AULA 6 17/03/11 OS EMBARGOS INFRINGENTES 1 O CONCEITO E O CABIMENTO 1.1 INTRODUÇÃO Rememorando, os julgamentos dos tribunais podem ocorrer por unanimidade ou por maioria de votos a fim de dar ou negar provimento a um recurso de natureza qualquer. Destaque-se fortemente que, de modo qualquer, não é exigida a unanimidade no entendimento dos desembargadores. Exemplificando, meditemos uma apelação que será apreciada por três desembargadores: o relator, o revisor e o terceiro juiz. Será dada ou negada providência por unanimidade de votos ou por maioria de votos, neste último caso haverá o chamado voto vencido (dois contra um). Até o ano de 2001, cabia embargo infringente para toda e qualquer situação na qual ocorresse o chamado voto vencido 1, decisão não unânime do tribunal. Isso acabava, na prática do dia-a-dia, tumultuando sobremaneira o andamento processual. Com a reforma, observou-se um arrefecimento, passando-se a exigir outros requisitos para o uso desta ferramenta jurídica. Ademais, percebe-se, de modo cada vez mais marcante, a tendência ao desaparecimento desta espécie recursal. 1 Código de Processo Civil do Brasil (1973): Art. 530. Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.
34 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1.2 A PRIMEIRA HIPÓTESE DE CABIMENTO Caberá embargo infringente quando o órgão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito 2. Note os requisitos de trás para frente: há uma sentença de mérito; há uma apelação com reforma de sentença; e há um voto vencido na reforma. A sentença de mérito: se o juiz de primeiro grau extingue a ação sem julgamento de mérito 3, por exemplo, em considerando a ação carente em face de ilegitimidade da parte; a parte apela e o tribunal dá providência determinando a reforma da sentença, não caberá embargo infringente. Destaque-se que, há uma exceção: usando o exemplo sobredito, imaginemos que o tribunal além de julgar procedente a apelação, entende estar a causa madura e julga o mérito. Neste caso, o resultado final é a existência de um julgamento de mérito. Logo, caberá embargo infringente. Rememorando, a teoria dos frutos maduros 4 : a ação é extinta sem julgamento de mérito; há apelação; o tribunal dá provimento à apelação para reformar a sentença e não devolvendo ao juiz de primeiro grau julga o mérito, suprimindo o que não fez o órgão monocrático. Apelação com reforma de sentença: se o acórdão, negando provimento à apelação, mantiver a decisão da sentença de primeiro grau, não caberá o embargo infringente. A ferramenta somente poderá ser perquirida se o órgão colegiado der provimento à apelação e reformar a sentença. Aqui, a exceção corre por conta do agravo de instrumento ou retido que, reformando uma decisão interlocutória, leve a uma alteração significativamente importante no rumo do processo. Mas, em regra, o embargo infringente mirará sempre uma apelação. 2 Código de Processo Civil do Brasil (1973): Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou [...]. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) 3 Ib.: Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) I - quando o juiz indeferir a petição inicial; Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; Vll - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996) Vlll - quando o autor desistir da ação; IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X - quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI - nos demais casos prescritos neste Código. [...]. 4 Op. cit.: Art. 515 - A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. [...] 3 o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) [...].
35 AULA 6 OS EMBARGOS INFRINGENTES Exemplo: na ação a parte alega prescrição; o juiz nega; a parte agrava na forma retida; vem a sentença; na fase recursal, a parte pede pela apreciação do agravo; o tribunal reconhece, por maioria de votos, a prescrição. Neste caso, caberá embargo infringente. O voto vencido na reforma: tão-somente poderá ser impetrado o recurso do embargo infringente se a decisão do tribunal que deu provimento à apelação reformando a sentença se der por maioria de votos, no caso, dois contra um. Este um é o chamado voto vencido. 1.3 A SEGUNDA HIPÓTESE DE CABIMENTO Caberá embargo infringente quando o órgão não unânime houver julgado procedente ação rescisória 5. Mais uma vez, note os requisitos: há uma ação rescisória; há um julgamento de procedência; e há um voto vencido, logo, um acórdão por maioria de votos. A ação rescisória: trata-se de uma ação que tem por objetivo rescindir, quebrar uma decisão transitada em julgado. Pode ser impetrada, em caráter excepcional (ex.: juiz mancomunado com parte), nos dois anos subseqüentes ao trânsito em julgado. Esta ação tem natureza de recurso. O julgamento de procedência: a ação rescisória é proposta diretamente no tribunal. Será julgada por oito desembargadores. Deveram os julgadores entender e manifestar tal entendimento por meio de um acórdão que a decisão transitada em julgado deve ser revista. O voto vencido: igualmente, a decisão do tribunal deverá ocorrer por maioria de votos, havendo um ou mais votos vencidos. Em sentido diametralmente oposto, dando-se a decisão do órgão colegiado por unanimidade, não caberá embargo infringente. 5 Código de Processo Civil do Brasil (1973): Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime [...] houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
