fls. 466 Registro: 2017.0000471537 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1134731-48.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes UNIMED DO ESTADO DE SAO PAULO - FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MEDICAS e UNIMED DO ESTADO DO PARANÁ - FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS, é apelada ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente) e MARY GRÜN. São Paulo, 28 de junho de 2017. Luiz Antonio Costa RELATOR Assinatura Eletrônica Voto nº 17/32624 Apelação nº 1134731-48.2016.8.26.0100 Comarca: São Paulo Juiz de 1º Instância: Felipe Poyares Miranda Apelantes: Unimed do Estado de Sao Paulo - Federação Estadual das Cooperativas Medicas e Unimed do estado do Paraná - federação Estadual Das Cooperativas Médicas Apelado: Ementa Apelação - Plano de saúde Fertilização in vitro Dever de cobertura de planejamento familiar Art. 35-C, III, da Lei n. 9.656/1998 c/c art. 9º, da Lei n. 9.263/1996 Previsão que não revogou exclusão de inseminação artificial (art. 10, III, da Lei n. 9.656/1998) Regra geral posterior compatível com regra especial anterior (art. 2º, 1º, da LINDB) - Resolução Normativa n. 192/2009, da ANS, que regulamenta o inciso III do art. 35-C, afasta expressamente a obrigatoriedade da cobertura de tratamento de inseminação artificial Precedentes deste E. Tribunal, inclusive desta C. Câmara Inversão do ônus da sucumbência - Honorários
fls. 467 advocatícios fixados em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, 2º, do CPC/15 - Recurso provido. Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou procedente Ação de Obrigação de Fazer proposta pela beneficiária do plano de saúde Apelada em face da operadora de plano de saúde Apelante. Recorrem as Apelantes sustentando, em síntese, que, ao contrário do decidido pelo juízo a quo, consta expressamente no contrato firmado entre as partes a informação de que não há cobertura contratual e legal para o procedimento de inseminação artificial, cláusula, aliás, que é 2 reprodução do disposto na Lei n. 9.656/98. Sustentam, ainda, que a inseminação in vitro não visa à cura da doença que acomete à Apelada, tampouco, existe neste caso a alegada urgência médica, nos termos do art. 35-C, da Lei n. 9.656/98. Recurso respondido. Comprovada a tempestividade e o recolhimento do preparo recursal, recebo o recurso de Apelação em seus regulares efeitos. É o relatório. Cumpre observar inicialmente, que o entendimento exposto em sede de Agravo de Instrumento, julgado anteriormente a este recurso, foi baseado numa análise sumária dos elementos dos autos, a qual, após
fls. 468 instrução exauriente do processo, foi aprofundada, permitindo a este Relator verificar a existência e validade de cláusula contratual expressa de exclusão de cobertura para inseminação artificial, o que inclui o procedimento pretendido pela Autora, conforme cláusula 4.1, item c (fls. 171/172 dos autos principais), o que altera a convicção em relação àquela formada a partir dos elementos então analisados, motivo pelo qual proponho voto com solução diversa. Originalmente, a Lei de Planos de Saúde apenas previa que as operadoras de plano de saúde não eram obrigadas a cobrir inseminação artificial (art. 10, III, da Lei n. 9.656/1998). 3 Em 2009, a referida lei foi alterada pela Lei n. 11.935, passando a prever, em seu art. 35-C, III, a obrigatoriedade de cobertura de planejamento familiar. O projeto de lei da Câmara n. 1.696/2003, que deu origem a esse acréscimo, inicialmente detalhava que planejamento familiar abrangia todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos. A Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara, no entanto, retirou a qualificação e limitou a modificação ao acréscimo de planejamento familiar à cobertura obrigatória (v. parecer da comissão em <http://goo.gl/qlhvxf>). Ao regulamentar essa inovação, a ANS somente acrescentou alguns itens ao rol de procedimentos de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, continuando, no entanto, a excluir procedimentos relativos a inseminação artificial e fornecimento de
fls. 469 medicamentos que não antineoplásicos para tratamento domiciliar (RN 192/2009, art. 1º 2º; RN 211/2010, art. 16, 1º, incs. III e VI; RN 262/2011, art. 16, 1º, incs. III e VI; RN 338/2013, art. 19, 1º, incs. III e VI; RN 387/2015, art. 20, 1º, incs. III e VI). Ocorre que a Constituição Federal (art. 226, 7º) e a Lei n. 9.263/1996 já haviam regulado o direito ao planejamento familiar, garantindo, dentre outros, a oferta de todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção (art. 9º, da Lei n. 9.263/1996). 4 Assim, estaríamos diante de uma antinomia entre a exclusão original da cobertura de inseminação artificial (uma lei especial anterior) e o dever novo de cobertura do planejamento familiar, que incluiria inseminação artificial (lei geral posterior). Como planejamento familiar abrange um conjunto grande de elementos, dentre os quais fazem parte a inseminação artificial e o tratamento medicamentoso da infertilidade, pode-se concluir pela compatibilidade das duas regras, é dizer, o dever posterior de cobertura de planejamento familiar impôs o fornecimento de uma série de serviços exceto aqueles expressamente já excluídos por regra especial anterior. Nesse sentido a Lei ( A lei posterior revoga a anterior [ ] quando seja com ela incompatível [...], art. 2º, 1º, da LINDB) e a doutrina:
