não deve ser tratado de modo idêntico agente que se utiliza de arma branca ou imprópria para a prática do delito de roubo e aquele que faz uso, por exemplo, de revólver, pistola ou fuzil com a mesma finalidade. Se a locução 'emprego de arma' causa especial de majoração da pena no crime de roubo, abrange tanto as armas impróprias (faca, chave de fenda, pedaço de pau, de vidro, emprego de animais, por exemplo), cujo porte não é proibido, quando as armas de fogo conduta que constitui crime autônomo e grave, nada mais razoável e lógico do que a censura penal incidente sobre roubos com armas impróprias e próprias tenha tratamento distinto, se não na quantidade de pena, pelo menos na qualidade da resposta penal. Portanto, se durante a fixação da pena a fração de exasperação é a mesma para o roubo praticado com arma branca e para o cometido com emprego de arma de fogo aspecto quantitativo, justamente no estabelecimento do regime prisional é que a diferenciação entre ambas as condutas deverá ser feita aspecto qualitativo ". Todavia, em favor da harmonização da jurisprudência, que é necessária para conferir segurança às relações jurídico-sociais pois "o Direito deve emitir solução uniforme para relações jurídicas iguais" (AgRgAI n. 152.888, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro), curvei-me ao entendimento majoritariamente adotado nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, retratado nos acórdãos cujas ementas traslado parcialmente: Documento: 1399901 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2015 Página 8 de 12

"1. O art. 33, 2º e 3º, do Código Penal estabelece que o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) poderá iniciar o cumprimento da reprimenda no regime semiaberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma legal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. A Suprema Corte, nos verbetes 718 e 719, sumulou o entendimento de que a opinião do julgador acerca da gravidade genérica do delito não constitui motivação idônea a embasar o encarceramento mais severo do sentenciado, e a exegese da Súmula 440 deste Superior Tribunal de Justiça é no mesmo norte. 4. Na hipótese, diante da ausência de fundamentação concreta para a imposição de sistema prisional fechado, evidente o constrangimento ilegal a que estava submetido o paciente, dando ensejo à concessão da ordem mandamental para fixar o regime inicial semiaberto " (AgRg no HC 303.275/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 03/02/2015). Habeas corpus. Penal. Processual penal. Roubo. Artigo 33, 2º, do CP. Imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Possibilidade, desde que seja a decisão devida e concretamente fundamentada. Circunstâncias judiciais reconhecidamente favoráveis. Pena-base fixada no mínimo legal. Ausência de fundamentação apta ao agravamento do regime prisional. Habeas corpus deferido. [...] 3. A Corte tem entendido que a fixação de regime mais severo do que aquele abstratamente imposto pelo art. 33, 2º, do CP não se admite senão em virtude de razões concretamente demonstradas nos autos. 4. Ausência, no caso concreto, de fundamentação válida, nas razões de convencimento, para a fixação do cumprimento da pena em regime inicialmente fechado (HC 118.230, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 08/10/2013). De acordo com a Súmula 440 desta Corte, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; com a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea ". As súmulas não foram observadas. O regime fechado para cumprimento inicial de pena foi imposto sem "motivação idônea", exclusivamente com fundamento na gravidade abstrata do delito de roubo. Documento: 1399901 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2015 Página 9 de 12

04. À vista do exposto, não conheço do habeas corpus. De ofício, concedo a ordem, para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. É o voto. Documento: 1399901 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2015 Página 10 de 12

HABEAS CORPUS Nº 309.939 - SP (2014/0309719-6) RELATOR : MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : RENATO ISNARD KHAIR IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : TIAGO ANDRADE DA FRANCA VOTO-VENCIDO O EXMO. SENHOR MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE): A questão discutida é se o simples emprego de arma de fogo, no crime de roubo, pode ser adotado como fundamento para aplicação do regime inicial fechado aos condenados, mesmo que primários e com pena-base fixada no piso legal. No voto-vista que proferi nos autos do HC 296.070/SP, apresento os fundamentos da minha divergência sobre o tema. A minha conclusão é no sentido de que a fixação do regime inicial não decorre automaticamente do quantum de pena imposto na sentença. De fato, é idônea e suficiente, para o estabelecimento de um regime mais rigoroso, fundamentação que encontre respaldo na gravidade concreta do delito praticado, mesmo que, por configurar bis in idem ou por benevolência do Magistrado sentenciante, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena. É assim que voto, Senhor Presidente. Documento: 1399901 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2015 Página 11 de 12

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA Número Registro: 2014/0309719-6 PROCESSO ELETRÔNICO HC 309.939 / SP MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: 00340822420118260050 050110340825 20140000561976 340822420118260050 50110340825 6042013 EM MESA JULGADO: 28/04/2015 Relator Exmo. Sr. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO Secretário Bel. MARCELO PEREIRA CRUVINEL IMPETRANTE ADVOGADO IMPETRADO PACIENTE AUTUAÇÃO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO : RENATO ISNARD KHAIR : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO : TIAGO ANDRADE DA FRANCA ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Roubo Majorado CERTIDÃO Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por maioria, não conheceu do pedido e concedeu "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Votaram vencidos os Srs. Ministros Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) e Gurgel de Faria. Documento: 1399901 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2015 Página 12 de 12