Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 350.593 - SP (2016/0057058-9) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : DIOGO DE PAULA PAPEL E OUTRO ADVOGADO : DIOGO DE PAULA PAPEL E OUTRO(S) - SP345748 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : (PRESO) EMENTA HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. 2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ela e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 3. Afastado o vínculo associativo entre os acusados, deve como consectário da absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) ser concedido habeas corpus, de ofício, para aplicar a minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 4. Como consequência da redução da reprimenda, deve ser determinada a sua substituição por restritiva de direitos e efetivado o ajuste no regime de cumprimento de pena deve ser fixado o modo inicial aberto, haja vista que a sanção ficou estabelecida em patamar inferior Documento: 1615457 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 1 de 11

a 4 anos, a paciente era tecnicamente primária ao tempo do delito, a quantidade de drogas apreendidas não foi tão elevada e todas as circunstâncias judiciais lhe foram tidas como favoráveis (tanto que a sua pena-base ficou no mínimo legal). 5. Uma vez que o corréu se encontra em situação fático-processual idêntica à da paciente, devem ser-lhe estendidos os efeitos deste acórdão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 6. Ordem concedida para absolver a paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus concedido, de ofício, para: reconhecer a incidência da minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime aberto e determinar a substituição da pena por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Extensão, de ofício, ao corréu. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder a ordem, com extensão ao corréu, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 20 de junho de 2017 Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ HABEAS CORPUS Nº 350.593 - SP (2016/0057058-9) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : DIOGO DE PAULA PAPEL E OUTRO ADVOGADO : DIOGO DE PAULA PAPEL E OUTRO(S) - SP345748 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : (PRESO) Documento: 1615457 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 2 de 11

RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:, paciente neste habeas corpus, estaria sofrendo coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento à Apelação Criminal n. 0001209-20.2010.8.26.0142. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006. Os autos dão conta da apreensão de 12,0 g de crack. Os impetrantes sustentam a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que não há como subsistir a condenação quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, porque não ficou comprovada a estabilidade e a permanência do grupo criminoso. Ponderam que "a reunião esporádica para a prática de tráfico de drogas não configura, por si só, o delito de associação para o mesmo fim" (fl. 7). Requerem, liminarmente e no mérito, seja a paciente absolvida em relação ao delito de associação para o narcotráfico. A liminar foi indeferida e, diante da suficiente instrução dos autos, foi dispensada a solicitação de informações à autoridade apontada como coatora. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus. HABEAS CORPUS Nº 350.593 - SP (2016/0057058-9) EMENTA HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL Documento: 1615457 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 3 de 11

IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. 2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ela e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 3. Afastado o vínculo associativo entre os acusados, deve como consectário da absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) ser concedido habeas corpus, de ofício, para aplicar a minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 4. Como consequência da redução da reprimenda, deve ser determinada a sua substituição por restritiva de direitos e efetivado o ajuste no regime de cumprimento de pena deve ser fixado o modo inicial aberto, haja vista que a sanção ficou estabelecida em patamar inferior a 4 anos, a paciente era tecnicamente primária ao tempo do delito, a quantidade de drogas apreendidas não foi tão elevada e todas as circunstâncias judiciais lhe foram tidas como favoráveis (tanto que a sua pena-base ficou no mínimo legal). 5. Uma vez que o corréu se encontra em situação fático-processual idêntica à da paciente, devem ser-lhe estendidos os efeitos deste acórdão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 6. Ordem concedida para absolver a paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus concedido, de ofício, para: reconhecer a incidência da minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime aberto e determinar a substituição da pena por duas restritivas de direitos, a Documento: 1615457 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 4 de 11

serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Extensão, de ofício, ao corréu. VOTO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator): O Juiz sentenciante, ao concluir pela condenação da paciente em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, salientou que, "porque os réus e faziam desta atividade um negócio, resta demonstrado que existia um ajuste prévio entre eles, com estabilidade (inclusive com divisão de tarefas, a droga era fornecida pelo acusado que, por isso, ficava com maior porção do lucro auferido, e a acusada era responsável por colocar o entorpecente em circulação, vendendo aos usuários), é que é procedente a acusação quanto à associação criminosa" (fl. 22). A Corte estadual, por sua vez, ao manter a condenação da acusada pela prática do crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, assim fundamentou (fl. 32): De rigor, pois, a condenação, inferindo-se dos autos a existência de verdadeiro empreendimento criminoso, destinado ao execrável comércio e à sua difusão, com nítida divisão de tarefas entre os corréus e, ele a fornecer as drogas, ela a revendê-las, a ele sendo reservada a maior parte do lucro, a ela cabendo a menos relevante das partes, por conta de colocar em circulação as substâncias malsãs por ele fornecidas; em absoluto entrosados, dando conta, a acusada, ao ensejo de seu depoimento, na fase administrativa, dos detalhes da empreitada criminosa; no que atine ao acusado Valdecir, não restam dúvidas de que transportava droga destinada à mercancia ilícita. Para melhor análise da questão sub examine, transcrevo, por oportuno, o disposto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Documento: 1615457 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 5 de 11