36 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 2 O PRAZO Na fase recursal de um determinado processo, em se verificando a possibilidade do ingresso do embargo infringente, deverá o patrono permanecer alerta ao prazo 6 do mesmo, qual seja: quinze dias. Note que, trata-se de um prazo, mais ou menos, geral conferido aos recursos. 3 A APRESENTAÇÃO O embargo infringente deverá ser impetrado por meio de uma petição comum diretamente no tribunal que proferiu o acórdão por maioria de votos que abriu porta à possibilidade do uso da ferramenta processual em apreço. Em verdade, a petição é dirigida ao relator que participou do julgamento. No tribunal, a petição será redistribuída, e isto se dá em consonância com o regimento interno do tribunal, podendo terminar nas mãos de qualquer um dos julgadores daquela casa. Aos três desembargadores originais que julgaram a apelação irão se juntar mais dois outros magistrados a fim de perfazer um total de cinco julgadores. Percebe-se a manutenção da finalidade prima do embargo: fazer valer o voto vencido. Destaque-se, por fim, que; inexiste preparo, salvo se o embargo for proposto para ação de competência originária do tribunal, tal qual ocorre com a ação rescisória. Ademais, não será permitida a inovação, a não ser em se considerando fatos efetivamente surgidos após o acórdão. Por fim, comenta-se que é absolutamente necessária a oposição de embargos refringentes quanto a parte não unânime do acórdão a fim de viabilizar, futuramente, a possibilidade do ingresso com recurso especial ou recurso extraordinário. O texto da respectiva norma 7 é abstruso. 6 Código de Processo Civil do Brasil (1973): Art. 508 - Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) 7 Ib.: Art. 498 - Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
37 AULA 6 OS EMBARGOS INFRINGENTES Exemplificando, meditemos uma ação de rescisão contratual por culpa do réu (ex.: compra e venda na qual a construtora atrasou entrega) na qual o autor efetua três pedidos distintos, quais sejam: a rescisão do contrato, a devolução dos valores pagos e a aplicação de multa contratual. A sentença do juiz de primeiro grau julga o pedido da ação improcedente. O autor, insatisfeito, apela: pede ao tribunal que, reformando a decisão do primeiro grau, lhe conceda: a rescisão, a devolução e a multa. O tribunal, com seus três desembargadores, dá provimento parcial à apelação para rescindir o contrato por culpa do réu e condená-lo a devolução das parcelas pagas; e nega provimento à apelação no que concerne a imposição da multa contratual, vencido o relator. Assim, observa-se: primeira decisão rescisão, por unanimidade (relator, revisor e terceiro juiz); segunda decisão devolução, por unanimidade (todos os três); e terceira decisão sem multa, por maioria de votos (relator e revisor negam terceiro juiz dá provimento). Neste norte, o texto do respectivo acórdão deste tribunal poderia ser apresentado nos seguintes termos: Damos provimento à rescisão contratual e a devolução por votação unânime e negamos provimento à multa vencido o terceiro juiz.. Note que, somente caberá embargo infringente no tocante a parte do acórdão que trata do terceiro pedido, ou seja, da aplicação da multa porquanto somente aí tenha se observado a presença do requisito fundamental ao recurso, qual seja o voto vencido. A construtora, que é ré na ação, poderá, no tocante ao primeiro e segundo pedidos, interpor recurso especial ou extraordinário; entretanto, somente o poderá fazer após findado o prazo da interposição dos embargos infringentes, ou seja, quinze dias. Assim, publicado o acórdão passa a contar quinze dias para que o autor embargue a terceira parte do mesmo. Após este prazo, a ré poderá interpor recurso especial ou extraordinário no prazo de outros quinze dias. Considerando outra possibilidade, caso venha o autor a embargar, deverá a ré aguardar a decisão concernente ao respectivo embargo a fim de que possa ingressar com recurso especial ou com recurso extraordinário. Logo, evidencia-se que, o esgotamento das estâncias ordinárias (embargos infringentes) acaba sendo requisito fundamental para a abertura das vias extraordinárias (recurso especial e recurso extraordinário). Imposto o embargo suspende-se o prazo dos dois outros recursos.
38 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 4 A FINALIDADE O pedido carregado na petição de quem embarga tem sempre o mesmo cerne, qual seja: fazer prevalecer o voto vencido. Nesta tangente, o embargante busca que o voto vencido converta-se em voto vencedor. Ou seja, visa transformar dois a um em, pelo menos, três a dois. 5 OS EFEITOS O embargo infringente é recurso que carrega consigo a possibilidade de até quatro efeitos, quais sejam: o efeito suspensivo, o efeito devolutivo, o efeito translativo e o efeito expansivo. Segue descrição sumária dos efeitos sobreditos. O efeito suspensivo: são suspensos os efeitos da sentença. Somente observa-se o efeito suspensivo nos casos nos quais a apelação que deu causa ao respectivo embargo infringente tenha sido recebida no tal efeito suspensivo. O efeito devolutivo: devolve-se ao tribunal o conhecimento das matérias embargadas no recurso. Destaque-se que, o novo julgamento pertinente ao embargo infringente não permanecerá adstrito aos fundamentos do voto vencido, mas apenas a sua conclusão. O efeito translativo: questões de ordem pública podem ser reconhecidas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. E, por fim, o efeito expansivo: ocorre tão-somente no aspecto subjetivo do litisconsortes a fim de beneficiar as partes que não recorreram.