fls. 470 Também aqui foi transmitida uma regra geral, que soa assim: 'Lex posterior generalis non derogat priori speciali'. Com base nessa regra, o conflito entre critério de especialidade e critério cronológico deve ser resolvido em favor do primeiro: a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente (N. Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurídico, 8ª ed., Brasília: UnB, 1996, p. 108). A Resolução Normativa n. 192/2009, da ANS, que regulamenta o inciso III do art. 35-C, ratificando o raciocínio exposto, afasta expressamente a obrigatoriedade da cobertura de tratamento de inseminação artificial, in verbis: 5 Art. 1º. 2º A inseminação artificial e o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar, definidos nos incisos III e VI do art. 13 da Resolução Normativa RN nº 167, de 9 de janeiro de 2008, não são de cobertura obrigatória de acordo com o disposto nos incisos III e VI do art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998 e, não estão incluídos na abrangência desta Resolução. No mais, o contrato firmado entre as partes é categórico, em sua cláusula 4.1, alínea c, ao excluir o tipo de tratamento almejado, o que não pode ser tido como abusivo, já que pautado em lei e referente à situação que não envolve risco de morte ao paciente. mesmo sentido: Este E. Tribunal inclusive esta C. Câmara -, já se manifestou no
fls. 471 Agravo de Instrumento. Fertilização in vitro. Urgência para a realização do exame. Descaracterizado. Relatório médico que apenas indica o tratamento, mas não aponta urgência para sua realização. Artigo 35-C c.c Resolução normativa 192 da ANS que excluem a obrigatoriedade de cobertura de tratamentos de fertilização in vitro. Contrato entre as partes que exclui expressamente a obrigação de cobertura pela seguradora. Precedente do E.TJSP. Agravo desprovido. (Relator(a): Rômolo Russo; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 24/03/2017; Data de registro: 24/03/2017) Plano de saúde Autora portadora de infertilidade primária Negativa de cobertura de fertilização in vitro Ausência de cobertura contratual Legalidade Lei nº 9.656/98 que exclui da cobertura obrigatória o tratamento de inseminação artificial Ausência de danos morais Reembolso devido dos gastos que não guardam relação exclusiva com o tratamento de fertilização in vitro Recurso parcialmente provido. (Relator(a): Luis Mario Galbetti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 24/02/2016; Data de registro: 26/02/2016) APELAÇÃO - PLANO DE SAÚDE - Pretensão de reembolso de despesas realizadas com o tratamento de fertilização in vitro, necessário em virtude de ser a autora acometida por endometriose, ao argumento de que teria havido indevida negativa de custeio pelo plano, uma vez que seria procedimento de cobertura obrigatória por integrar o planejamento familiar - 6
fls. 472 Procedimento que não é tratamento para a cura da endometriose, doença com cobertura contratual - Afastada a incidência das Súmulas nº 96 e 102, deste E. TJSP - Inserção do planejamento familiar dentre os procedimentos de cobertura obrigatória (art. 35-C, III, L 9.656/98) que não importou em revogação tácita da possibilidade de exclusão da inseminação artificial, nela se incluindo a fertilização in vitro (art. 10, III, L. 9.656/98) - Coexistência das normas e ausência de antinomia - Planejamento familiar que abarca, além das atividades 7 educacionais e de aconselhamento, apenas o atendimento clínico para subsidiar a escolha e prescrição do método mais adequado para concepção ou anticoncepção, inexistindo previsão acerca do efetivo custeio de método para concepção (RN 338/2013, ANS) - Validade da cláusula de exclusão de cobertura da fertilização in vitro - Reembolso não devido - Sentença de procedência integralmente reformada - Recurso de apelação provido, invertendo-se os ônus de sucumbência. (Relator(a): Alexandre Coelho; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 06/02/2017; Data de registro: 06/02/2017) PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. CUSTEIO DE PROCEDIMENTO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO. INADMISSIBILIDADE. PROCEDIMENTO QUE NÃO COMPÕE O PLANO REFERÊNCIA, EM RAZÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 10, INC. III, DA LEI 9.656/98. PREVISÃO DE COBERTURA OBRIGATÓRIA DE
fls. 473 TRATAMENTOS RELACIONADOS A PLANEJAMENTO FAMILIAR QUE NÃO INCLUI QUALQUER PROCEDIMENTO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Relator(a): Vito Guglielmi; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 03/02/2017; Data de registro: 03/02/2017) Conclui-se, portanto, que não tem a Apelante o dever de cobrir os procedimentos pretendidos pela Apelada. 8 Inverto o ônus da sucumbência, condenando o Apelado ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, 2º, do CPC/15. Isso posto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso. Luiz Antonio Costa Relator
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