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Considerando a expressão utilizada pelo legislador, de que a associação entre duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1º, e 34, da Lei de Drogas, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. A propósito, confira-se o seguinte julgado: HC n. 220.231/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 18/4/2016. Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. No caso, verifico que as instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre ela e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que tenho como inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, que, conforme mencionado, não comporta associação meramente eventual. Aliás, veja-se que o Juiz sentenciante fez menção, tão somente, à estabilidade do vínculo associativo, deixando, no entanto, de apontar elementos concretos que, de fato, evidenciassem a permanência da associação. Ainda, a Corte estadual fez alusão, basicamente, à divisão de tarefas existente entre a paciente e o corréu a ele, competia fornecer as drogas; à paciente, revendê-las (fl. 32), circunstância que, a toda evidência, não pode levar à conclusão, por si só, de que os acusados estariam associados de forma estável e permanente para o cometimento do tráfico de drogas, motivo pelo qual considero que, na verdade, a associação entre eles com a intenção de Documento: 1615457 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 6 de 11

viabilizar o tráfico de drogas não passou de simples coautoria do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Por essas razões, justamente porque constatada a associação eventual para a prática do crime de tráfico de drogas, deve ser concedido o habeas corpus para absolver a paciente em relação ao crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Em caso semelhante, este Superior Tribunal também decidiu pela absolvição em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas: [...] 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa (HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015). 2. In casu, ao condenar a paciente pelo delito do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, o aresto guerreado não declinou fundamentação idônea acerca da existência de vínculo associativo estável e permanente, restando evidenciado, apenas, prévio ajuste entre os agentes para a venda de drogas, o que denota a prática da figura típica do delito de tráfico de entorpecentes em coautoria. 3. Superado o óbice erigido pelo Tribunal para negar à paciente a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei 11.343/06, de rigor o restabelecimento da sentença condenatória nesse sentido, que fez incidir a redutora na fração de 1/2, ressaltando a variedade e quantidade de droga apreendida. [...] 7. Habeas corpus concedido para afastar a condenação por associação para o tráfico e, superado o óbice para aplicação do privilégio, restabelecer a pena imposta na sentença condenatória, fixando, de ofício, o regime inicial aberto para início do desconto da pena. (HC n. 391.325/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 25/5/2017). Documento: 1615457 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 7 de 11

Ainda, constato encontrar-se o corréu em situação fático-processual idêntica à da paciente, porquanto, também em relação a ele, não houve demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Assim, deve ser concedido habeas corpus, de ofício, em seu favor, para igualmente absolvê-lo em relação ao crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Afastado o vínculo associativo entre os acusados, tenho que, como consectário da absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), também deve ser concedido habeas corpus, de ofício, para aplicar a minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Isso porque o único fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para negar o redutor foram as afirmações de "estar configurada a associação criminosa entre estes acusados" e de que "a organização criminosa não demonstra ser a diminuição recomendada no presente caso" (fl. 23). Assim, não subsistindo mais tal alegação e sendo possível verificar pelos autos, de maneira inequívoca, a primariedade dos acusados ao tempo do delito e a existência de bons antecedentes, não vejo porque não os beneficiar com a causa especial de diminuição de pena. Por conseguinte, deve ser realizada a nova dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas. Na primeira fase, a reprimenda-base de ambos os acusados ficou estabelecida no mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda etapa, não há nenhuma agravante ou atenuante. Na terceira fase, diminuo a pena em 2/3, em decorrência da minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual fica a reprimenda dos acusados definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa. Apenas ressalto que, na terceira etapa, reduzi a reprimenda no patamar de 2/3, porque, embora haja sido apreendido crack em poder dos agentes substância entorpecente dotada de alto poder viciante, a quantidade do produto não foi excessivamente elevada (12 g, peso bruto) e porque não constam dos autos elementos que evidenciam não ser os acusados traficantes eventuais, mas somente provas de que se associaram, sem permanência, para o tráfico de drogas. Da mesma forma, deve ser efetivado o ajuste no regime de cumprimento de pena: deve ser fixado o modo inicial aberto, haja vista que a reprimenda ficou estabelecida em patamar inferior a 4 anos, a paciente era Documento: 1615457 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 8 de 11

tecnicamente primária ao tempo do delito, a quantidade de drogas apreendidas não foi tão elevada e todas as circunstâncias judiciais lhe foram tidas como favoráveis (tanto que a sua pena-base ficou no mínimo legal fl. 23). Ademais, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser concedido o habeas corpus também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. À vista do exposto, concedo a ordem para absolver a paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Ainda, de ofício, concedo habeas corpus para: reconhecer a incidência da minorante prevista no 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime aberto e determinar a substituição da pena por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Também de ofício, estendo, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, os efeitos deste acórdão ao corréu para absolvê-lo em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, com substituição da pena por duas restritivas de direitos. Documento: 1615457 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017 Página 9 de 11

Superior Tribunal de Justiça CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA Número Registro: 2016/0057058-9 PROCESSO ELETRÔNICO HC 350.593 / SP MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: 00012092020108260142 12092020108260142 20140000473276 EM MESA JULGADO: 20/06/2017 Relator Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. ROBERTO LUIS OPPERMANN THOMÉ Secretário Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO IMPETRANTE : DIOGO DE PAULA PAPEL E OUTRO ADVOGADO : DIOGO DE PAULA PAPEL E OUTRO(S) - SP345748 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : (PRESO) CORRÉU : CORRÉU : ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Sexta Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, com extensão ao corréu, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Documento: 1615457 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/06/2017

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